Sentencia Social Nº 6/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3918/2008 de 19 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0003918/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00006/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029193, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003918 /2008-ML

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Socorro

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID de DEMANDA 0000294 /2007

Sentencia número: 6/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a diecinueve de enero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3918 /2008, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL RODRIGUEZ PRADA, en nombre y representación de Socorro , contra la sentencia de fecha 31-3-2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 13 de MADRID en sus autos número 294 /2007, seguidos a instancia de Socorro frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , parte demandada representada por la Sra. Letrado DªSILVIA DIAZ MARTINEZ por Invalidez Total o Parcial, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Dª Socorro , con DNI NUM000 y nacido el 19.4.71, tiene como profesión habitual la de loncheador en sección de loncheado de empresas distribuidoras de jamones y embutidos.

SEGUNDO.- En fecha 5.5.2005 inició proceso de enfermedad común:fue alta con propuesta de incapacidad el 7.9.2006 emitiéndose dictamen-propuesta en fecha 21.11.06.

TERCERO.- Mediante resolución del INSS de fecha 21.11.06 se denegó la solicitud de invalidez por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una invalidez permanente.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 19.1.07.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 706,38 euros para la total y a 598,50 euros para la parcial.

SEXTO.- La actora presenta las siguientes secuelas:

-espondiloartrosis C5-C6 y C6-C7.

-hernia discal posterolateral derecha CS-C6 y mínima protusión discal C6-C7 izquierda, que determinó el que el 22.7.05 se practicase microdiscectomía C5-C6, con colocación de prótesis dinámica de disco cervical.

SÉPTIMO.- La actora prestó servicios para la empresa Domingo del Palacio S.A del 26.9.00 al 30.9.03, como personal de almacén con la categoría de mozo en la sección de loncheado; el 30.9.03, fue objeto de despido disciplinario, y percibió prestación contributiva de desempleo del 1.10.03 al 30.11.04.

En el Departamento de deshuesado, loncheado y envasado hay un responsable de dicho departamento del mismo dependen operarios de producción (Loncheadores y Centreros). En este departamento hay dos tipos de puestos de trabajo diferentes, que se ubican también en áreas diferentes:

1) Loncheador: hay dos turnos y unos 4 o 5 trabajadores en cada turno. Es en esta área donde la trabajadora Dª Socorro prestó servicios. Se hacen las bandejas de embutido loncheado mediante máquinas termoformadoras, se envasan y dichas bandejas se van depositando en cajas, que pueden llegar a pesar como máximo unos 15 Kg., aunque lo normal es que pesen unos 5 Kg. Las cajas se van depositando en palets y a continuación en la transpaleta manual se transportan las cajas a la cámara y se colocan en la misma.

2) Deshuesado y Centreros: Se realizan tareas de manipulación de jamones a 8 kg como máximo, realizando los cortes correspondientes, ya sea con sierra o bien con útiles de corte (cuchillos, pelar de aire comprimido...).

En la evaluación del puesto de trabajo de loncheador se valoró el riesgo de sobreesfuerzo por el movimiento de cajas como tolerable.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por Dª Socorro frente a INSS Y TGSS, debo absolver a la parte demandada de todos lo pedimentos formulado en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31-7-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15-1-2009 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación la actora, articulando, en primer lugar y por el 191 -hay que entender apartado a)- un motivo de nulidad de la sentencia por infracción del art. 97-2 de la LPL en relación con el 4, 208 y stes de la LEC, 238 y concordantes de la LOPJ y 24 de la CE por entender que no establece "de un modo metódico, objetivo y motivadamente la profesión habitual y la definición de las lesiones y secuelas que padece la trabajadora" lo que carece de sentido en cuanto se establece de modo concreto la profesión (hecho probado 1º) y todos los particulares de la misma (hecho 7º) de modo más permenorizado de lo habitual y el cuadro patológico (hecho 6º), motivando expresamente las razones de la convicción probatoria en el fundamento de derecho primero con cumplimiento exquisito de las exigencias procesales del art. 97-2 de la LPL .

SEGUNDO.-Ya por el 191 b) de la LPL se solicita la revisión del hecho probado 6º.

Se desestima el motivo. La ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" (artículo 97.2 L.P .L.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes (artículo 88, 92.1, 93.2, 95, etc L.P.L .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" (artículo 191 .b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191.b) de la L.P.L . veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del Juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible-, debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener trascendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el recurso.

En el presente caso la recurrente se basa en el mismo material probatorio tenido en cuenta en la sentencia, pretendiendo hacer prevalecer un especial informe-el forense- sobre los demás, en relación a las secuelas funcionales, pero al margen de que tal dato no es decisivo pues el informe forense (f.107) habla de una "limitación" que no imposibilidad de realizar las tareas de su profesión, refiriéndola a la "sobrecarga funcional de la columna vertebral" lo que no es muy alejado de las conclusiones del EVI (f.70) que desaconseja la carga de pesos importantes, es cierto que aquí no se trata de volver a valorar toda la pericia como si estuviéramos en una segunda instancia, sino de acreditar que la valoración judicial es arbitraria o errónea lo que en absoluto puede predicarse en este caso. De hecho se utiliza el informe medico de síntesis en un tercer motivo pretendiéndose la adición -por un supuesto hecho sexto bis- de que la actora "está limitada para realizar esfuerzos y sobreesfuerzos y no puede coger pesos" lo que además de una interpretación interesada entra en contradicción con la conclusión judicial, de indiscutible valor fáctico, basada en el informe medico de síntesis y explicitada en el fundamento de derecho segundo que en coherencia con el hecho probado 6º entiende que la limitación funcional se refiere solo a "tareas que conlleven la carga de pesos importantes".

Y ha de prevalecer por su carácter más objetivo, por neutral al litigio, la valoración judicial frente a la indefectiblemente interesada del litigante.

TERCERO.-Por el mismo cauce impugnatorio pretende adicionar al hecho probado 7ª la conclusión de que las tareas de loncheador "equivalentes a mozo de almacén", "se constata la existencia de esfuerzos (manipulación manual de cargas, posturas forzadas debido a un uso incorrecto, superar la carga máxima admisible de dichos equipos) y que se valoró "el riesgo de sobreesfuerzo por movimientos de cajas como tolerable debiendo referirse a un trabajador en situación y estado de salud normal" alegándose el informe obrante a los folios 156 a 161, que ya tuvo en cuenta el juez a quo, y que el recurso tergiversa, pues se trata de la "evaluación de riesgos" y la referencia al riesgo de "sobreesfuerzos" es igual a la de "caídas", "atropellos", "golpes" oct, sucesos que no definen una profesión, y se silencia que en el propio documento fechado en 2008 se considera expresamente a la actora "apta para realizar el trabajo habitual".

CUARTO.- Ya por el cauce jurídico de impugnación se denuncia la infracción del Art. 137 de la LGSS en relación con el 1 de la CE por entender que la situación patológica de la actora es tributaria de una I P Total, o subsidiariamente Parcial para su profesión habitual. El motivo se desestima.

La actora no esta incapacitada para ejercer su profesión habitual pues hay que estar a la variedad funcional de la misma y solo tendría , como se dice en la sentencia, limitación para algunas tareas que conlleven una carga de pesos importantes.

Tales cargas no son habituales o definitorias de su profesión pues el transporte habitual no excede de 5 Kg. Y es que su espondiloartrosis no es en absoluto avanzada ya que la protusión discal es "mínima" y nada puede presumirse, dada su joven edad, de defecto de fuerza o flexibilidad. No podemos entender además que una limitación funcional para algunas tareas, que pueden evitarse desde la perspectiva de la variedad funcional suponga una mengua de rendimiento de al menos un 33%, por lo que tampoco procede la Incapacidad Permanente Parcial.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. JUAN MANUEL RODRIGUEZ PRADA, en nombre y representación de Socorro , contra la sentencia de fecha 31-3-2008 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 13 de MADRID en sus autos número 294 /2007, seguidos a instancia de Dª Socorro frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , parte demandada representada por la Sra. Letrado Dª SILVIA DIAZ MARTINEZ en materia de Invalidez Total o Parcial, y, en consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3918/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.