Sentencia SOCIAL Nº 6/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 653/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

R.S. 653/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG : 28.079.00.4-2015/0036041
Procedimiento Recurso de Suplicación 653/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Despidos / Ceses en general 838/2015
Materia : Despido
Sentencia número: 6
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a quince de enero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 653/2017, formalizado por el LETRADO D. GABRIEL VAZQUEZ DURAN
en nombre y representación de UTE TUNELES AENA ( ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS, SL, y
ASSIGNIA INFRAESTRUCTURA S.A.) contra la sentencia de fecha doce de abril de dos mil diecisiete dictada
por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 838/2015,
seguidos a instancia de D. Anselmo frente a FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS
SA y TUNELES BARAJAS UTE, (ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS, SL, ASSIGNIA SERVICIOS SL,)

UTE TUNELES AENA y CISER SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.
Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º. - D./Dña. Anselmo con DNI NUM000 , ha prestado servicios, mediante contrato de obra o servicio determinado que consta en autos a los folios 362 Y 363 y se da por reproducido, para la UTE Túneles Barajas, integrada por FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas, SA y CISER, Obras y Servicios SL, desde el 24.8.10, con la categoría profesional de especialista de 1ª (grupo 2), realizando las funciones de señalización, mantenimiento y limpieza del aeropuerto Adolfo Suarez, Madrid-Barajas y, percibiendo un salario mensual de 1.253,51€ + 253,57 € de prorrata de pagas.

2º .- El 12.6.15, la UTE Túneles Barajas le notificó escrito del siguiente tenor literal: Madrid a 12 de Junio de 2015 Muy Sr. nuestro: Ponemos en su conocimiento que esta empresa UTE TUNELES BARAJAS, no ha resultado adjudicataria, por parte de la empresa AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA); del nuevo contrato denominado 'EXPLOTACION Y MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD Y CONTROL DE GESTION DE TUNELES AEROPUERTO ADOLFO SUAREZ - MADRID BARAJAS - EXPEDIENTE MAD NUM003 '. Servicio al que Ud está adscrito, y del que esta empresa es adjudicataria pasta el 30 de junio de 2015.

La nueva empresa adjudicataria del contrato indicado anteriormente, desde el próximo día 01 de Julio de 2015, es: UTE ACENTIA INS - ASSIGNIA (N11: U087262572); con domicilio en: Avda. Quitapesares, 11 - Polígono Empresarial Villapark 28670 Villaviciosa dc Odón (MADRID) Teléfono: 916 611 214 Persona de contacto: 1). Emilio Lo anteriormente indicado, y de conformidad con lo prevenido en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , el Art. 19 del vigente Convenio Colectivo del Grupo de Construcción y Obras Publicas de la Autonomía de Madrid , el cual, le es de aplicación, y el Art. 27 del Convenio General de in Contracción, supone un cambio de titularidad de dicha unidad productiva que, por si mismo, no entraña la extinción de su contrato de trabajo, puesto que el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de la anterior empresa UTE TUNELES BARAJAS-.

En consecuencia, deberá ponerse en contacto con la empresa UTE ACENTIA INS - ASSIGNIA, toda vez que a partir de las 00,00 horas del día 1 de Julio de 2015, usted queda subrogado a la misma, cesando en In relación laboral que mantenía con la UTE TUNELES BARAJAS, a las 24,00 horas del día anterior (30 de junio de 2015).

En cumplimiento de las normal anteriormente invocadas, se procede por este parte a facilitar a la empresa cesionaria los datos laborales conforme a la legislación vigente, en orden a posibilitar la subrogación en su contrato Moral.

Atentamente le saluda.

3º .- El 1.7.15 la UTE Túneles AENA, integrada por Acentia Instalaciones y Sistemas, SL. y Assignia Infraestructuras SA (constan en autos la escritura de constitución y memoria sobre el objeto de la UTE) le remitió escrito del siguiente tenor: D. Anselmo Cl DIRECCION000 , NUM001 28701 SAN SEBASTIAN DE LOS REVES (MADRID) Villaviciosa de Odón 1 de Julio de 2015.

Muy Sr. nuestro: En relación con su escrito recibido en nuestras oficinas el die 30 de junio de 2015, le comunicamos que este UTE (UTE ACENTIA INST.Y SISTEMAS S.L. Y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS SA'LITE TUNELES AENA, no va a proceder a la subrogación del personal que presta actualmente sus servicios en la obra EXPLOT AC1ON Y MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD Y CONTROL DE GESTION DE TUNELES AEROPUERTO ADOLFO SUAREZ. MADRID, pare la UTE TUNELES BARAJAS (UTE FCC CISER), en base a que ni en los pliegos de Prescripciones Técnicas y Administrativas, ni en el convenio colectivo de aplicación de este UTE se contempla tal obligación, circunstancias todas ellas que ya han sido puestas en conocimiento de la UTE FCC CISER.

En definitiva, no vamos a proceder a la subrogación de su contrato de trabajo puesto que no existe titulo, ni precepto alguno que así lo establezca, lo que le comunicamos a los efectos oportunos.

Atentamente.

4º .- Constan en autos los Pliegos de prescripciones técnicas del contrato 'Explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles' y se dan por reproducidos (folios 427 a 466 el referido al expte MAD NUM002 y folios 745 a 800 al expte MAD NUM003 ).

5º. - El 12 de junio 2015 la UTE Túneles Barajas notificó a la UTE Túneles AENA la comunicación de subrogación de acuerdo con el Convenio Colectivo de la Construcción, respondiendo ésta mediante comunicación de 16.6.15 que no procedería a la subrogación del personal que presta servicios para la 1ª en la referida obra (folios 512 a 514).

6º .- La lista facilitada por la UTE Túneles Barajas para su subrogación asciende a 26 trabajadores, de los cuales 11 habían solicitado la baja voluntaria (folio 515 reverso).La UTE Túneles AENA, ha contratado a 19 trabajadores de los cuales 10 provienen de la UTE Túneles Barajas, 3 de CISER y 1 de FCC SIE (folios 1257 a 1395, 1457, 1458 y 1626).Por último el encargado D. Pio fue contratado por la mercantil Acentia.

7º .- La UTE Túneles AENA ha incurrido en determinados gastos estructurales de inversión por un total de 192.214,50 € (proveedores: 37.824,67 €, subcontrataciones: 60.768,78 € y alquileres: 93.621,05 €(documento 4 de UTE AENA.) 8º .- Del total presupuestado en el expediente de contratación (2.065.795 € para el primer año) las partidas referidas a la explotación del sistema de control y vigilancia supone un 42,12% (870.000 €) y las destinadas a mantenimiento preventivo, correctivo y repuestos suponen un 57,88% (1.195.795 €).

9 º.- El demandante no ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal ni sindical.

10º .- El 3.7.15 interpuso papeleta de conciliación ante el AMAC, que tuvo lugar el 22.7.15.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda por despido, interpuesta por DON D./Dña. Anselmo vengo a declarar la improcedencia de su despido y en consecuencia condeno a la UTE Túneles AENA, y a las sociedades que la integran Acentia Instalaciones y Sistemas, SL. y Assignia Infraestructuras SA, a estar y pasar por dicha declaración y a que a su opción readmita al demandante en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o le indemnice con la cantidad de 8.931 €. Se absuelve a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.

La opción antes dicha deberá realizarse ante la oficina de este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de esta sentencia.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte UTE TUNELES AENA (ACENTIA INSTALACIONES y SISTEMAS, SL, y ASSIGNIA SERVICIOS SL), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/09/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/01/2018 para los actos de votación y fallo.

Dicha sentencia fue subsanada por autos de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, ha calificado la negativa de la UTE AENA a subrogarse en el contrato de trabajo del demandante, como un despido improcedente, condenando a esta entidad, junto a las empresas que la integran: Acentia Instalaciones y Sistemas, SL y Assignia Infraestructuras SA, a hacerse cargo de todas las consecuencias legales y económicas del despido.

La sentencia, razona, en síntesis, que se ha producido una sucesión de una entidad económica que mantiene su identidad desde el momento en que el nuevo empresario, ha subrogado a quince de los diecinueve trabajadores que van a prestar los servicios para el contrato, con inclusión del encargado y las actividades ejercidas antes y después de la transmisión, son prácticamente iguales.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza en suplicación la representación Letrada de la UTE Túneles AENA compuesta por Asignia Infraestructuras, SA, y Acentia Instalaciones y Sistemas, SL, formulando recurso, que articula a través de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , a través de cuatro motivos y que ha sido impugnado por la representación Letrada de la UTE Túneles Barajas y FFC Industrial e Infraestructuras Energéticas SAU, que, haciendo uso de la vía procesal prevista en el artículo 197 de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y 5 y 19 del Convenio Colectivo de la Construcción de Madrid .

También ha sido impugnado por la representación letrada del demandante.



SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se interesa, en el primer apartado del que se compone el primer motivo y al amparo del documento que obra al folio 1765 de las actuaciones, la revisión del ordinal primero del relato, para que quede redactado, como, a continuación, se expone: "D. Anselmo con DNI NUM000 , ha prestado servicios, mediante contrato de obra o servicio determinado que consta en autos a los folios 362 Y 363 y se da por reproducido, para la UTE Túneles Barajas, integrada por FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas, SA y CISER, Obras y Servicios SL, desde el 24.8.10, con la categoría profesional de especialista de 1ª (grupo 2), realizando las funciones de señalización, mantenimiento y limpieza del aeropuerto Adolfo Suarez, Madrid-Barajas y, percibiendo un salario mensual de 1.355,80 euros ".

El motivo se acoge parcialmente, pues la determinación del salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, realmente no es una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, ya que depende, tanto de la valoración de la prueba practicada a lo largo del proceso, como de la aplicación de la normativa que, en cada caso, se postule y siendo así y en la medida en la que se denuncia la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , es más correcto, diferir la determinación cuantitativa del salario a la fundamentación jurídica y tener por no puesto el de 1.507,08 euros que fija la sentencia de instancia.



TERCERO .- En segundo lugar y también en sede de revisión fáctica, en el apartado segundo del motivo primero, se insta la revisión del ordinal sexto del relato fáctico, proponiendo, que quede redactado del modo siguiente: ' Segundo.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el que se solicita la MODIFICACION O INTRODUCCCION EN EL HECHO PROBADO

SEXTO, a la vista de la prueba documental practicada: Se encontraban adscritos a la actividad realizada en la contrata (entre personal contratada por UTE TUNELES BARAJAS y sus integrantes, según el siguiente desglose: El personal que se encontraba directamente contratado por UTE TUNELES BARAJAS para el servicio de explotación y Mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles en el aeropuerto de Madrid-Barajas era de 26 personas.

La empresa Ciser Obras y Servicios SL, integrante de UTE TUNELES BARAJAS, tenía adscritas al servicio de explotación y Mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles en el aeropuerto de Madrid-Barajas a 13 personas. En concreto, los siguientes trabajadores: * Jesús Ángel (Folio 190 y folio 163) * Jose Francisco (Folio 190 y folio 163) * Ambrosio (folio 190 y folio 164) * Belarmino (folio 190 y folio 165) * Ceferino (Folio 190 y folio 166) * Mónica (Folio 190 y folio 165) * Rebeca (Folio 190 y folio 165) * Enrique (Folio 190 folio 166) * Feliciano (Folio 190 y folio 165) * Geronimo (Folio 190 y folio 166) * Ildefonso (Folio 190 y folio 166) * Juan (Folio 190 y folio 165) * Luciano (Folio 190, 1659 a 1669) La empresa FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS, S.A., integrante de UTE TUNELES BARAJAS tenía adscritos al servicio de explotación y Mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles en el aeropuerto de Madrid-Barajas a 5 trabajadores. En concreto, los siguientes trabajadores: * María Dolores (folio 164).

* Norberto (folio 166 y 626) * Romulo (folio 626) * Aurelia (folio 626) * Teofilo (folio 626) De igual forma, Don Luis Carlos y Don Juan Alberto tienen amplias facultades en UTE TUNELES BARAJAS y CISER OBRAS Y SERVICIOS, SL., entre ellas las de contratar, rescindir contratos laborales, fijar las condiciones laborales o adoptar medidas disciplinarias. (Folios 1659 a 1669) El gerente era Don Alfonso , contratado directamente por UTE TUNELES BARAJAS; los jefes de obra eran Don Norberto y Don Romulo ; la coordinadora de prevención de riesgos laborales era Doña Aurelia y el técnico de prevención de riesgos laborales Don Teofilo , todos ellos trabajadores de FCC Industrial.

Además, de los trabajadores puestos de trabajo, debe existir la figura del Jefe de Explotación, responsable de operaciones, coordinador y Jefe de Mantenimiento'.

No se estima. No solo porque de la documental citada no se desprende con la literosuficiencia que exige este tipo de recurso, la versión propuesta (se cita la remisión en fecha 2 de julio de 2015, de una comunicación de Túneles Barajas UTE a Acentia y Assignia de la liquidación de personal de UTE Tuneles Barajas, relativa al contrato de AENA, Mad NUM003 , un extracto de la escritura de cambio de socio y modificación parcial de los estatutos de la UTE denominada FCC y Ciser obras y servicios SL UTE, designando gerente único a D.

Alfonso y una parte del Anexo 1, pliego de prescripciones en la que, como orientación a la empresa ofertante, se indica que se contará con un gerente de la adjudicataria, un responsable de la operación y un equipo de operaciones y agentes de campo), sino porque como se indica ante una revisión fáctica semejante, en el segundo fundamento de derecho de la sentencia de este Tribunal (Sección Sexta) de 11 de septiembre de 2017, RS nº 578/2017 , remitiéndose a lo resuelto en análogos términos, por sentencia de la misma Sección de 21 de marzo del mismo año, RS nº 81/17 "... la redacción propuesta se basa en la valoración e interpretación de una amplia prueba documental, sin que concurra la necesaria certeza y evidencia de todos y cada uno de los datos que contiene el texto ofrecido por la recurrente, en especial que todos los trabajadores mencionados estuvieran adscritos a la contrata, aparte de que se añaden puestos de trabajo que al parecer no estaban cubiertos. Un motivo semejante fue desestimado por similares razones en la sentencia de esta sección antes citada de fecha 21-3-17 (fundamento jurídico segundo). Por todo ello se desestima este submotivo".



CUARTO .- En el último motivo de revisión fáctica (tercer apartado en el que se subdivide el motivo primero del recurso) se pretende que el hecho décimo, que en la sentencia explicita que el 3 de julio de 2015 , el actor ' interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC, que tuvo lugar el 22 de julio de 2015 ', quede redactado como, a continuación, se expone: ' El 3.07.2015 el actor interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC frente a las empresas Ute Túneles Barajas, Acentia Instalaciones y Sistemas S.L, Assignia Infraestructuras, S.A. Y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y CISER, S.A., que tuvo lugar el 22.07.2015. (folio 10 de las actuaciones) Con fecha 23 de Julio de 2015 el actor interpuso demanda en materia de despido frente a las empresas Ute Tuneles Barajas, Acentia Instalaciones y Sistemas, s.l., Assignia Infraestructuras, S.A. Y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y CISER, S.A. (folio 2 de las actuaciones).

El 6 de abril de 2016 el actor amplía la demanda frente a FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas, S.A. Y frente a Ute Tuneles Aena. (Folio 104 de las actuaciones).' Con la modificación fáctica, el recurrente pretende hacer ver que habiendo ampliado la demanda contra UTE Túneles AENA con fecha de 6 de abril de 2016, ha transcurrido, con creces, el plazo de veinte días fijado en el artículo 59.3 del ET , en relación con el artículo 103 de la LRJS , aduciendo que el demandante conocía la empresa concreta que había suscrito el escrito de fecha 1 de julio de 2015, por el que se comunicó la intención de no subrogar.

No se puede admitir, porque aunque la redacción propuesta, sí reproduce de manera literosuficiente la prueba documental obrante en autos, a los folios indicados en el recurso, se trata de una cuestión nueva, que no puede ser analizada en el recurso de suplicación, dado que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2017, Rec. nº 2570/2015 , reafirmando el 'criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso, éste se justifica " ... en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv (LA LEY 58/2000); art. 216 del mismo cuerpo legal ], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 (LA LEY 224675/2007) ; 05/02/08 -rcud 3696/06 (LA LEY 53498/2008) ; 22/01/09 -rco 95/07 (LA LEY 1230/2009) ; 18/03/09 -rco 162/07 (LA LEY 30442/2009) ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 (LA LEY 2281/2011) ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 (LA LEY 199920/2007) )' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 -rco 77/2011 (LA LEY 56906/2012) , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 (LA LEY 220913/2012) )'.'.

...

Como dijo esta Sala en sus sentencias de 5-2-2010 (Rcud. 531/09 ), 30-3-2010 (Rcud. 1936/09 (LA LEY 27130/2010) ) y 20-1-2011 (Rcud. 1724/10 (LA LEY 2276/2011) ) entre otras 'El artículo 1710 de la LEC del año 1881 establecía que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en el que se dictó la sentencia recurrida. Y la misma conclusión se obtiene al poner en relación el art. 481 de la Ley actualmente vigente, que exige la fundamentación en forma suficientemente extensa del recurso (por consiguiente también de la infracción legal) con el art. 483.2 nº 2º de la misma, que obliga a inadmitir este recurso cuando el escrito de interposición no cumpla los requisitos legalmente establecidos ', así como que ' el término de referencia en el juicio de contradicción 'es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente' y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( sentencias de 13 de diciembre de 1.991 , 22 de diciembre de 1992 , 5 de julio , 9 de diciembre de 1993 y 14 de marzo de 1997 ) '. En análogos términos, la citada STS/IV 30-marzo-2010 destaca que ' constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación, y, concretamente, en la esfera del recurso de casación para la unificación de doctrina, hemos sostenido que ( STS 5-11-1993; R. 3090/92 ; 7-5-1996, R. 3544/96 ; 17-2-1998, R. 812/97 (LA LEY 3293/1998);14-6-2001, R. 1992/00 (LA LEY 268/2002); 31-1-2004, R. 243/03 ; 13-2- 2008, R. 4348/06 ; 13-5-2008, R. 1087/06 ; y 26-10- 2009, R. 2945, entre otras muchas) todo motivo formulado en este recurso, que no coincida con el recurso de suplicación, constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en elart. 217 LPL (LA LEY 1444/1995), se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto 'el término de referencia en el juicio de contradicción' es 'una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación (TS 31-1-2004 , R. 243/03) '', doctrina que sigue vigente y es de aplicación con relación al artículo 219 de la LJS (LA LEY 19110/2011 ), como viene señalando esta Sala.

... Existe incongruencia 'extra-petita' cuando se cambian los términos del debate planteado por las partes, como ocurre cuando el Tribunal se pronuncia sobre una cuestión no debatida y se accede a una pretensión no formulada dejando indefensa a la parte que se vió privada de la posibilidad de hacer alegaciones en defensa de sus intereses sobre esa cuestión que es resuelta sin haberse suscitado por las partes, sin que el principio 'iura novit curia' permita al juez apartarse del principio 'iuxta allegata y probata' y basarse en hechos y fundamentos diferentes a los alegados, por cuanto dejaría indefensa a la parte que no pudo rebatir los argumentos que creó 'ex novo'....".

Esta Sala ha constatado, a través de la audición de la grabación en la que quedó registrada la vista, que la representación Letrada recurrente, no hizo ninguna alusión a una posible caducidad en la acción de despido entablada en su contra y siendo así, carece de toda trascendencia que, en sede de revisión fáctica, se consignen en el relato circunstancias sin ninguna consecuencia jurídica, por la razón expuesta.

Por ello, se desestima, sin necesidad de analizar el motivo tercero del recurso planteado a través de la letra c) del artículo 193 de la LRJS .



QUINTO .- En la denuncia jurídica y limitando nuestro pronunciamiento, por las razones que acabamos de exponer, al examen de los motivos segundo y cuarto, se denuncia en el segundo, la infracción de los artículos 26 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que los interpreta y del 29 del Convenio Colectivo de la Construcción.

El motivo, estrechamente vinculado a la pretensión revisoría solicitada, en lo que respecta a que el salario se fijara en la suma de 1.355,80 euros, planteada ya, en el acto del juicio por la recurrente (que postuló la exclusión del plus extrasalarial propugnando que la cuantía diaria del salario se fijara en la cantidad de 44, 35 euros brutos) debe acogerse, porque compartimos la tesis que, sobre un motivo idéntico, se contiene en la ya citada sentencia de la Sección Sexta de 11 de septiembre de 2017, RS nº 578/17 en la que, con referencia a la previa dictada el 21 de marzo de 2017, se razona lo siguiente: " '(...)Aducen en esencia las recurrentes que ni el plus extra-salarial que figura en las nóminas de los actores, por ser un concepto extra-salarial, según así se prevé en el convenio colectivo que regía sus relaciones laborales, como las horas extras realizadas, al ser solo esporádicas o excepcionales, no deben computarse a efectos de fijar el salario regulador del despido, dado que, y en relación a estas últimas, los actores no han acreditado esa habitualidad, al haber aportado exclusivamente las nóminas de tres meses, respecto de una relación que ha durado seis años.

A ello no se oponen las empresas recurridas, quienes aceptan expresamente que tanto en lo que respecta al plus extra-salarial, como a las cantidades abonadas en concepto de horas extras, no formen parte del salario regulador del despido.

El motivo ha de ser estimado. En cuanto al plus extra-salarial recogido en nómina, en razón a no haberse desvirtuado por los trabajadores que, pese a haber sido abonado como tal plus, de naturaleza no salarial, en cumplimiento de lo previsto en el convenio colectivo entonces de aplicación, ex art. 26.2 ET , su naturaleza y devengo no se corresponde en realidad a dicho concepto, sino a un salario, ex art. 26.1 ET '.

En este sentido hay que citar además la sentencia del TS de 16-4-10 rec. 70/09 que invoca la recurrente (aquí también se trae a colación), sobre un plus calificado en el convenio colectivo como extrasalarial, calificación a la que es preciso atenerse a menos que quien sostiene la naturaleza salarial lo acreditase en el proceso...".

Por todo ello, se estima el motivo, debiendo fijarse el salario en la cantidad de 1.355,80 euros mensuales (44,57 euros diarios).



SEXTO .- En el motivo cuarto del recurso, se denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia del TS y del TJUE, argumentándose que no nos encontramos ante una actividad 'desmaterializada' sino 'materializada', aludiendo a que la actividad de UTE Tuneles AENA requería un alto activo material, por lo que no es de aplicación la doctrina sobre sucesión de plantillas que ha apreciado la sentencia recurrida.

Como dice la tantas veces citada, sentencia de 11 de septiembre de 2017, RS nº 81/2017 y reitera la sentencia de la Sección Segunda de 30 de octubre de 2017, RS nº 909/2017 , el motivo ha de acogerse.

Razona la primera de ellas lo siguiente: "... Tal tesis ha de compartirse, trayendo de nuevo a colación la sentencia de 21-3-17 de esta sección en la que, resolviendo la misma cuestión, se argumentaba de esta forma (fundamento jurídico sexto): '(...)Tal como argumenta la STS de fecha 27-4-15, recurso nº 348/14 , 'La doctrina de esta Sala al respecto - se está refiriendo al supuesto de 'sucesión de plantillas' - , a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( R. 4424/03 y 899/02 ), reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 ( 3617/06 y 4773/06 ), que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23, venía manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998, casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 25-1-2001, caso Liikeene , 24-1-2002, caso Temco Service Industries , y 13-9-2007, caso Jouini ), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17 y 27 de junio de 2008 ( R. 4426/06 y 4773/06 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/07 ), 12 de julio de 2010 (R. 2300/09 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/10 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/12 ), 5 de marzo de 2013 (R. 3984/11 ), y, más recientemente aún, en las de 8 , 9 y 10 de julio de 2014 ( R. 1741/13 , 1201/13 y 1051/13 ) y 9 de diciembre de 2014 (R. 109/14), en lo que aquí interesa, puede resumirse así: a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad. b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior. c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad. d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

Pues bien, y en el caso de autos, y conforme así resulta del relato de instancia, no cabe hablar de una actividad, la que constituye el objeto de las dos contratas, que descanse fundamentalmente en la mano de obra, pues se trata de la explotación de los sistemas de seguridad y control de los túneles del aeropuerto, que ha supuesto, conforme así se declara en el hecho 4º, una inversión en gastos de estructura ... conforme al desglose por partidas que en el mismo se detalla, y que por su propia naturaleza comporta, conforme así señalan las recurrentes, la realización de actividades 'de un alto valor añadido', como son las propias del mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de los túneles en el aeropuerto de Madrid- Barajas, que requieren, junto a una cierta cualificación para poder llevarlas a cabo, la puesta en juego y actualización de cuantos elementos materiales son necesarios, no desdeñables por su importancia y cuantía, por lo que se ha de concluir, con las recurrentes, que no se da en autos el supuesto de sucesión de plantillas en que la sentencia de instancia ha sustentado, fundamentalmente, la subrogación que aquí se cuestiona, ex art. 44 ET . Por todo ello el presente motivo del recurso se estima.

En definitiva, y en razón a todo lo expuesto, procede la estimación del recurso; y con revocación de la sentencia de instancia, absolver a la recurrente, UTE TUNELES AENA, de las pretensiones deducidas en su contra ...".

SEPTIMO - Como decíamos al principio, en la impugnación formulada por las empresas codemandadas, se denuncia la infracción del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 5 y 19 del Convenio Colectivo de la Construcción de la Comunidad de Madrid , considerando que la sentencia es errónea, cuando entiende que no es de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción dado que el objeto del contrato deja claro que se encamina al mantenimiento de los túneles como actividad claramente enmarcada en la conservación y mantenimiento de infraestructuras que recoge el artículo 3 b) del Convenio Estatal del Sector de la construcción.

Como dice la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 21 de marzo de 2017, RS nº 81/2017 , el motivo no puede acogerse, porque "...la actividad contratada no es, conforme sostienen las recurridas, el mantenimiento de las infraestructuras, los túneles del aeropuerto Madrid-Barajas, y que incluye tareas de mantenimiento del pavimento, drenaje, estructura, revestimiento, señalización, y otras, sino fundamentalmente la explotación de los sistemas de seguridad y control de esos túneles, que es lo esencial, y que según el hecho probado 2º, Anexo II, correspondiente al Presupuesto de la contrata, se desglosa en un 32,27%, que se destina a lo que es la explotación en sí de esos sistemas de control y vigilancia, y otro 67,73% que se dedica a lo que son tareas de mantenimiento, preventivo, correctivo y repuestos, pero referidos fundamentalmente a esos sistemas de vigilancia, y no a otras tareas distintas, relacionadas con la construcción y reparación de los túneles, por lo que en modo alguno cabe concluir que sea de aplicación, al menos a la empresa entrante, el convenio colectivo de la construcción...".

OCTAVO.- Es cierto que algunas Secciones de este Tribunal, al enjuiciar despidos idénticos, han llegado a la conclusión de que la estimación del recurso, conduce a la desestimación de la demanda, básicamente porque las demandas, entonces, se estructuraron sobre la obligación de subrogar a los trabajadores accionantes y sobre todo, porque no se había cuestionado la naturaleza temporal de sus contratos.

Así, en la sentencia de la Sección Sexta de 21 de marzo de 2017, RS nº 81/2017 , se razona que: "...

La consecuencia de lo anterior debe ser la desestimación de la demanda, conforme también se argumentaba en la repetida sentencia (fundamento jurídico sexto in fine): '(...) Pero sustentada la demanda de despido en una pretendida subrogación, que se ha desestimado en el recurso, a cargo de la nueva titular de la contrata a la que se encontraban adscritos los tres demandantes, contratados precisamente en la modalidad de obra o servicio determinado, ex art. 15.1.a) ET , para trabajar en la contrata finalizada, según así se desprende de la documental aportada por la empresa saliente - documentos nº 1 al 3 de su ramo de prueba -, se ha de concluir, una vez descartada la subrogación, en la válida y eficaz extinción de los tres contratos de trabajo, por la conclusión de la obra contratada, ex art. 49.1.c) ET , dado que no se ha cuestionado su naturaleza temporal, y sí solo si la nueva titular de la explotación debía hacerse cargo o no, por subrogación, de sus respectivas relaciones de trabajo, lo que, y por lo ya razonado hasta ahora, se ha desestimado. Por ello, y una vez descartada la subrogación de los actores a cargo de la nueva titular de la contrata, se impone la desestimación de las demandas, y la absolución de todas las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, con devolución a la recurrente del depósito y consignación efectuados para recurrir - art. 202 LRJS -, y sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.'...".

Pero aquí, no es esto lo que sucede, porque examinando la demanda rectora de los autos, comprobamos que el actor sí indicó que había trabajado para la UTE Túneles Barajas desde el 24 de agosto de 2010, desde el principio, en virtud de un contrato de obra o servicio determinado, que según el '... artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores determina que estos contratos no pueden tener una duración superiores a tres años en relación con el V Convenio Colectivo del sector de la construcción, por lo que mi contrato, tendrá la consideración de fijo de obra...'.

Y como dice la sentencia de la Sección Tercera de este Tribunal, de 31 de mayo de 2017, RS nº 763/2016 , establece que: "... La siguiente cuestión que procede examinar al tratarse de un despido es si procede la condena de la UTE TÚNELES BARAJAS y para resolver la cuestión debemos partir de que en el fundamento jurídico cuarto se señala que '... el actor ha venido prestando servicios en la misma contrata para distintas empresas adjudicatarias pasando de unas a otras y desarrollando siempre la misma actividad de operador, revelando ello lo esencial de tal mano de obra que lleva a considerar existente una sucesión de empresas, con la consiguiente obligación de la nueva adjudicataria de hacerse cargo del trabajador demandante. Al no haberse hecho cargo tal empresa del trabajador negándole la subrogación tal decisión debe considerarse un despido con las consecuencias legales inherentes a la misma previstas en los artículos 56 y siguientes E.T . fijándose la antigüedad del trabajador a los efectos del presente procedimiento en el día 1 de febrero del 2005 conforme a lo interesado por el actor en su demanda puesto que desde esa fecha ha prestado siempre en la misma contrata y actividad aun cuando lo fuera para distintas empresas adjudicatarias que aun cuando no reflejaron por escrito y de forma expresa tal subrogación del trabajador venían a subrogarse en el mismo con ocasión de la nueva contrata adjudicada, debiendo citarse al respecto y realizando una interpretación similar la STSJ de Murcia de 4-12-15 . Debe por ello condenarse a las consecuencias del presente procedimiento a la UTE TÚNELES AENA y a las empresas integrantes de la misma de forma solidaria, con absolución de la codemandada UTETÚNELES BARAJAS y las empresas que la integran e igualmente de AENA.'.

Como se puede observar resulta que la sentencia de instancia reconoce al demandante una antigüedad de 1 de febrero del 2005 , conforme a lo interesado por el actor en su demanda puesto que desde esa fecha ha prestado siempre en la misma contrata y actividad aun cuando lo fuera para distintas empresas adjudicatarias que aun cuando no reflejaron por escrito y de forma expresa tal subrogación del trabajador venían a subrogarse en el mismo con ocasión de la nueva contrata adjudicada y este pronunciamiento no ha sido impugnado, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores la naturaleza de la relación que vinculaba al demandante con la UTE TÚNELES BARAJAS era indefinida al haber superado con creces el término previsto en el precepto estatutario y su cese constituye un despido improcedente por parte de la empresa saliente la ENTIDAD UTE TÚNELESBARAJAS y a las sociedades que la forman FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SAU y la Entidad CISER OBRAS Y SERVICIOS SL, por lo que estimamos el recurso en los términos reseñados...".

Siendo así y en la medida en la que, en este caso, sí se cuestionó en la demanda, la superación del plazo previsto en la letra a) del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores y que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que el Tribunal Superior de Justicia no incurre en incongruencia si absolviendo a la única empresa condenada en instancia, condena a otra empresa absuelta en un despido a pesar de que el demandante no recurra la sentencia (STS 13-10-99, Rec. nº 3001/98), procede la condena de UTE TÚNELES BARAJAS, FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SA y CISER OBRAS Y SERVICIOS SL, en los términos que seguidamente expondremos en el fallo de la presente resolución, absolviendo, sin embargo, a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, en tanto, hemos comprobado, a pesar de que la sentencia nada refiera sobre el particular, que la parte actora, contestando a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su Letrada, se desistió expresamente de la petición de condena en relación a dicha empresa, al no integrar la UTE BARAJAS.

NOVENO .- Finalmente queremos añadir que somos conscientes de que esta resolución implica un cambio de criterio con respecto al que sostuvimos en sentencia de esta misma Sección de 16 de mayo de 2017, RS nº 226/2017 , pero tras una reconsideración del asunto litigioso, nos decantamos por mantener la postura argumentada en los fundamentos precedentes, sobre todo, porque en estos autos, concretamente en el ordinal octavo del relato fáctico, sí consta, a diferencia de lo que sucedía en los enjuiciados en el RS nº 226/2017, el desglose del presupuesto de la contrata (42,12% y 57,88%), dato éste del que carecíamos al enjuiciar el citado RS nº 226/2017.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de UTE TUNELES AENA y las sociedades que la integran (ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS, SL y ASSIGNIA SERVICIOS SL), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid, de 12 de abril de 2017 , en autos nº 838/2015, seguidos a instancia de D. Anselmo contra la recurrente y contra UTE TÚNELES BARAJAS, FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS S.A.U., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y la Entidad CISER OBRAS Y SERVICIOS SL, en materia de despido y, en consecuencia, manteniendo la declaración de improcedencia del despido del actor y la absolución de FCC SA, visto el desistimiento de la parte actora, condenamos de forma solidaria a la ENTIDAD UTE TÚNELES BARAJAS y a las sociedades que la forman FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS S.A.U. y CISER OBRAS Y SERVICIOS SL, a readmitir al actor en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido o bien a su elección formulada en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y con la advertencia de que en el caso de no indicar nada se entenderá que opta por la readmisión del trabajador, a abonar al mismo una indemnización por importe de 8.034,51 euros (en lugar de los 8.931 euros fijados en la sentencia recurrida).

En el caso de que la empresa opte por la readmisión del actor, le condenamos al abono de la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón del salario diario de 44,57 euros.

Absolvemos a la UTE TUNELES AENA y las empresas que la forman ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS SA y ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS SL, de todos los pedimentos contenidos en la demanda formulada.

Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0653-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0653-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 30-1-2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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