Sentencia SOCIAL Nº 6/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2383/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2383/2018
NIG PV 48.04.4-17/004780
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004780
SENTENCIA Nº: 6/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a ocho de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS
MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao, de fecha 3 de septiembre de 2018 ,
dictada en los autos 491/2017, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTE (IAC), y entablado por don
Luis Antonio frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL yel INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante Luis Antonio , nacido el NUM000 -1975, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Oficial de Segunda.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 15-3-2017 se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (¿)'.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 28-4-2017.



TERCERO.- El cuadro patológico que afecta al demandante es el siguiente, según informe médico de síntesis, emitido por el EVI con fecha 27-2-2017: [Manifestaciones del Interesado Antecedentes - Afectación Actual Varón de 41 años.0ficial de 2' (carretilla elevadoras,tornos..).

Dado de alta en PIT en enero de 2017 por:Condromalacia bilateral grado IV.Hernia discal L5- S1.Lassegue negativo.Trastorno de agorafobia con mejoría tras tratamiento psicoterapeútico.

SAOS enn tratamiento con CPAP y mala adherencia al tratamiento Escasa limitación funcional en exploración practicada.

En la actualidad se encuentra disfrutando de días de vacación.

Solicitud de IP a instancia del interesado.

A.P: Antecedentes de Ansiedad desde hace 20 años.

EA cuadro de somnolencia diurna, ronquidos y pausas de apnea durante el sueño.

TEST DESUEÑO: Compatible con SAS severo. Se pauta maquina CPAP a la dosis de 8 cm de agua.

Se han realizado controles con poligraflas de tratamiento con mala adherencia al tratamiento Refiere a raiz de la mala tolerancia al CPAP clinica de ansiedad y agorafobia junto con ansiedad reactiva a patologla articular de las rodillas que refiere le limita para realizar deporte ,incluso su vida social.También problemas de pareja.

Realizada RHB de las rodillas y finalizada en septiembre.Tambien realizada infiltración con acido hialurónico en ambas rodillas.Se le aconseja que realice ejercicios de potenciación y evitar carga de pesos Comprobación Objetiva I Estado General Exploración por Aparatos PRUEBAS COMPLEMENTARIAS Informe CSM Santurtzi (23/11/2016): Paciente de 40 años en consulta desde abril de este año por síndrome ansioso y cogniciones agorafóbicas. Ha sido diagnosticado de Agorafobia con Trastorno de Pánico (F 41 - CIE 10) Mejoría leve desde el inicio de las consultas con abordaje psicoterapéutico y psicofarmacológiCO. Persiste ansiedad basal elevada pero, sobre todo, clínica disneica de predominio nocturno que genera despertar, la cual resulta muy dificil de discriminar de su síndrome dé apnea del sueño. El último tratamiento pautado es: italopraM 20 mg (1-0-0) Zopiclona 7.5 mg: 0.5 o 1 comprimido para dormir RM Rodilla derecha e izquierda (15/01/2016): Condromalacia femoropatelar grado 4.

-RMN C.Lumbar (15/01/2016):Hernia discal dorso medial con extensión caudal en L5-S 1 que contacta leyemente sobre emergencias S 1..

-RMN C.Cervical (25/01/16): Rectificación de la lordosis cervical.

Discopatia degenerativa con protrusión circunferencial dei disco en C6-7, disminución amplitud de forámenes en este mismo segmento.

-EMG (26/04/2016): Hallazgos en la elecfromiografia de aguja sugestivos de afectación de característica crónica de segmento-míotomo radicular ' lumbar L5 derecho.

EXPLORACION (27/02/2017): Marcha Estado Nutrición o ¿El evaluado se ha negado a la realización de las pruebas? N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del evaluado por su negativa a la realización de las pruebas ? Conclusiones 1 Juicio Diagnóstico y Valoración Condromalacia bilateral grado IV.Hernia discal L5-S1.Trastorno de agorafobia. SAOS enn tratamiento con CPAP Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo Citalopram,Zopiclona.CPAP Evolución circunstancias Socio-Laborales Varón de 41 años.Oficial de 2' (carretilla elevadoras,tornos..).

Dado de alta en PIT en enero de 2017.Solicitud de IP a instancia del interesado.

Posibilidad Terapeúticas y Rehabilitadoras Limitaciones Orgánicas y Funcionales Dolor a la palpación de apófisis espinosa cervicales,dorsolumbares,dolor a la palpación de rótulas.

Ansiedad reactiva.

Conclusiones -Calificar E.V.I Demorar calificación hasta Contingencia Bilbao. a 27/02/2017 Se da por reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 6-3-2017, así como el resto del expediente administrativo.



CUARTO.- El demandante presente las siguientes patologías, según consta en el apartado 6, 'Consideraciones médico-periciales', del informe médico pericial emitido por el Dr. Bernardino (obrante al documento nº 1 del ramo de prueba del actor): - -Condromalacia rotuliana bilateral grado IV (grado máximo IV/IV), que ha requerido infiltraciones de ácido hialurónico en ambas rodillas, con escaso éxito.

- -Hernia discal L5-S1 derecha con afectación de raíz L5 derecha de carácter crónico (según EMG de fecha 26-04-2016).

- -Protrusión discal C6-C7.

- -Espondiloartrosis D5-D10.

- -Síndrome de Apnea Obstructiva del Sueño (SAOS) severo tratado a diario con CPAP (máscaras de presión positiva), con mala adherencia al tratamiento (mala respuesta al tratamiento).



QUINTO.- La base reguladora de la prestación postulada es de 2.297,28 euros mensuales y la fecha de efectos económicos el día de cese en la actividad.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que ESTIMO la demanda presentada por Luis Antonio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro que el actor está afecto de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación económica del 55 % de una base reguladora de 2.297,28 euros mensuales, con efectos desde el día de cese en la actividad, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes.



TERCERO.- Frente a dicha resolución, en tiempo y forma, se interpuso recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue impugnado por don Luis Antonio , también en tiempo y forma.



CUARTO. - En fecha 23 de noviembre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 3 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 8 de enero de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social formula recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando la demanda que en su día formuló don Luis Antonio , le declara en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial segunda en empresa vidriera, condenando a dicha entidad gestora y a la Tesorería General de la Seguridad Social al pago de la correspondiente prestación.

En el escrito de formalización del recurso, lo que se discute es que proceda grado de incapacidad permanente alguno, reiterando el criterio sostenido en vía administrativa, donde se consideró que no procedía.

Por ello, el escrito de formalización del recurso termina con la petición de que se revoque tal sentencia y que se desestime aquella demanda, lo que supondría confirmar el criterio administrativo indicado.

Al efecto, la entidad gestora recurrente plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). Con el primero pretende que se modifique un punto concreto del hecho probado cuarto, mientras que en el segundo, aduce la infracción del artículo 194, punto 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social vigente (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) en relación con su disposición transitoria vigesimosexta y los concordantes artículos del anterior Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo del año 1994.

Tal recurso es impugnado por el demandante, que considera que no procede estimar ninguno de los dos motivos de impugnación y termina su escrito con la petición de que el recurso sea desestimado y confirmada la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Con cita del informe de fecha 29 de noviembre de 2016 (folio 127 de autos), emitido por el médico especialista señor Dionisio del Servicio de Neumología del Hospital de Galdakao de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, se pretende suprimir del indicado hecho probado cuarto de la sentencia el añadido de 'mala respuesta al tratamiento' con el que termina el mismo y en relación con la mala adherencia al tratamiento del SAOS (Síndrome de Apnea Obstructiva del Sueño) que allí se indica.

Y ciertamente tal informe indica esa mala adherencia, sin que nada diga que ello supone una mala respuesta al tratamiento, que tampoco se indica específicamente, pero no se ha de obviar que en tal hecho probado el Magistrado no expresa lo que refiere el informe que cita la parte recurrente, sino que indica lo que expresa el informe médico pericial del señor Bernardino y así se explica.

Examinado este último (obra a los folios 173 y siguientes de autos) resulta que tal médico si que indica que esa mala adherencia se traduce en mala respuesta al tratamiento y por tanto, no cabe considerar que sea erróneo lo expuesto en tal hecho probado cuarto.

En el tercer hecho probado, al indicar el contenido del informe emitido por la señora médico evaluadora en el curso del expediente administrativo, si que se indica sólo esa mala adherencia al tratamiento, que es lo que consta en el mismo, pero en el cuarto, en el que se transcribe parte del punto 6 del informe del señor Bernardino , que ratificó y amplió su informe en juicio, se indica expresamente que haya mala respuesta al tratamiento.

Por lo que no puede hablarse de que haya error judicial al valorar la prueba, tal y como impone el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social para que prospere este tipo de reformas.

Por otra parte, consideramos que, además, tal supresión sería de todo punto irrelevante, pues esa problemática tiene una incidencia puramente tangencial o complementaria en la valoración del estado funcional profesional del demandante, pues es evidente que el Magistrado no procede a la estimación de la demanda al considerar trascendente ese dato o incluso esa propia enfermedad, sino que da prevalencia o mayor valor a las patologías de espalda, dorsal, cuello y rodillas.

En consecuencia, desestimamos este motivo de impugnación.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

La recurrente señala que la profesión habitual a valorar conlleva -como notas relevantes que la caracterizan- el conocimiento y la experiencia. Añade que estos elementos predominan sobre otros tales como el esfuerzo físico, la susceptibilidad de adoptar posturas forzadas y requeridas en el trabajo o lo que es la manipulación de pesos.

No asumimos estas aseveraciones. Ciertamente, el tipo de labor que tratamos supone conocimientos de la experiencia y técnicos, para tratar con la materia prima y actuar adecuadamente en el proceso productivo transformativo, pero, aún y ello, no cabe obviar que, para desplegarlos, se ha de realizar una actividad concreta, que se realiza fundamentalmente de pié, operando, además, con ambas manos sobre maquinaria, utillaje, piezas, herramientas y otros enseres, de peso variado y diverso, suponiendo algunas de las funciones adoptar posturas forzadas.

Por otra parte, como también resalta la parte recurrente, hemos de partir de que, para examinar la pretensión actuada en la demanda, no sólo hay que valorar los puestos de trabajo de operario de pulido y operario carretillero, que, al parecer, son los dos tipos de puesto de trabajo a los que el demandante puede ser destinado en el ámbito interno de la empresa donde trabaja, habida cuenta de su cualificación profesional, ya que también se ha de ponderar el contenido funcional de otros puestos de trabajo que pueda haber en otras empresas del sector y que requieran similar cualificación. Pero también es igualmente cierto que, dentro del personal obrero y en empresa vidriera, el uso y manejo de carretillas por tal personal es lo habitual, dándose, además, los condicionantes físicos indicados en el párrafo anterior.

Y en esta circunstancia, se ha de considerar que precisamente el demandante tiene desaconsejado completamente la bipedestación prolongada, las posturas forzadas de rodillas y columna lumbar o el porteo de pesos permanente o de gran entidad, siendo que esa múltiple patología existente a lo largo de la columna tiene incidencia radicular crónica y demostrada mediante electromielografía, a lo que se añade el grado IV, el máximo de la condromalacia rotuliana, que es bilateral, lo que entendemos que hace ver lo correcto de la decisión judicial cuestionada, si bien, ciertamente la patología psíquica o la apnea de sueño no tendrían, por sí solas consideradas, entidad suficiente al efecto. Pero si esa otra patología de columna y extremidades inferiores, a la que debiera sumarse las otras dos, aplicando la doctrina de valoración conjunta de todas las patologías.

En consecuencia, desestimamos el recurso.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante Luis Antonio , nacido el NUM000 -1975, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Oficial de Segunda.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 15-3-2017 se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (¿)'.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 28-4-2017.



TERCERO.- El cuadro patológico que afecta al demandante es el siguiente, según informe médico de síntesis, emitido por el EVI con fecha 27-2-2017: [Manifestaciones del Interesado Antecedentes - Afectación Actual Varón de 41 años.0ficial de 2' (carretilla elevadoras,tornos..).

Dado de alta en PIT en enero de 2017 por:Condromalacia bilateral grado IV.Hernia discal L5- S1.Lassegue negativo.Trastorno de agorafobia con mejoría tras tratamiento psicoterapeútico.

SAOS enn tratamiento con CPAP y mala adherencia al tratamiento Escasa limitación funcional en exploración practicada.

En la actualidad se encuentra disfrutando de días de vacación.

Solicitud de IP a instancia del interesado.

A.P: Antecedentes de Ansiedad desde hace 20 años.

EA cuadro de somnolencia diurna, ronquidos y pausas de apnea durante el sueño.

TEST DESUEÑO: Compatible con SAS severo. Se pauta maquina CPAP a la dosis de 8 cm de agua.

Se han realizado controles con poligraflas de tratamiento con mala adherencia al tratamiento Refiere a raiz de la mala tolerancia al CPAP clinica de ansiedad y agorafobia junto con ansiedad reactiva a patologla articular de las rodillas que refiere le limita para realizar deporte ,incluso su vida social.También problemas de pareja.

Realizada RHB de las rodillas y finalizada en septiembre.Tambien realizada infiltración con acido hialurónico en ambas rodillas.Se le aconseja que realice ejercicios de potenciación y evitar carga de pesos Comprobación Objetiva I Estado General Exploración por Aparatos PRUEBAS COMPLEMENTARIAS Informe CSM Santurtzi (23/11/2016): Paciente de 40 años en consulta desde abril de este año por síndrome ansioso y cogniciones agorafóbicas. Ha sido diagnosticado de Agorafobia con Trastorno de Pánico (F 41 - CIE 10) Mejoría leve desde el inicio de las consultas con abordaje psicoterapéutico y psicofarmacológiCO. Persiste ansiedad basal elevada pero, sobre todo, clínica disneica de predominio nocturno que genera despertar, la cual resulta muy dificil de discriminar de su síndrome dé apnea del sueño. El último tratamiento pautado es: italopraM 20 mg (1-0-0) Zopiclona 7.5 mg: 0.5 o 1 comprimido para dormir RM Rodilla derecha e izquierda (15/01/2016): Condromalacia femoropatelar grado 4.

-RMN C.Lumbar (15/01/2016):Hernia discal dorso medial con extensión caudal en L5-S 1 que contacta leyemente sobre emergencias S 1..

-RMN C.Cervical (25/01/16): Rectificación de la lordosis cervical.

Discopatia degenerativa con protrusión circunferencial dei disco en C6-7, disminución amplitud de forámenes en este mismo segmento.

-EMG (26/04/2016): Hallazgos en la elecfromiografia de aguja sugestivos de afectación de característica crónica de segmento-míotomo radicular ' lumbar L5 derecho.

EXPLORACION (27/02/2017): Marcha Estado Nutrición o ¿El evaluado se ha negado a la realización de las pruebas? N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del evaluado por su negativa a la realización de las pruebas ? Conclusiones 1 Juicio Diagnóstico y Valoración Condromalacia bilateral grado IV.Hernia discal L5-S1.Trastorno de agorafobia. SAOS enn tratamiento con CPAP Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo Citalopram,Zopiclona.CPAP Evolución circunstancias Socio-Laborales Varón de 41 años.Oficial de 2' (carretilla elevadoras,tornos..).

Dado de alta en PIT en enero de 2017.Solicitud de IP a instancia del interesado.

Posibilidad Terapeúticas y Rehabilitadoras Limitaciones Orgánicas y Funcionales Dolor a la palpación de apófisis espinosa cervicales,dorsolumbares,dolor a la palpación de rótulas.

Ansiedad reactiva.

Conclusiones -Calificar E.V.I Demorar calificación hasta Contingencia Bilbao. a 27/02/2017 Se da por reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 6-3-2017, así como el resto del expediente administrativo.



CUARTO.- El demandante presente las siguientes patologías, según consta en el apartado 6, 'Consideraciones médico-periciales', del informe médico pericial emitido por el Dr. Bernardino (obrante al documento nº 1 del ramo de prueba del actor): - -Condromalacia rotuliana bilateral grado IV (grado máximo IV/IV), que ha requerido infiltraciones de ácido hialurónico en ambas rodillas, con escaso éxito.

- -Hernia discal L5-S1 derecha con afectación de raíz L5 derecha de carácter crónico (según EMG de fecha 26-04-2016).

- -Protrusión discal C6-C7.

- -Espondiloartrosis D5-D10.

- -Síndrome de Apnea Obstructiva del Sueño (SAOS) severo tratado a diario con CPAP (máscaras de presión positiva), con mala adherencia al tratamiento (mala respuesta al tratamiento).



QUINTO.- La base reguladora de la prestación postulada es de 2.297,28 euros mensuales y la fecha de efectos económicos el día de cese en la actividad.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que ESTIMO la demanda presentada por Luis Antonio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro que el actor está afecto de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación económica del 55 % de una base reguladora de 2.297,28 euros mensuales, con efectos desde el día de cese en la actividad, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes.



TERCERO.- Frente a dicha resolución, en tiempo y forma, se interpuso recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue impugnado por don Luis Antonio , también en tiempo y forma.



CUARTO. - En fecha 23 de noviembre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 3 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 8 de enero de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social formula recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando la demanda que en su día formuló don Luis Antonio , le declara en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial segunda en empresa vidriera, condenando a dicha entidad gestora y a la Tesorería General de la Seguridad Social al pago de la correspondiente prestación.

En el escrito de formalización del recurso, lo que se discute es que proceda grado de incapacidad permanente alguno, reiterando el criterio sostenido en vía administrativa, donde se consideró que no procedía.

Por ello, el escrito de formalización del recurso termina con la petición de que se revoque tal sentencia y que se desestime aquella demanda, lo que supondría confirmar el criterio administrativo indicado.

Al efecto, la entidad gestora recurrente plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). Con el primero pretende que se modifique un punto concreto del hecho probado cuarto, mientras que en el segundo, aduce la infracción del artículo 194, punto 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social vigente (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) en relación con su disposición transitoria vigesimosexta y los concordantes artículos del anterior Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo del año 1994.

Tal recurso es impugnado por el demandante, que considera que no procede estimar ninguno de los dos motivos de impugnación y termina su escrito con la petición de que el recurso sea desestimado y confirmada la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Con cita del informe de fecha 29 de noviembre de 2016 (folio 127 de autos), emitido por el médico especialista señor Dionisio del Servicio de Neumología del Hospital de Galdakao de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, se pretende suprimir del indicado hecho probado cuarto de la sentencia el añadido de 'mala respuesta al tratamiento' con el que termina el mismo y en relación con la mala adherencia al tratamiento del SAOS (Síndrome de Apnea Obstructiva del Sueño) que allí se indica.

Y ciertamente tal informe indica esa mala adherencia, sin que nada diga que ello supone una mala respuesta al tratamiento, que tampoco se indica específicamente, pero no se ha de obviar que en tal hecho probado el Magistrado no expresa lo que refiere el informe que cita la parte recurrente, sino que indica lo que expresa el informe médico pericial del señor Bernardino y así se explica.

Examinado este último (obra a los folios 173 y siguientes de autos) resulta que tal médico si que indica que esa mala adherencia se traduce en mala respuesta al tratamiento y por tanto, no cabe considerar que sea erróneo lo expuesto en tal hecho probado cuarto.

En el tercer hecho probado, al indicar el contenido del informe emitido por la señora médico evaluadora en el curso del expediente administrativo, si que se indica sólo esa mala adherencia al tratamiento, que es lo que consta en el mismo, pero en el cuarto, en el que se transcribe parte del punto 6 del informe del señor Bernardino , que ratificó y amplió su informe en juicio, se indica expresamente que haya mala respuesta al tratamiento.

Por lo que no puede hablarse de que haya error judicial al valorar la prueba, tal y como impone el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social para que prospere este tipo de reformas.

Por otra parte, consideramos que, además, tal supresión sería de todo punto irrelevante, pues esa problemática tiene una incidencia puramente tangencial o complementaria en la valoración del estado funcional profesional del demandante, pues es evidente que el Magistrado no procede a la estimación de la demanda al considerar trascendente ese dato o incluso esa propia enfermedad, sino que da prevalencia o mayor valor a las patologías de espalda, dorsal, cuello y rodillas.

En consecuencia, desestimamos este motivo de impugnación.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

La recurrente señala que la profesión habitual a valorar conlleva -como notas relevantes que la caracterizan- el conocimiento y la experiencia. Añade que estos elementos predominan sobre otros tales como el esfuerzo físico, la susceptibilidad de adoptar posturas forzadas y requeridas en el trabajo o lo que es la manipulación de pesos.

No asumimos estas aseveraciones. Ciertamente, el tipo de labor que tratamos supone conocimientos de la experiencia y técnicos, para tratar con la materia prima y actuar adecuadamente en el proceso productivo transformativo, pero, aún y ello, no cabe obviar que, para desplegarlos, se ha de realizar una actividad concreta, que se realiza fundamentalmente de pié, operando, además, con ambas manos sobre maquinaria, utillaje, piezas, herramientas y otros enseres, de peso variado y diverso, suponiendo algunas de las funciones adoptar posturas forzadas.

Por otra parte, como también resalta la parte recurrente, hemos de partir de que, para examinar la pretensión actuada en la demanda, no sólo hay que valorar los puestos de trabajo de operario de pulido y operario carretillero, que, al parecer, son los dos tipos de puesto de trabajo a los que el demandante puede ser destinado en el ámbito interno de la empresa donde trabaja, habida cuenta de su cualificación profesional, ya que también se ha de ponderar el contenido funcional de otros puestos de trabajo que pueda haber en otras empresas del sector y que requieran similar cualificación. Pero también es igualmente cierto que, dentro del personal obrero y en empresa vidriera, el uso y manejo de carretillas por tal personal es lo habitual, dándose, además, los condicionantes físicos indicados en el párrafo anterior.

Y en esta circunstancia, se ha de considerar que precisamente el demandante tiene desaconsejado completamente la bipedestación prolongada, las posturas forzadas de rodillas y columna lumbar o el porteo de pesos permanente o de gran entidad, siendo que esa múltiple patología existente a lo largo de la columna tiene incidencia radicular crónica y demostrada mediante electromielografía, a lo que se añade el grado IV, el máximo de la condromalacia rotuliana, que es bilateral, lo que entendemos que hace ver lo correcto de la decisión judicial cuestionada, si bien, ciertamente la patología psíquica o la apnea de sueño no tendrían, por sí solas consideradas, entidad suficiente al efecto. Pero si esa otra patología de columna y extremidades inferiores, a la que debiera sumarse las otras dos, aplicando la doctrina de valoración conjunta de todas las patologías.

En consecuencia, desestimamos el recurso.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS : Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha tres de septiembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao , en el proceso 491/2017 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte don Luis Antonio y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2383-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2383-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.