Sentencia Social Nº 5992/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3865/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0002691

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003865 /2014

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000510 /2011

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

RECURRENTE/S D/ñaTELEFONICA DE ESPAÑA SA, Paulina , COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Carmelo REPRESENTADA POR D Paulina .

ABOGADO/A:JORGE CASTRO DIAZ, CRISTINA GOMEZ LOZANO , CRISTINA GOMEZ LOZANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEA DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003865/2014, formalizado por LA LETRADA DOÑA CRISTINA GOMEZ LOZANO, en nombre y representación de DOÑA Paulina quien a su vez representa a la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Carmelo , contra la sentencia número 521/2013, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000510/2011, seguidos a instancia de DOÑA Paulina frente a TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Paulina en representación de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Carmelo , presentó demanda contra TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 521/2013, de fecha dos de Octubre de dos mil trece .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1. La actora Dª. Paulina , con DNI nº NUM000 , en nombre y representación de la comunidad hereditaria de su esposo D. Carmelo , formula demanda contra la empresa 'TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU.', para la que su difunto marido prestó servicios desde 1 de julio de 1988, a jornada completa, hasta el momento de su óbito acaecido en data 19 de julio de 2010, con la categoría profesional de Operador Técnico Planta Interna Principal de 'A y con un salario en cuantía de 3.423,26€ mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias. 2. El trabajador fallecido prestaba servicios en la Unidad denominada OPERACIÓN DE REDE (ORD), en la localidad de A Coruña, dentro de O+M (operación y mantenimiento). 1. D. Carmelo realizaba turnos de guardias teniendo en la fecha de su fallecimiento pana entes de compensación un total de 73 días y 7 horas por las guardias realizadas. 4. La actora reclama la retribución económica de los días pendientes de disfrutar su marido en la fecha de su fallecimiento, en concepto de horas extraordinarias cuyo importe ascendería a 25.989,60€ o, subsidiaria mente en concepto de horas ordinarias por importe de 14.851,20€, tal como se desglosa en los hechos cuarto y quinto de la demanda que damos aquí por íntegramente por reproducidos. 5. En fecha 17 de enero de 2011 se celebró acto de conciliación administrativa ante el SMAC con el resultado de SEN EFECTO.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la prescripción alegada por la demandada TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U, debo estimar y estimo la demanda formulada por D Paulina , en nombre y representación de la Comunidad hereditaria de D. Carmelo , condenando a la referida demandada a abonar a la actora, en la representación que ostenta la cantidad de CATORCE MIL NOVECIENTOS CUATRO euros con NOVENTA Y SEIS céntimos, en concepto de compensación de días de libranza no disfrutados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Paulina en representación de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Carmelo ,formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECISEIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CATORCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por la parte actora contra la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U , pronunciamiento frente al que se alzan ambas partes , la actora para solicitar una condena al pago en mayor cantidad que la reconocida por la sentencia de instancia, y la demandada para solicitar la libre absolución. Ambos recursos han sido impugnados de adverso.

La reclamación de la parte actora se centra en obtener una compensación económica por los días de libranza pendientes y no disfrutados por D. Carmelo , trabajador de la demandada y causante de los actores. La sentencia de instancia da cuenta de que el Sr. Carmelo realizaba turnos de guardias teniendo en la fecha de su fallecimiento pendientes de compensación un total de 73 días y 7 horas por las guardias realizadas (hecho probado tercero).

Asimismo la sentencia de instancia da cuenta de que la actora reclama la retribución económica de días pendientes de disfrute del Sr. Carmelo a la fecha de su fallecimiento en concepto de horas extraordinarias por importe de 25.989,60 € o bien en concepto de horas ordinarias por importe de 14.851,20 € y ello en la forma desglosada en los hechos cuarto y quinto de la demanda que se dan por reproducidos ( hecho probado cuarto).

La sentencia entiende que no procede estima la excepción de prescripción opuesta por la empresa , entiende que la parte actora tiene derecho a ser compensada por los días de libranza no disfrutados por el Sr. Carmelo ya que de lo contrario , y al no ser posible el descanso compensatorio por fallecimiento del trabajador, supondría un enriquecimiento injusto para la empresa; finalmente considera que la compensación ha de fijarse teniendo en cuenta el valor de la hora ordinaria pues los días de libranza eran de disfrute en días laborables y que ha de estarse al valor de la hora correspondiente en fecha del óbito ya que hasta ese mismo momento habría podido disfrutarse.

Frente a dicho pronunciamiento ambas partes formulan recurso de suplicación por varios motivos, todos ellos sustentados en la letra c) del art. 193 LRJS y conformándose con el relato fáctico de la sentencia de instancia.

La parte actora entiende que la sentencia de instancia infringe, por su no aplicación, los artículos 3.1.b ) y 35 del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 87 , 88 y 111 en relación con los art. 105 y 115 de la Normativa Laboral aplicable publicada en el BOE de 20 de agosto de 1994, y los artículos 1.1 , 1.3, 3 , 4.1 , 7 , 1284 y 1289 del Código Civil . Alega la actora que dado que se trata de compensar descansos no disfrutados y que la parte actora no puede acreditar cuando de esos 73 días y 7 horas se corresponden con sábados, domingos o festivos, que deben ser compensados todos como domingos y por lo tanto con el recargo legalmente previsto para las horas extraordinarias.

La demandada por su parte entiende que la sentencia de instancia infringe las siguientes normas sustantivas: a) art. 59 del ET habida cuenta que han de considerarse prescritas todos los días y horas de libranza devengados con anterioridad al 28 de diciembre de 2009, esto es, un año antes de la presentación de la papeleta de conciliación lo que supone la prescripción de un total de 65 días ; b) infracción del art. 106.3.3.3 de la Normativa Laboral de Telefónica habida cuenta que en la misma solo se prevé la compensación por el tiempo generado en exceso con las correspondientes libranzas, pero no la compensación económica y a tal efecto se remite a lo resuelto por sentencia del TSJ de Madrid de 24 de febrero de 2009 que dice resolver un supuesto análogo; subsidiariamente entiende, en relación con este motivo e invocando el art. 111 de la citada normativa, que solo se pueden retribuir económicamente los domingos trabajados cuando no puedan ser compensados con descansos o libranzas; c) finalmente señala que no procedería fijar el cálculo conforme a la valor /hora ordinaria correspondiente a la fecha del fallecimiento del trabajador, pero no alega infracción normativa concreta.

SEGUNDO .- Teniendo en consideración el relato de hechos probados, los argumentos de la sentencia de instancia y las alegaciones de ambas partes entendemos que ambos recursos han de ser desestimados, y para ello desarrollaremos a continuación nuestros argumentos dando respuesta conjunta a las pretensiones de ambas recurrentes.

1º.- Comenzando por la prescripción la misma supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestra jurisprudencia a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción. En consecuencia existe una jurisprudencia reiterada que, atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.C ), y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción, y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo, esto es, en lo referente a la manifestación de voluntad por parte del acreedor a no renunciar a su derecho, pero tal interpretación amplia no puede fundamentar una ampliación de los plazos, de modo tal que una vez transcurrido el mismo, si la excepción es invocada, habrá de ser admitida, y siempre haya transcurrido el plazo legal establecido, que el para el caso de autos es el de un año desde el momento en el que pudiera ejercitarse la acción.

En el presente caso la discrepancia litigiosa radica en cuando ha de comenzarse a computar el plazo de un año , esto es desde que día pudo haber ejercitado el trabajador fallecido su acción ( art. 1969 CC ) a efectos de fijar tal fecha como dies a quo . Pues bien, la Sala entiende que de lo que se está hablando es de una distribución irregular de la jornada, y lo que se pretende con los días de descanso establecidos en el art. 115 de la Normativa Laboral aplicable es que no se exceda la jornada en cómputo anual; y así el art. 115 establece que 'como norma general los días en cuestión se disfrutarán en el año en curso, salvo los descanso originados por trabajos realizados en el mes de diciembre , que podrán acumularse a los del año siguiente..'.

Solo en el caso de no disfrutarse tales descansos en el año podemos hablar de un incremento de la jornada anual y que se han originado horas extraordinarias. Por lo tanto el cómputo del año de prescripción, de todos los descansos originados hasta noviembre de 2008 ( los de diciembre se acumulan al año siguiente) comenzará a contarse, - de no disfrutarse dentro del año natural 2008 - el 1 de enero de 2009; el cómputo del año de prescripción de los descansos originados de diciembre de 2008 a noviembre de 2009 comenzará a contarse el 1 de enero de 2010, y el de los generados de diciembre de 2009 y todo el año 2010 comenzará a contarse el 1 de enero de 2011.

Por lo tanto , dado que la papeleta de conciliación ante el SMAC se presentó el 28 de diciembre de 2010 no estaría prescritos los descansos devengados y no disfrutados desde diciembre de 2008 en adelante, sin que se pueda admitir el argumento de la Juez a quo de que en otras ocasiones la empresa permitió disfrutarlos con independencia del año en que se hubieran generado ya que el supuesto de hecho es diferente, puesto que estos compañeros disfrutaron de los descansos y no solicitaron la compensación económica. Así pues no se puede confundir el hecho de que la empresa , por las razones que sea, suela conceder cuando pueda o le convenga los días de libranza con el con el hecho del nacimiento del derecho del trabajador a exigir su concesión, que reiteramos es a la finalización del año natural para los descansos devengados en diciembre del año anterior y el año en curso.

Ahora bien, dicho esto , no puede prosperar la excepción de prescripción ni siquiera de forma parcial ( descansos devengados hasta noviembre de 2008) y ello es así porque en la sentencia no se determina, en ningún momento, a qué periodo de tiempo se refieren los 73 días y 7 horas reclamadas, sin que la empresa recurrente haya solicitado modificación fáctica al efecto, por lo que no podemos cuantificar que horas de descanso compensatorio no disfrutado fueron generadas antes de noviembre de 2008. En consecuencia la excepción no prospera.

2º.- En cuanto a la obligación de compensación económica la empresa entiende que no procede habida cuenta que el art. 106.3.3.3 de la Normativa Laboral aplicable establece que el exceso de jornada ha de ser compensado con libranzas y no con compensación económica y a tal efecto se remite a sentencias que cita. Como antes señalamos estamos ante un sistema de distribución irregular de la jornada: se trata de trabajadores a turnos que tienen que prestar servicios durante todos los días del año y es factible que no disfruten de los descansos semanales y también que excedan con dichos turnos la jornada semanal ordinaria; por ello se prevé que vayan generando días de descanso para disfrutar en el año en curso y que así no se supere la jornada anual. La razón de ser de esta normativa (que no se supere la jornada anual) es lo que lleva a determinar que se compensen con descansos ya que de no ser así se generarían horas extraordinarias. Pero en este caso lo cierto es que no se han compensado con descansos, y ya no es posible hacerlo por el fallecimiento del trabajador por lo que se han generados una horas extraordinarias que necesariamente tienen que ser compensadas con la única opción posible , esto es, abonándolas. Lo contrario supondría, como señala la Juez a quo, un enriquecimiento injusto a costa de un trabajo prestado y no retribuido.

A tal efecto no puede admitirse las sentencias invocadas por la empresa al no referirse a la misma situación ; y así también lo consideró el TSJ de Madrid de 3 de junio de 2013 ( rsu 4400/2012 ) que precisamente rechazó la aplicación al caso de una sentencias de las que ahora invoca el recurrente, y señala: '... como ya ha indicado la Sala en Sentencia de 24 de Febrero del 2009, recurso: 4628/2008 , '(...) la Normativa Laboral no habla de que se retribuyan económicamente, sino que habla de libranzas compensatorias. Por lo que la pretensión de que se retribuyan económicamente, que es lo que aquí se pretende, no puede prosperar, porque la norma convencional no regula aspectos retributivos en esta cuestión.(...) ' , sin embargo el supuesto allí contemplado era distinto al que ahora se somete a nuestra consideración ; allí se trataba de un trabajador en activo y en el supuesto que ahora se contempla se trata de un trabajador que ha generado el derecho a la libranza , que no ha podido disfrutar al caer en situación de IT y después y sin solución de continuidad extingue su relación laboral ; así las cosas , la empresa que ha recibido esas horas de trabajo ingresándolas en su patrimonio , no ha compensado las mismas al trabajador , pues la situación de IT le impidió disfrutar de los días de libranza generados y después al ver extinguido su contrato tampoco pudo disfrutarlas , no pudiendo la demandada ante esta situación dejar de compensar al trabajador de alguna forma el trabajo efectuado, salvo que se produjese un enriquecimiento injusto por la empresa que incorpora a su patrimonio el esfuerzo del actor sin abonar la oportuna compensación ; constando inalterado el párrafo tercero del hecho probado segundo en el que consta que el salario diario del actor asciende a 93,06 euros y que 137 horas realizadas ascienden a 17 días de libranza , la cuantía que debe ser abonada al trabajador es de 1582,02 euros. En consecuencia se estima parcialmente el recurso'

Por lo tanto este motivo también se rechaza.

3º.- Queda por resolver lo referente a la cuantía con la que han de ser compensadas dichas horas : como si todas ellas fueran trabajadas en domingos y festivos ( pretensión de la demandante), o con el valor de horas ordinarias correspondientes al año en el que se devengaron - 2008, 2009, y 2010 - pretensión de la recurrente.

La Magistrada está al valor de la hora ordinaria señalando que ha de estarse al mismo porque la normativa prevé su compensación en días laborales y para cuantificarlas acude al salario del año 2010.

La solución de la Juez no puede ser dejada sin efecto. Y así en lo que se refiere a la pretensión de la actora hemos de tener en cuenta que el valor de la hora extra será el determinado en convenio o contrato individual sin que en ningún caso pueda ser inferior al de la hora ordinaria ( art. 35 ET ). Pues bien, a tal efecto la demandante alega como normativa de referencia los art. 87 y 88 y 115 de la normativa laboral aplicable ,pero la misma no permite llegar a la conclusión pretendida por la recurrente, ya que en dicha normativa establece el recargo legalmente establecido para las horas extraordinarias solo en el caso de que el trabajador no pueda disfrutar del descanso semanal compensatorio por el domingo trabajado , por lo tanto solo tendría derecho a dicho recargo en estas especiales circunstancia y la actora no concreta cuales de las horas reclamadas pueden encuadrarse en este supuesto siendo carga probatoria de dicha parte ( art. 217.2 LEC ). En cuanto a la alegación de la empresa tampoco puede ser admitida habida cuenta que no cita norma sustantiva infringida en la que pueda apoyarse su pretensión , y en todo caso es ajustado a derecho estar al salario del año 2010 porque es este el año en el que se produce la definitiva compensación económica.

En base a todo lo argumentado procede la desestimación de ambos recursos , con imposición a la empresa demanda de las costas procesales causadas ; no así a la actora por gozar del beneficio de justicia gratuita ex art. 235 LRJS . La condena en costas incluirá el abono de los honorarios de la Letrada impugnante del recurso de la empresa, Dña. Cristina Gómez Lozano, que se fijan en el importe de 550 € .

Igualmente se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones que se hubieran efectuados para recurrir.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado por la Letrada Dña. Cristina Gómez Lozano, actuando en nombre y representación de DÑA. Paulina , e igualmente desestimando el recurso de suplicación presentado por el Letrado D. Jorge Castro Díaz , actuando en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U, ambos interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña , el día 2 de octubre de dos mil trece, en autos 510/2011 , seguidos entre las partes litigantes debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Se impone a la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U la condena en costas, con inclusión del abono de los honorarios de la Letrada Dña. Cristina Gómez Lozano, que se fijan en el importe de 550 €

Igualmente se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones que se hubieran efectuados para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.