Sentencia Social Nº 6/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 735/2015 de 10 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000006/2016

En Santander, a 11 de enero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Maderas José Saiz, S.L. y por D. Jesús Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús Luis siendo demandado Maderas Saiz, S.L. sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de marzo de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 25-7-06 con categoría de conductor mecánico y salario bruto diario de 47,33 euros.

2º.-El demandante ha desempeñado 678,01 horas de presencia (el cálculo detallado obra en el documento nº 4 de la parte demandada, excluyéndose las horas en las que el actor se encontraba en el camión como segundo conductor (147,40 horas)).

3º.-La demandada no ha abonado al demandante estas cantidades:

. horas de presencia (678,01): 5.715,68 euros.

. plus de kilometraje: 638 euros (los kilómetros conducidos por el actor se tendrán por reproducidos al constar en la demanda y no ser discutidos por la demandada).

. dietas: 1.152,53 euros (el actor abandonaba Santander los lunes y regresaba los viernes).

. raseos de bañera: 10 euros (16 y 17 de octubre de 2013).

. liquidación y junio 14: 1.262,96 euros brutos.

Total: 8.779,17 euros.

(las cantidades abonadas por la empresa se tendrán por reproducidas de modo íntegro al constar en las oportunas documentales que las partes acompañan).

4º.-El valor de la hora ordinaria asciende a 8,43 euros.

5º.-La empresa utiliza como medio de trabajo el sistema de dos camiones, conforme al cual, un camión es conducido por un operario y otro camión es trasladado en la carga con otro conductor dentro de él, si bien sin conducir.

6º.-El 29-10-12 se celebró acto de Conciliación entre la demandada y los trabajadores en cuyo apartado relativo a las dietas se pactó:

'En cuanto al abono de las dietas, se acuerda que en los viajes realizados a Francia, se abonará la dieta completa por importe de 46,40 €, de lunes a jueves, y siempre que el desplazamiento se produzca antes de las 7:30 h de la mañana. No abonará la dieta completa los viernes cuando el trabajador finalice su jornada en España.

En los trabajos realizados en Francia, la dieta se abonará en el importe establecido en convenio'

7º.-El demandante no acudió a trabajar los días siguientes:

. 11 a 15 de noviembre de 2013.

. 20, 21 de diciembre de 2013.

. 27 a 31 de enero de 2014.

. 13 y 14 de febrero de 2014 (licencia retribuida).

. mayo 14: una semana por descanso compensatorio.

8º.-El cliente de la demandada, Central Forestal, remitió a la empresa esta carta:

'Nos ponemos en contacto con ustedes para hacerles saber que el camión de su empresa matrícula ....YYY , ha dado unas diferencias en estéreos entre el ticket de salida de su planta y la báscula de entrada a la nuestra, muy por encima de lo normas y superando el límite del 4% permitido los días 16/10/13 y 17/10/13, siendo dichas diferencias penalizadas ya que la mercancía no se encontraba correctamente igualada.'

9º.-Los días 4-4-14 y 29-8-14 se celebraron sendos actos de Conciliación con resultado infructuoso (la papeleta del segundo se presentó el 20-8-14).

En el segundo acto de Conciliación, la demandada reconvino por 493 euros (dietas indebidamente abonadas comprendidas entre los meses de agosto de 2013 a abril de 2014).

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente las demandas acumuladas interpuestas por don Jesús Luis contra MADERAS JOSÉ SAIZ S.L., condeno a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 8.779,17 euros.

Así mismo, con estimación de la excepción de prescripción opuesta por la demandada frente a la reclamación del demandante, se declara la prescripción del derecho a reclamar el kilometraje y las dietas correspondientes al mes de julio de 2013.

A su vez, desestimando la reconvención formulada por la empresa Maderas José Saiz S.L. contra don Jesús Luis , absuelvo al reconvenido de la reconvención contra él formulada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación ambas partes, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso del trabajador

Al amparo del apartado 'c' del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega la infracción, por interpretación errónea del artículo 7.2.4 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancía por Carretera de Cantabria , años 2008-2010, artículo 7.22 del mismo Convenio, pero de los años 2014-2015 , artículo 10.4 del Real Decreto 1561/1995 , artículo 21.1 del Convenio de Transportes de Mercancía por Carretera de Cantabria , años 2014-2015. La razón es la indebida exclusión de las horas de segundo conductor como horas de presencia.

Muestra su conformidad la parte recurrente con el hecho de que deben ser excluidas de las horas de presencia aquellas que, correspondientes a las horas de segundo conductor, la empresa paga como plus de kilometraje, pese a que la empresa no debió hacerlo así porque en estos casos el actor no realizaba labores efectivas de conducción. Sin embargo, la cantidad que se abona por kilometraje es inferior a la que correspondería al actor por horas de presencia derivadas de la situación de segundo conductor.

En este caso, lo procedente no es excluir todas las horas de segundo conductor por el hecho de que el actor hubiera percibido por tal situación el plus de kilometraje sino compensar la cantidad concreta percibida como plus de kilometraje de la que le hubiera correspondido por las horas de presencia por su labor como segundo conductor.

Si la empresa debería haber abonado la cantidad de 1242, 58 euros (8, 43 euros la hora multiplicadas por 147, 40 horas realizadas como segundo conductor, que se justifican), a la empresa le corresponde la justificación de las abonadas como kilometraje, ya que se trata de la justificación del pago, como hecho extintivo, siquiera a través de otro concepto pero, en cualquier caso, dentro de ámbito de responsabilidad de quien alega el pago, en este caso parcial ( artículo 217 LEC ). Las consecuencias del incumplimiento de tal obligación, pese a que se pueda producir un enriquecimiento no justificado (por las cantidades satisfechas como kilometraje) ha recaer en la empresa y no en el trabajador, cuando en la sentencia se le da por saldado respecto a un concepto, presencia como segundo conductor que solo ha percibido parcialmente a través de kilometraje, lo que significa que sea retribuido de forma inferior, y produce, al contrario, el enriquecimiento de la empresa a quien debe, sin embargo, responsabilizarse de la falta de prueba porque el pago, total o parcial, es un hecho extintivo que corresponde justificar a quien lo alega. Es decir, la prueba por la empresa, no sólo ha de ser del concepto satisfecho sino de su importe concreto.

Como ha expuesto esta Sala en sentencia de 21-4-2015 (S. 309/2015 ): 'Se alega la infracción de la doctrina contenida en la sentencia 588/2012 (rec. 535/2012) de 16 de julio , dictada por esta Sala en cuyo fundamento jurídico segundo se reconoce que se ha venido satisfaciendo como kilometraje lo que son horas de presencia y, por ello, que deberán deducirse, como defiende el recurso, tales horas. Prescindiendo de la efectividad pretendida del llamado efecto positivo de la cosa juzgada ( art. 222.4 de la LEC ), que exige la identidad de personas y buscando lo que simplemente es coherencia con lo expresado por la Sala respecto a la práctica habitual de llevar dos camiones montados, uno de ellos sobre una plataforma, y que dos conductores subidos a una cabina hagan el viaje juntos, con abono del kilometraje, no se acredita, a diferencia de otros supuestos, el importe al que ascendió referido abono y la deducción no es posible si se parte el valor unitario de la hora de presencia.

Según el artículo 7.2.4 del convenio colectivo, las horas de presencia son aquellas durante las cuales el trabajador está a disposición del empresario, pero sin realizar trabajos comprendidos dentro del trabajo efectivo y que no computan a efectos de duración máxima de la jornada ordinaria. Dentro de ellas se encuentran los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil, que conduce en equipo, permanece sentado o acostado en una litera durante la circulación del vehículo ( artículo 10 del RD 1561/1995 ). Su retribución debe ser, como mínimo, en cuantía igual a la hora ordinaria. Por su parte, el plus de kilometraje se recoge en el convenio como plus de productividad (art. 21.1). Esto es, como un sistema de incentivos.

Todo ello determina que los trabajadores realicen una jornada laboral que se divide en tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia (ambos están incluidos en la jornada laboral). Se realiza una jornada de ocho horas o más de trabajo efectivo y una media semanal de veinte horas de tiempo de presencia, que deben abonarse, como mínimo, a razón de 8,43 euros (la hora ordinaria y la hora de presencia).

Al estar configurado el plus de kilometraje como plus de productividad y abonarse por kilómetros realizados, se produce, dice la parte impugnante, una vulneración de lo dispuesto en el artículo 3.1.a), b ) y c ) y 3.2 ET , ya que las horas de presencia como segundo conductor se estarían abonando a un valor muy inferior al fijado convencionalmente. Se trata de un plus de productividad en el que el tiempo se valora como tiempo de trabajo efectivo y no como tiempo de presencia.

Por otro lado, se dice por la parte impugnante, que el descuento total de las horas de presencia como segundo conductor produce un perjuicio económico a los trabajadores, pues supone un menoscabo económico derivado de la voluntad unilateral del empresario.

Al igual que ocurría en los supuestos analizados en nuestras previas sentencias de 16-7-2012 (Rec. 535/2012 ), 13-11-2014 (Rec 642/2014 ) y 5 de enero de 2015 (rec.830/14 ) en el presente caso nadie controvierte que la empresa demandada ha abonado como kilometraje lo que, en realidad, son horas de presencia, eso es cierto.

Recordemos que el convenio colectivo fija el plus de kilometraje para el abono de la productividad, que es deducible de las horas extraordinarias. Esto no impide, genéricamente, su deducción, pues se ha acreditado que los trabajadores han percibido un concepto que, pese a su denominación, responde al abono de las referidas horas de presencia y ello no supone discriminación alguna para los trabajadores ni tampoco perjuicio económico. No consta que haya una mejora empresarial que permita considerar el derecho de los actores a ambos conceptos retributivos.

La sentencia declara que es una práctica habitual en la empresa cuando los conductores no realizan funciones de conducción, que se computan como tiempo de disponibilidad y también, que se percibe el plus de kilometraje. Por tanto, lo que ocurre es que lo que se adeuda no es la productividad sino las horas de presencia. Ello determina que la compensación, en términos abstractos, sea posible, ya que lo que se abona como productividad, en realidad, son horas de presencia.

Pero en este caso, a diferencia, por ejemplo, de otros supuestos, no consta la cantidad que la empresa ha abonado al demandante en concepto de plus de transporte- kilómetros, sino que tales cantidades pretenden incorporarse a partir de un cálculo, como antes anticipábamos, que tiene en cuenta los 8,43 euros/hora que corresponden a cada hora de presencia. Luego no cabe entender que se pueda producir discriminación ni perjuicio económico alguno como consecuencia de la compensación practicada, pues el abono realizado por un concepto convencional previsto en el convenio para un supuesto diferente no es obstáculo para la referida compensación, pero tiene que precisarse la cantidad que, en concepto de kilometraje se ha abonado y no la calculada a partir de una parámetro distinto, que no ha sido el abonado y nos referimos al importe de la hora de presencia.

Es decir, la falta de prueba de determinación de las cantidades que se han abonado como kilometraje ha de traducirse no en la desestimación de la demanda, como refiere la parte impugnante, sino en su estimación respecto a tal concepto sin que pueda dejarse para ejecución de sentencia un cálculo que debió efectuarse en el proceso y cuya omisión se atribuye a la demandada en cuanto pagadora.

Habrá de condenarse a la cantidad adicional de 1242, 58 euros, que se suma a la reconocida, lo que hace un total de 10.021, 75 euros, menos los diez euros del 'raseo de bañera', 10.011, 75 como después se expresará.

SEGUNDO .- Las peculiaridades expresadas en el fundamento de derecho anterior justifican que, al margen de la controversia, causa insuficiente para el impago de intereses, según la jurisprudencia más reciente que se cita, no se condene al pago de intereses, ya que parte de la cantidad, a la que se condena ha sido satisfecha, pero la empresa no justifica el importe exacto que permita su deducción. Es decir, se trata de una circunstancia que también impedía considerar a ésta líquida y exigible.

TERCERO .- Recurso de la empresa. Revisión de hechos.

Con apoyo en el apartado 'b' del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se pretende la revisión de los hechos probados, y a fin de modificar el segundo de ellos para negar que el demandante haya desempeñado 678, 01 horas de presencia, que es la circunstancia que la sentencia de instancia da por acreditada.

Sin embargo, tal revisión es inadmisible, ya que parte de la diferenciación entre horas de presencia y disponibilidad, que es cuestión ya resuelta por la Sala pero, además, el recurso carece de prueba fehaciente que le ampare si trata de obtener una conclusión distinta a partir del mismo documento que el Magistrado de instancia ya ha tenido en cuenta y, en concreto, el documento nº 4 de la parte demandada.

Se pretende, además, incorporar una redacción que sería más bien propia de la fundamentación jurídica, ya que se trata de pura valoración, como tal predeterminante del signo del fallo: 'han de acabar también excluyéndose, al igual que las horas en las que el actor se encontraba en el camión como segundo conductor'.

En cuanto a la forma de llevar a cabo la revisión fáctica, la doctrina jurisprudencial, de todos conocida, valgan, por citar algunas, las sentencias del Tribunal Supremo (por todas, las de 2/2/2000 , 24/10/2002 , 12/05/2003 ), viene estableciendo diversas reglas básicas y cuya finalidad no es otra que evitar que se transforme el recurso extraordinario de suplicación en una segunda instancia, lo que ahora se pretende. Entre aquellas reglas y por lo que interesa al asunto en litigio, ha de destacarse la siguiente:

'No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (ya desde las SSTS. 16 de diciembre de 1967 , 18 y 17 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 )'.

Esto es lo pretendido en este caso, ya que se mantiene la conclusión del texto alternativo a partir del cálculo del mismo documento nº 4.

Pero también a partir es inadmisible la revisión, si tal documental ha de contratarse con prueba rigurosamente unilateral cual es el cuadro resumen de las horas de disponibilidad, folios 177 o informe de la propia empresa, folio 295.

Tampoco es posible hacerlo a partir del informe de empresa, folios 235 a 238 y las incongruencias que se dice arroja el mismo, ya que tal informe, que no solo está elaborado por una de la partes sino que sirve a sus intereses, carece de la fehaciencia pretendida. Exige, además contrastar sus datos con los partes de trabajo, y de báscula, para llegar a la conclusión pretendida, lo que supone nueva valoración de la prueba.

Tampoco puede obviarse que los documentos citados, informes de empresa, además de su unilateralidad, tienen el 'sustento', por utilizar las palabras de la parte recurrente o en el caso de la tabla resumen (folio 173), 'se cruzan' con los datos de los discos tacógrafos, cuya efectividad a efectos revisorios, esta Sala ha negado en distintas ocasiones. Conviene recordar que las Sentencias de esta Sala de 13-11-2014 (Rec. 642/2014 ), 14-3-2007 (Rec. 122/2007 ), 23-6-2000 (EDJ 2000/40981) o 25- 2-1998 (Rec. 1063/1997 ) han declarado que no es posible acceder a una revisión fáctica con sustento en los discos tacógrafos, que es lo que, en definitiva, y en última instancia, a pesar de esta reelaboración en los informes, solicita la parte recurrente.

Unilaterales los informes de empresa (folios 295 y 232 a 238) y sin relevancia la cita de una sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Santander cuya trascendencia se agota en el concreto supuesto y trabajador enjuiciado, de forma que no puede desplegar tal antecedente, cuya firmeza tampoco consta, el llamado efecto positivo de la cosa juzgada ( artículo 22.4 LEC ):

La prueba, sin embargo, ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, que de existir, meramente citada, no obliga, como en el caso actual, a folios y folios de consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En definitiva, prescindiendo de las reglas de la 'sana crítica', se pasaría a la valoración que conviene a la parte recurrente, que es cosa distinta.

El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, hipótesis o conjeturas, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (STSS 18-11-1999 [RJ 1999, 9189] ).

En cualquier caso, lo que late, como problema de fondo y cuestión ya resuelta por esta Sala, es la diferenciación entre horas de disponibilidad y horas de presencia.

CUARTO .- La segunda de las revisiones prescinde de la testifical practicada en juicio, incluye, en cualquiera de las versiones propuestas para el texto alternativo propuesto, con carácter principal o subsidiario, conceptos predeterminantes para el signo del fallo y trae también como fundamento prueba no fehaciente.

Respecto a las dietas, y la matización de que el actor pernoctaba solo algunos días fuera de Santander, contradice la valoración de la testifical, que se contiene en la fundamentación jurídica (fundamento de derecho tercero) y en la que se expresa que el actor trabajaba desde el lunes por la mañana y regresaba a su domicilio los viernes. Prescindir de tal conclusión significaría también hacerlo respecto a una prueba cuya práctica se contrae a la instancia y practicada con las garantías de oralidad e inmediación que le son propias.

Predeterminante es la expresión: 'sólo ha generado el derecho' y como tal propia de la fundamentación jurídica, ya que la concreción de la existencia de un derecho es consecuencia de la valoración misma y la conclusión que se tome al respecto nada tiene que ver con el mero relato de hechos, que han de ser descritos con la asepsia correspondiente.

Pero, además, lo que se pretende es la nueva valoración de toda la prueba y, en especial, de la aportada por la empresa. Se requiere, sin embargo, la cita de documental idónea, suficiente o fehaciente. Corresponde al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas, como la prohibición de efectuar una nueva valoración global de la prueba. Se impone además que, ante documentos que ofrezcan un valoración diferenciada, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, ya que éste es 'órgano soberano para la apreciación de la prueba' ( SSTS de 10-3-1994 y STC 44/1989, de 20 de febrero ).

Teniendo en cuenta los referidos criterios jurisprudenciales, la revisión solicitada debe decaer, pues se solicita con base en documental que, por sí misma y sin necesidad de interpretación, no permitiría justificar los extremos que sostiene.

Sin embargo, al margen de la documental citada, se justifica que el raseo no se hizo correctamente porque así lo acredita el ordinal octavo de los hechos probados.

Ha de omitirse de esta forma los raseos de bañera como concepto no abonado, ya que sólo la correcta ejecución, según los términos de la conciliación, justificaría la retribución de este concepto, diez euros, sin que la no satisfacción tenga nada que ver con una multa de haber, como después se justificará.

QUINTO.- Denuncia de Infracción jurídica .

Con apoyo en lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley Regulador de la Jurisdicción Social , se alega la infracción de los artículos 217.1 y 217.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , de los artículos 12.1 del Reglamento 1560/2002, de la Comisión , 7.2.1 y 7.2.4 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de Cantabria y artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 . También se alude a dos sentencias de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia y que tampoco resuelven el supuesto enjuiciado, definido por unos perfiles propios.

Carece de sentido apelar a la regla de la disponibilidad probatoria y, en general, de la carga de la prueba, cuando en valoración de toda la practicada, el Magistrado de instancia llega a las conclusiones que incorpora a los hechos probados. En realidad, dicho artículo, como el precedente artículo 1214 del Código Civil , resuelve el problema de la carga de la prueba, al establecer que corresponde al actor la prueba de los hechos que sean fundamento de su demanda o constitutivos del derecho que reclama y al demandado los hechos impeditivos, por oponerse a la constitución válida del derecho y los extintivos. No regula el artículo 217 el problema de la valoración de la prueba sino el del 'onus probandi' y, por ello, es inoperante en suplicación, dada su generalidad, salvo que la resolución de instancia se haya fundado en ella a efectos decisivos, como ya tuvo ocasión de señalar el extinto Central de Trabajo (S. 14-12-1978, 24 y 31-1, 7-3, 30-4 y 23-5-1979, entre otras) y el Tribunal Supremo (S 10-2 y 24-10-68, a modo de ejemplo).

No siendo norma valorativa, ni que autoriza a valorar la apreciada, sería invocable sin embargo, cuando se aplique indebidamente dicha distribución porque habiéndose aportado prueba, por ejemplo, se haya atribuido las consecuencias negativas y propias de una eventual carencia a quien, sin embargo, la aportó. Pero éste no es el caso.

Relacionado con lo anterior, se encuentra el problema atinente a la identificación de horas de presencia y disponibilidad, pero se trata de cuestión ya resuelta por esta Sala.

Como ya estableció la Sentencia de esta Sala de 5-7-2012 , no es posible deducir que dentro del total de horas de disponibilidad, no todas ellas sean horas de presencia. Esta circunstancia no consta en documento fehaciente. Además, precisamente el artículo 7.2.4 del convenio colectivo y la normativa reglamentaria aplicable - artículos 8 y 10 del RD 1561/1995 - establecen que este tiempo es aquel período de la jornada que estando fuera del tiempo de trabajo efectivo, el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin realizar trabajos comprendidos dentro de la definición de trabajo efectivo. De este modo, como se razona a lo largo del fundamento de derecho primero de la sentencia de esta Sala de 13-11-2014 y en la de 21 de abril de 2015, 878/2014, el convenio y los artículos 8 y 10 del RD 1561/1995 , identifican disponibilidad a horas de presencia.

Pero, además, como quiera que la recurrente no ha logrado probar que parte del tiempo declarado como horas de presencia no responde a este concepto, el motivo de recurso no puede prosperar sin que a ello se oponga la referencia aislada a que se utilizara mal el tacógrafo en una fecha señalada por el hecho de que hiciera constar disponibilidad en el momento en el que se encontraba el actor en reconocimiento médico. Se trata, además, de un hecho no probado a partir del llamado informe de disponibilidad simulada. En realidad, se trata de probar el fraude. Procede también traer a colación lo manifestado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 14 de mayo de 2008 (rec. 884/2007 ) y 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ), cuya doctrina es constante al afirmar que 'el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16-02-1993 [rec. 2655/1991 ], 18-07-1994 [rec. 137/1994 ], 21-06-2004 [rec. 3143/2003 ] y 14-03-2005 [rec. 6/2004 ]), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-05-2000 [rec. 2947/1999 ])', 'la existencia de fraude se funda en la valoración de intenciones que atiende a una casuística de circunstancias individualizadas y, normalmente, variables en cada supuesto. Pero, sobre todo, la valoración del eventual fraude es básicamente una tarea de instancia y esta resolución no lo aprecia.

Respecto del llamado 'raseo de bañera', se justifica que el cliente de la demandada, Central Forestal, remitió a la empresa esta carta: 'Nos ponemos en contacto con ustedes para hacerles saber que el camión de su empresa matrícula ....YYY , ha dado unas diferencias en estéreos entre el ticket de salida de su planta y la báscula de entrada a la nuestra, muy por encima de lo normas y superando el límite del 4% permitido los días 16/10/13 y 17/10/13, siendo dichas diferencias penalizadas ya que la mercancía no se encontraba correctamente igualada'.

Por lo tanto, frente al criterio judicial de instancia, el actor no tenía derecho a este concepto que exige para su satisfacción, según el acuerdo de conciliación, que 'el raseo esté adecuadamente igualado'. Nada tiene que ver la deducción económica de este concepto con una sanción con reducción de haberes, ya que no se le sanciona al actor, lo que está prohibido, por no hacerlo, si se trataba de una actividad voluntaria, sino que tan solo se deja de retribuir lo que se hizo de forma inadecuada, al margen de cualquier apercibimiento o reprimenda. Se excluyen entonces estos diez euros.

Respecto a las dietas, el fracaso de la modificación fáctica, dada la preferencia de la testifical acogida, justifica que no puedan deducirse del total reconocido. Tal testifical, a la que se otorga preferencia, o también el antecedente de una compañera en la misma situación, que también se valora, convierte en inadecuada la cita del artículo 217 de la LEC .

La reconvención se funda en documentos estrictamente unilaterales (folios 304 y 305), por lo que no puede ser atendida y, postulada la retroacción de actuaciones solo en el suplico, y por tal motivo, la nulidad no se hace valer al amparo del primer apartado, 'a' del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por D. Jesús Luis y estimando parcialmente el deducido por Maderas José Saiz, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres, de fecha 26 de marzo de 2015 (proceso 322/2014), dictada en virtud de demanda seguida por D. Jesús Luis contra Maderas José Saiz, S.L. revocamos dicha resolución a los únicos efectos de condenar a la demandada al abono de 10.011,75 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0735/15, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.