Sentencia Social Nº 6/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4/2014 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00006/2014

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2013 0000412

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000004 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000295 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s: Cesareo

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MUEBLES Y CARPINTERIA GON FER SL, FOGASA FOGASA

Abogado/a:,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 6/14

Rec. 4/14

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 4/14 interpuesto por D. Cesareo asistido por el Letrado D. José Maria Hospital, contra la sentencia nº 295/13 del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha ocho de agosto de dos mil trece y siendo recurridos MUEBLES Y CARPINTERIA GON-FER, S.L. asistido por el Letrado D. José Elías Gómez Elizondo, FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el Letrado de FOGASA, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Cesareo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja, contra MUEBLES Y CARPINTERIA GON-FER, S.L. y FOGASA en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha ocho de agosto de dos mil trece cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-El demandante D. Cesareo prestaba servicios laborales para la empresa demandada, mediante contrato laboral fijo, y jornada completa desde el 27/09/1995 con la categoría profesional de Oficial de 1ª, percibiendo un salario según Convenio, siendo el salario diario bruto de 50,90 euros.

SEGUNDO.-La empresa tiene menos de 25 trabajadores y en la misma no ha sido representante de los trabajadores en el ultimo año.

TERCERO.- Mediante carta de 28 de diciembre de 2012 y efectos 18 de enero de 2013 la empresa demandada procedió al despido del trabajador, siendo del tenor literal siguiente:

Muy Sr. nuestro:

Mediante la presente, esta Empresa lamenta tener que comunicarle que procederá a extinguir la relación laboral con Vd. el próximo día 18 de enero de 2013 amparándonos en lo dispuesto en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y por las circunstancias siguientes:

1.- La débil situación económica que esta Empresa viene arrastrando durante los últimos años y especialmente, desde el ejercicio 2011 hasta la fecha actual, con una creciente disminución del volumen de facturación, concretamente 201.523,77 Euros en el ejercicio 2010; 183.730,84 Euros en el ejercicio 2011; hasta la fecha 31/10/12 el volumen de facturación es de 141.217,72 Euros.

2.- Dicha situación económica-financiera viene agravada por el hecho de que, con especial incidencia, durante los pasados ejercicios 2011, 2012 y el presente ejercicio 2013, esta Empresa ha visto como están disminuyendo paulatinamente los volúmenes de pedidos, siendo estos inexistentes a corto plazo.

A la circunstancia anterior, se añade el importe de las cantidades adeudadas y consideradas incobrables, por las empresas indicadas a continuación:

'Indolardi S.L.' C.I.F. B26411942, 4.384,03 €

'Construcciones y Reformas Gonrocain S.L.' C.I.F B26358200, 17.176,41€.

'Alegría Recreativos S.L.' C.I.F. B26239129, 1.162,90€.

Lo anterior demuestra la existencia de una situación economica negativa, tal y como se observa en el siguiente cuadro:

RESULTADOS DE EJERCICIOS

2010 (PERDIDAS) -32.667,11

2011 (PERDIDAS) -53.621,41

3. El resultado del Ejercicio 2012, a la fecha 31 de Octubre de 2012 es de -46.892,77€. (Perdidas).

El hecho es que de seguir manteniéndose esta situación de obtención de perdidas e inexistencia de trabajos a realizar respecto a mobiliario de madera, provoca la escasa o nula viabilidad actual, habida cuenta del contexto actual de crisis económica y financiera del sector de la vivienda y similares al que esta Empresa viene directamente adscrito.

La situación descrita en los párrafos anteriores, que Vd. ya habrá podido advertir en la práctica, se ha materializado en que los trabajos que Vd. venia desarrollando hasta le fecha y por los que estaba contratado en esta Empresa vienen paulatinamente disminuyendo, lo que implica la desaparición de su puesto de trabajo, lo que hace imperativa la toma de decisiones de carácter económico y organizativo.

Entendemos que esta medida está justificada, pues la amortización de su puesto de trabajo, como causa objetiva por concurrencia de los anteriores resultados y tendencias económicas y necesidad de reorganizar la actividad de la Empresa, es una medida que tiende a intentar garantizar la viabilidad de la misma. Resulta evidente que un trabajador sin puesto de trabajo supone una carga inasumible para la Empresa - Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León 18 de febrero de 1.997.

Para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 53 del ya mencionado Estatuto de los Trabajadores , tiene a su disposición, desde el instante de la entrega de la presente los siguientes cheques nominativos nº NUM000 ; NUM001 ; NUM002 ; NUM003 ; NUM004 ; NUM005 ; NUM006 ; NUM007 ; a si favor por importe de Nueve mil Ochocientos Sesenta y Tres Euros y Dieciocho céntimos de Euro (9.863,18€) que comprende la indemnización legal de veinte días por año prorrateados por meses los periodos inferiores a un año, con un máximo de 20 mensualidades.

Se le indica igualmente que en la fecha 18 de enero de 2013 se le practicará y tendrá a su disposición la liquidación económica de su contrato laboral en lo relativo a salarios devengados hasta dicha fecha así como las partes proporcionales correspondientes a pagas extras y vacaciones que hubiera pendientes de disfrutar en dicha fecha, informándole que desde la fecha de notificación de la presente carta, dispone de una licencia de seis horas semanales para proceder a la búsqueda de un nuevo empleo.

Confiando en que Vd. sepa comprender esta medida y lamentándolo profundamente, le saludo muy atentamente, sirviéndose firmar el recibí del duplicado adjunto en señal de notificación. (doc. Nº 1 de la demandante).

CUARTO.- Para el abono de la indemnización la empresa le hizo entrega de 10 pagares. La fecha de emisión de los 10 pagarés es de 18 de enero de 2013, siendo 8 de ellos por cuantía de 1.332,68 euros y vencimientos de 15 de mayo a 15 de noviembre de 2013 y otros dos pagares por importes de 1.793, 21 euros, y vencimiento 15 de enero 2014 y 15 de febrero de 2014. El trabajador ha percibido las cantidades correspondientes a los pagares de los meses de mayo y junio de 2013. (doc nº 10 y 14 de la demandada).

QUINTO.- Con la misma fecha de 28 de diciembre de 2012 y efectos 18 de enero de 2013 fue despedido también el trabajador D. Gonzalo , en los mismos términos que el demandante y al que se le extendieron diversos pagares (doc. Nº 10 de la demandada).

SEXTO.-A fecha de 15 de enero de 2013, el saldo de la cuenta corriente de la empresa en la entidad bancaria EVO (NCG), era de 2.754,42 euros y la cuenta de crédito presentaba saldos negativos. (doc. Nº 12 y 13 de la demandada).

SEPTIMO.-La empresa, con anterioridad a la carta de despido ya notificó a los trabajadores la situación económica en la que se encontraba y que no había suficiente carga de trabajo para todos, y se les adeudaban nominas que no podía pagar; que eran 5 trabajadores y anteriormente ya se despidió a otro. (Testifical de D. Gonzalo , trabajador despedido simultáneamente con el demandado y Documento nº 1 de la demandada).

La empresa venia abonando con importantes retrasos las nominas mediante ingreso por transferencia bancaria.

OCTAVO.- La situación patrimonial de la empresa Muebles y Carpintería Gon-Fer, S.L, en los ejercicios económicos de los años 2009, 2010, 2011, 2012 y primer trimestre de 2013 arrojan los siguientes resultados negativos:

Ejercicio 2009.....................................-67.984,26€

Ejercicio 2010....................................-32.667,11€.

Ejercicio 2011.....................................-53.621,41€

Ejercicio 2012.....................................-44.834,97€.

1er. Trimestre 2013...........................-37.407,48€.

En cuanto a descenso en la cifra de ventas e ingresos, durante los citados ejercicios, presentan una disminución en las cifras de ventas e ingresos de las mismas:

Ejercicio Compras y gastos Ventas e Ingresos

2009304.675,53€ 215.183,93 €

2010258.135,85€ 215.787,35 €

2011263.617,04€ 193.536,29 €

2012 256.196,30€ 196.636,25 €

En el 1er. Trimestre de 2013, la cantidad por Compras y Gastos era de 52.161,72 € y la de Ventas e Ingresos, 14.754,24 euros.

La situación de la empresa es de insuficiencia de tesorería para afrontar los gastos corrientes de la sociedad, presentando además y la existencia de deudas de la sociedad respecto del socio Jose Luis y del empleado Jose Luis .

La empresa, es incapaz de generar nivel de actividad que le permita financiarse por si misma.

Se da por reproducido en su integridad el informe pericial elaborado por el Economista D. Eutimio , cuyo informe obra al documento nº 3 del ramo de la demandada.

La situación económica de la empresa a 31 de diciembre de 2012, queda reflejada en el Balance y Cuenta de Perdidas y Ganancias y su comparativa a igual fecha con el ejercicio 2011, así como las Cuentas Anuales de los ejercicios 2010 y 2011, depositadas en el registro Mercantil y las de 2012 por depositar, (documentos 4, 5 6 y 7 del ramo de prueba de la demandada, que se dan por reproducidos).

Le empresa solicitó el aplazamiento del pago de las 4 liquidaciones trimestrales del IVA durante el ejercicio de 2012.

NOVENO.- Con fecha 1 de marzo de 2013 el actor presentó demanda en reclamación de cantidades que se sigue en el Juzgado de lo Social nº 2 PO 161/13, por impago de las pagas extraordinarias de verano y navidad de 2012, y salarios de los meses de noviembre/12; diciembre/12 y del 1/ a 18 de enero de 2013 p.p. de vacaciones 2013 y p.p. de la extra de verano 2013, sumando los importes la cantidad 6.062,09 euros (documento nº 11 de la demandada).

DECIMO.-Con fecha 1 de febrero de 2013 se instó expediente de conciliación previo a la vía judicial celebrándose el acto en fecha 11 de febrero de 2013 con el resultado de sin avenencia.

F A L L O :1. DESESTIMAR la demanda presentada por don Cesareo contra la mercantil MUEBLES Y CARPINTERIA GON-FER y en consecuencia declaro procedente el despido del actor por causa objetiva de carácter económico, fijando la indemnización a cargo de la empresa en la cantidad 10.586,99euros, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Cesareo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada por el juzgado de lo social desestima la demanda de despido interpuesta por D. Cesareo contra la mercantil 'Muebles y Carpintería GON-FER, S.L.' y, tras declarar la procedencia de la decisión extintiva adoptada por la empresa, y fijar en 10.586,99 € la indemnización que debe percibir el trabajador a cargo de la demandada, absuelve a ésta de las pretensiones frente a ella deducidas.

El sentido de la resolución de instancia no se comparte por la representación letrada del trabajador y, por tal motivo, interpone recurso de suplicación que ampara en cuatro motivos, destinados a pedir la revisión de hechos probados y a examinar el derecho aplicado en la sentencia que se pretende combatir.

SEGUNDO:El primer motivo de suplicación se dirige a solicitar la modificación de la actual redacción del hecho probado cuarto de la sentencia del juzgado, proponiendo una redacción del siguiente tenor literal:

'La empresa hizo entrega al actor de 10 pagarés. La fecha de emisión de los 10 pagarés es de 18 de enero de 2013, siendo 8 de ellos por cuantía de 1.332,68 € y vencimiento de 15 de mayo a 15 de noviembre de 2013 y otros dos pagarés por importe de 1793,21 €, y vencimiento 15 de enero de 2014 y 15 de febrero de 2014. El trabajador ha percibido cantidades correspondientes a los pagarés de los meses de mayo y junio de 2013 (doc.14 de la demandada)'.

La revisión postulada se circunscribe a suprimir la frase 'Para el abono de la indemnización...',en el entendimiento de que el importe de los pagarés a los que se refiere el hecho probado no se destina de forma exclusiva al abono de la indemnización por despido, sino también a otras cantidades como son los salarios correspondientes al periodo comprendido entre el 1 y el 18 de enero de 2013, y al 'finiquito'.

La base para la solicitud revisora se sitúa por quien recurre en los documentos obrantes a los folios 7, 53 a 57 y 344 de las actuaciones.

Pues bien, la modificación solicitada debe ser favorablemente acogida al tener su fundamento en documentos hábiles para ello, servir para aclarar el contenido del hecho probado y ser congruente con las manifestaciones llevadas a cabo por la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho quinto de su resolución, sin resultar contradicha por otro medio probatorio.

Efectivamente, los ocho pagarés, por importe de 1.332,67 € (los tres primeros) y de 1.332,68 (los restantes), que obran en los folios 54 a 56 de las actuaciones, coinciden en su numeración con la identificación realizada en la carta de cese remitida al demandante y son los únicos referidos a la indemnización atribuida por la empresa al trabajador. Los otros dos pagarés se corresponden con el abono de cantidades distintas que, como se establece en la carta de cese, se atribuyen a la liquidación económica de su contrato laboral y, por ello, la supresión solicitada debe acogerse, afectando la misma también a la referencia que se hace en el hecho al documento nº 10, pues este documento ninguna relación tiene con el contenido del hecho probado cuarto, al referirse a otro trabajador distinto del demandante.

TERCERO:El segundo motivo del recurso se destina a la censura jurídica, y tiene su correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS . En él se denuncia la infracción -por parte de la sentencia de instancia- del contenido de los arts. 53.1.b ); 53.4.c ) y 53.5.b) del ET , y de los arts. 122.3 y 123.2 de la LRJS .

La parte que recurre entiende que la empresa demandada ha incumplido los requisitos necesarios para la válida extinción de su contrato de trabajo, y fundamentalmente, que ha incumplido el requisito de puesta a disposición -simultánea a la comunicación escrita- de la indemnización legalmente establecida, al no haber hecho constar en la carta la imposibilidad de cumplir con tal requisito esencial, a lo que se añade, que en el cálculo de la indemnización existe un error inexcusable.

A este respecto debemos efectuar las consideraciones siguientes: el art. 53 del ET regula la forma y los efectos de la extinción por causas objetivas, estableciendo en su primer apartado los requisitos necesarios para que las exigencias formales puedan entenderse cumplidas. De este modo, el precepto, además de exigir la comunicación escrita de la decisión al trabajador expresando la causa, y de plasmar la necesidad de conceder un determinado plazo de preaviso desde la entrega de la comunicación hasta la extinción contractual, establece la exigencia de 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades' (art. 53.1.b), párrafo 1º).

Ahora bien, el mismo art. 53.1.b), en su párrafo 2º, recoge una salvedad al cumplimiento del ineludible requisito establecido en el párrafo anterior, y a tal efecto proclama que 'cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva' .

Así pues, la norma disculpa al empresario de la puesta a disposición de la indemnización, siempre que se cumplan las siguientes circunstancias:

1ª) La excepción sólo juega en los despidos cuya causa sea económica, debiendo entenderse por tal cualquier modalidad de un estado desequilibrado y crítico en la estructura económica y financiera de la empresa.

2ª) No es lícito sostener que la alegación de causa económica como justificante del cese permita eludir en todo caso la puesta a disposición de la indemnización, pues corresponde a la empresa probar los hechos que hagan razonable la no puesta a disposición de la indemnización. Debe por tanto enjuiciarse la razonabilidad de la decisión empresarial y en su caso declarar la improcedencia del despido.

3ª) En la carta debe hacerse constar expresamente que no se pone a disposición la indemnización haciendo uso de la facultad concedida por la Ley 42/1994 (RCL 19943564 y RCL 1995, 515).

4ª) Por último, lo anterior no significa que el empresario no deba cuantificar la indemnización pues debe hacerlo aunque no ponga a disposición la indemnización, ya que hay que dar al trabajador la posibilidad de recurrir contra el despido cuando existe error no excusable en el cálculo de la indemnización.

De esta manera, la concurrencia de causa económica no supone sin más que la empresa pueda demorar la puesta a disposición del trabajador de la indemnización derivada del despido objetivo. Es imprescindible alegar y acreditarla imposibilidad concreta de esta puesta a disposición, ya que las dificultades económicas para la actividad empresarial o su inviabilidad por motivos económicos, no bastan para presumir o tener por probada dicha imposibilidad, siendo necesario probar la falta de capacidad económica para hacer frente a la indemnización y la prueba de esta imposibilidad le corresponde a la empresa.

En relación con esta cuestión, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 5928), 17 de julio de 2008 (RJ 2008, 6569 ) y 6 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7806)) ha señalado que 'debe distinguirse la iliquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52.c) en relación con su art. 51.1, ambos del ET (RCL 1995, 997). De modo que la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha del despido que podrán probar en su caso, la mala situación económica, pero no la falta del numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición, y precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -y no después- la empresa se encontraba en estado de iliquidez'.

Indica también la misma doctrina jurisprudencial que 'no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)'.

Conforme a lo expuesto, el empresario debe indemnizar en el mismo acto en que comunica al trabajador su despido por causas económicas el importe correspondiente a la indemnización legal so pena de incurrir en improcedencia. Por ello, el incumplimiento de esta obligación de abono simultáneo de la indemnización del despido objetivo económico, que no es susceptible de subsanación ( STS 26 de julio de 2005 (RJ 2005, 7046)), tan solo mantiene una excepción a dicho pago simultáneo, el recogido en el art. 53.1.b). Se trata de decisiones extintivas en las que se aplican única y exclusivamente las causalidades económicas que son la consecuencia y causa de la situación extintiva, que a su vez impide la puesta a disposición de la indemnización para con el trabajador. Por ello, excepcionalmente, el empresario puede no indemnizar simultáneamente el global de la indemnización, pero para ello debe expresarlo así en su comunicación escrita (sentencia del T. Supremo 23 de abril de 2001 (RJ 2001, 4874), 25 de enero de 2001, 25 de enero de 2005 (RJ 2005, 4257), 8 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2117)), y tratándose de evidentes situaciones de iliquidez, se predica y exige también una demostración del déficit, además de otros indicios probatorios, que demuestren y acrediten la imposibilidad de entrega económica por iliquidez.

Las previsiones normativas resultan evidentes y la ausencia de la puesta a disposición de tal parte de la indemnización, o en su caso la falta de constancia de tal circunstancia en la comunicación escrita, o falta de prueba de la iliquidez, suponen un evidente incumplimiento del requisito que lleva aparejada la declaración de improcedencia del despido.

En el caso analizado, y tomando como base el contenido de la carta de despido remitida por la empresa al trabajador (transcrita en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida), se aprecia que en la misma no se hace -por parte de la empresa- ninguna referencia a la imposibilidad de poner a disposición del demandante la indemnización establecida en la ley, ni se efectúa alegación o afirmación alguna relativa a la falta de liquidez empresarial en el momento de la entrega de la carta para dar cumplimiento a la exigencia ineludible de poner a disposición del trabajador la indemnización a que tiene derecho. La carta se limita a exponer al trabajador que, para dar cumplimiento a lo previsto en el art 53 del ET , 'tiene a su disposición, desde el instante de la entrega de la presente...'una serie de cheques nominativos (que además no resultaron ser tales, sino pagarés) y que tienen una fecha de vencimiento muy posterior a la fecha de comunicación de la carta.

La empresa, en definitiva, ha incumplido el requisito formal de hacer constar en la comunicación escrita la razón por la que no puede poner a disposición del trabajador la indemnización legal, y este requisito es un requisito esencial, pues caso de omitirse el trabajador no puede tener constancia del porqué del incumplimiento empresarial, limitándose sensiblemente las posibilidades de reacción frente a tal situación.

Esta circunstancia es suficiente para estimar la pretensión deducida en el recurso.

CUARTO:Pese a lo expuesto en el razonamiento anterior, esta Sala no puede dejar de analizar el segundo de los motivos de censura jurídica establecidos en el recurso, motivo en el que la parte recurrente denuncia la infracción de los arts. 53.1.b ); 53.4.c ) y 53.5.b) del ET , en relación con los arts. 33.2 y 33.8 de la misma norma , y de los arts. 122.3 y 123.2 de la LRJS . En el parecer de quien recurre, la carta de despido fija una indemnización inferior a legal, no pudiendo afirmarse que tal error se trate de un error excusable.

Las alegaciones contenidas en el motivo parten de la antigüedad y del salario diario reconocidos en el hecho probado primero de la sentencia, entendiendo como correcto el cálculo que la juez de instancia efectúa en los párrafos finales del fundamento de derecho quinto de la sentencia. La juzgadora 'a quo', considerando la antigüedad y el tope indemnizatorio; los días de indemnización (que sitúa en 346,66 €); y el salario/día (que asciende a 50,90), establece como cantidad resultante la de 17.644,99 €, entendiendo que la empresa debe asumir la cantidad de 10.586,99 € correspondiente al 60% de la mencionada indemnización. Teniendo en cuenta que la cantidad puesta a disposición del trabajador mediante los pagarés emitidos asciende a 9.863,18 € y que la diferencia alcanza 723,81 €, la juez considera que -por su cuantía- el error debe excusarse sin perjuicio del derecho del trabajador a su percibo.

Para precisar cuando un error puede o no calificarse de excusable la jurisprudencia, (por todas las Sentencias de 11 (RJ 20066573) ó 24 de Octubre de 2006 (RJ 20066687)), viene proclamando que, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET , ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 (RJ 20057046) -relativa al art. 53.1.b ET ). De este modo, un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo entregado y lo debido, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a abonar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable; siendo también orientativa -media identidad de razón-, la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que «congela» los salarios de trámite [ art. 56.2 ET ], debiendo afirmarse, en definitiva, que el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo.

De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

Pues bien, discrepa esta Sala del hecho de que la cuantía objeto de la diferencia que debió abonarse sea -en los tiempos que corren- escasa, pues -como se afirma en el recurso- los 723,81 €de diferencia equivalen al salario neto del demandante durante más de veinte días.

Por otro lado, la divergencia en las cantidades, reconocida en la instancia, no puede atribuirse a un mero error de cálculo o aritmético, toda vez que si atendemos a la fórmula de cálculo utilizada por la empresa, se aprecia que para el referido cálculo no ha utilizado el salario correspondiente al mes anterior al despido, descontando una cantidad sin causa afirmada alguna.

No apreciándose razón alguna para la divergencia entre la cantidad indemnizatoria reconocida en la sentencia y la que efectivamente debió abonarse, y, considerando la importancia de la diferencia existente, no puede afirmarse excusable el error padecido, lo que lleva también -como en el caso apreciado en el razonamiento anterior- a considerar la improcedencia de la decisión extintiva empresarial.

Por último, y siquiera sea a mayor abundamiento, es un hecho cierto que la empresa al establecer la indemnización correspondiente al trabajador no tuvo en cuenta los límites que el art. 33.8 del ET establecen respecto de la responsabilidad de tal entidad, lo que lleva consigo que la diferencia entre la indemnización reconocida y la que debió serlo se incremente sobre la diferencia ya reconocida en sentencia.

En consecuencia y por todo lo expuesto, deben estimarse los dos primeros motivos del recurso planteado y efectuarse la declaración de improcedencia del despido que solicita el recurrente, sin necesidad de examinar el último motivo deducido al hacerse de forma subsidiaria y para el caso de no estimarse los anteriores, con las consecuencias que para tal declaración prevé el artículo 56 del ET consistentes en condenar a la empresa a optar por la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia a razón del salario diario acreditado de 50,90 €/día (hecho probado primero) o bien indemnizar al trabajador en el importe equivalente a 45 días de salario desde el 27/09/1995 hasta el 12/02/2012, y de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y que, s.e.u.o, supone en el presente caso -en atención a la antigüedad del trabajador, y la fecha del despido de 18/01/2013, y el salario diario señalado- el importe de 39.117.6 €. Sin que haya lugar a la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Cesareo frente a la sentencia nº 295/13 dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño el 8 de agosto de 2013 , en autos número 133/2013 seguidos por el recurrente frente a la empresa 'MUEBLES Y CARPINTERÍA GON-FER, S.L.' y el FOGASA, y REVOCANDO la sentencia recurrida, declaramos despido improcedente la decisión extintiva del contrato de trabajo del actor efectuado por la empresa con efectos del 1 de enero de 2013, condenando a la mercantil demandada a que, a su elección, ejercitada por comparecencia ante el Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, o bien, readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 50,90 €/día euros, o bien le indemnice en la cantidad de 39.117.6 € . Sin expresa condena en costas y sin perjuicio de la obligación del FOGASA de estar y pasar por el presente pronunciamiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66- 0004-14 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./