Sentencia SOCIAL Nº 6/2020, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 1/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

VALLADOLIDSENTENCIA: 00006/2020

-CALLE ANGUSTIAS 40-44Tfno:983 394044Fax:983 208219

Equipo/usuario: MFE

NIG:47186 44 4 2019 0000002

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000001 /2019

Procedimiento origen: /

DEMANDANTE/S D/ña: Alfonso

ABOGADO/A:OSCAR MARTINEZ GONZALEZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID , INSTALACIONES TELEFONICAS DEL NOROESTE S.L. , JOACI SALAMANCA S.L. , LENER ADMINISTRACIONES CONCURSALES S.L.

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA , MARTA CASADO ABARQUERO , MARTA CASADO ABARQUERO ,

PROCURADOR:, , , , GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

Nº Autos: 1/2019

S E N T E N C I A

Valladolid, a veintiocho de enero de dos mil veinte.

Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 1/19, sobre despido, seguidos a instancia de D. Alfonso, representado y asistido por el Letrado D. Óscar Martínez González, frente a INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L., declarada en concurso, representada y asistida por la Letrada Dña. Marta Casado Barquero, la Administración Concursal de la misma, que no comparece, JOACI SALAMANCA, S.L., representada y asistida por la Letrada Dña. Marta Casado Barquero, con citación FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por la Letrada Dña. Isabel Ribot Álvarez, y el Ministerio Fiscal, que no comparece.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de diciembre de 2018 se presentó en el Decanato demanda sobre despido por la parte actora frente a INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L., en la que después de realizar las alegaciones fácticas y jurídicas que tiene por conveniente, suplica se dicte sentencia por la que se declare nulo o subsidiariamente improcedente el despido de que fue objeto, con las consecuencias a ello inherentes.

SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, admitida a trámite, el 06.05.2019 se suspendieron los actos de conciliación y juicio a instancia del actor y de la empresa primeramente demandada, al objeto de ampliar la demanda contra la empresa JOACI SALAMANCA, S.L., lo que efectivamente se efectuó el 14.05.2019, con señalamiento de los actos de conciliación y juicio y nueva ampliación asimismo el 24.07.2019 frente a la Administración Concursal de INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L., señalándose nuevamente los actos de conciliación y juicio, en el que el actor desistió de la acción de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado y en el que las partes comparecientes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, solicitando el FOGASA, para el caso de no estimación de la sucesión de empresas, la extinción de la relación laboral a la fecha del despido, al resultar imposible en tal caso la readmisión, solicitando asimismo el actor, de apreciarse solo la improcedencia respecto de INTELNOR, la extinción de la relación laboral, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- D. Alfonso, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L. (C.I.F. B37354081), dedicada a la actividad de instalaciones telefónicas y eléctricas, desde el 22.07.2013, en principio en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, y desde el 01.09.2014 en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, como Oficial de 2ª, con centro de trabajo en Valladolid, percibiendo una retribución salarial mensual, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 1.460,70 € (comprensivo de salario base, incentivo -64,50 € mensuales-, complemento personal de mejora -11,82 € mensuales- y parte proporcional de pagas extras), con remisión al Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica.

SEGUNDO.- Conforme al indicado Convenio Colectivo, el salario anual correspondiente al Operario Oficial de 2ª, comprensivo de salario base, plus convenio y pagas extras, asciende a 18.139 €.

TERCERO.- El actor, que se encontraba en situación de incapacidad temporal desde los meses anteriores, recibió el 14.11.2018 comunicación escrita, datada el 31.10.2018 y enviada por INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L. el mismo 31 de octubre a través de burofax, del siguiente tenor:

'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , y con efectos del día 15 de NOVIEMBRE de 2018, esta empresa ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del artículo 52.c del mencionado Estatuto, dado que existe la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas, todo ello como consecuencia del actual estado financiero de la empresa.

Desde el cierre del ejercicio 2017, que se produjo con unas pérdidas netas después de impuestos de 923.082,02 euros, la empresa ha intentado revertir la situación adecuando la estructura productiva y acometiendo acciones con los clientes que llevasen a obtener mayor rendimiento de los trabajos que permitieran revertir la situación generada al cierre de 2017. Actualmente la situación es que ha sido de todo punto Imposible la reversión de esta situación, encontrándose en una situación económica y financiera que hace prácticamente imposible la normal continuidad de la empresa.

Esta situación se genera debido a la drástica bajada de ventas del ejercicio 2016 al 2018 pasando de ser 4.804.229,59 euros en 2016 a 2.284.726,27 euros en 2017, proyectando para el 2018 estar por debajo de los 2.000.000,00 euros de ventas. Esta bajada de ventas continuada y la imposibilidad de absorber la disminución con la reducción de la estructura productiva hacen que la empresa, desgraciadamente, deba tomar las medidas oportunas.

La empresa, conforme a lo establecido en el art. 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , le informa con un plazo de preaviso de 15 días de que la relación laboral quedará extinguida el próximo día 15 de NOVIEMBRE de 2018. Asimismo la empresa le informa que la indemnización que le corresponde asciende a la cantidad de 5.162,50 €, en virtud de los estipulado en el mencionado artículo 53 del EE.TT correspondiente a la indemnización de veinte días por año de servicio, no siendo posible la puesta a disposición de la misma en este acto por falta de liquidez, generada por los graves problemas económicos por los que atraviesa la empresa.

Rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente a los efectos de notificación y recepción, atentamente le saluda'.

CUARTO.- De los 51 trabajadores con los que contaba INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L. en los tres meses anteriores al 15.11.2018, 33 de ellos causaron baja por subrogación (y otros 3 en los días posteriores), pasando a JOACI SALAMANCA, S.L. (C.I.F. B37567591), que comenzó sus operaciones el 23.02.2018 y cuyo objeto social es el de 'estudios y realización de proyectos y obras de telecomunicaciones'.

QUINTO.- INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L. fue declarada en concurso voluntario por Auto de 11.06.2019 (Procedimiento Concursal 797/2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid), designándose Administrador Concursal a LENER ADMINISTRACIONES CONCURSARLES, S.L. Consta de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, en el mismo C.C.C. en que estaba dado de alta el actor, con fecha 30.11.2018.

SEXTO.- El actor no ostentaba al tiempo del despido ni durante el año anterior al mismo la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación por el demandante ante la S.M.A.C. frente a INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L. por despido el 04.12.2018, fue celebrado acto conciliatorio el 19 de diciembre siguiente, con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto litigioso.

Pretende el demandante, una vez desistido de la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales (a que hacía referencia en el Hecho 5º de la demanda), que se declare la nulidad del despido del que fue objeto el 15.11.2018, por haberse producido en la mayor parte de la plantilla de los trabajadores de la empresa demandada su decisión idéntica de proceder a la extinción de su relación laboral, al no haberse seguido el trámite del expediente de regulación de empleo, siendo amplio y numeroso el colectivo afectado, sabiendo de algunos de ellos que han sido contratados por la empresa JOACI SALAMANCA, S.L., situación que pudiera derivar también en una sucesión de empresas, o subsidiariamente su improcedencia por carecer la motivación y justificación el despido de rigor, no abonándose la indemnización de 20 días sin acreditar la falta de liquidez, adoleciendo su cálculo de un error inexcusable, al no aplicar las tablas salariales vigentes y no incluir el devengo del concepto de antigüedad, de tal forma que la indemnización que realmente correspondía era del orden de un 10% superior a la reconocida, sin que tampoco se haya respetado el plazo de preaviso, concepto por el que se adeudarían 808,65 €. Asimismo, de apreciarse solo la improcedencia de INTELNOR, solicita la extinción de la relación laboral.

Las empresas codemandadas se oponen a la demanda, JOACI excepciona la caducidad de la acción de despido dirigida contra ella, por tener conocimiento de las circunstancias de la misma el actor cuando se presenta la demanda, alegando que se respetó el plazo de preaviso, que no hay error de cálculo alguno, que la indemnización se calculó conforme a la última nómina, sin que se hubiera reclamado previamente por la antigüedad, que no procedía, siendo en todo caso un mínimo error que se ofrece a subsanar de entenderse así por S.Sª., añadiendo que se le ofreció al actor pasar a JOACI respetando su antigüedad y condiciones, que no aceptó, y por ello se articuló el despido objetivo, procedente, que traería causa de la negativa del trabajador a pasar a la nueva empresa, reconociendo que no se ha abonado la indemnización que se indica en la carta, invocando su situación concursal.

El FOGASA muestra conformidad con el salario y antigüedad que se indican en la demanda y entiende que concurre un supuesto de sucesión de empresas, interesando su condena solidaria, y en el supuesto de no estimarse la sucesión, solicita la extinción de la relación laboral al no ser posible la readmisión, a la fecha del despido.

SEGUNDO.- Relato fáctico probado.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con las propias alegaciones de las partes, apreciadas críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-).

La realidad de que el actor percibía un incentivo por importe de 64,50 € mensuales y un complemento personal de mejora por importe 11,82 € mensuales, resulta de que así se alega en la demanda, sin que las empresas demandadas lo hayan negado expresamente, además de que propuesto y admitido el interrogatorio de INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L., la empresa no ha traído al acto del juicio a ninguna persona que tuviera conocimiento de los hechos. El artículo 91.3 LRJS impone en estos casos al representante en juicio de la persona jurídica la obligación de traer para el interrogatorio a la persona que ha conocido de primera mano los hechos en disputa. Se trata de una carga que debe positivamente cumplir para el momento del juicio, de suerte que de no hacerlo las consecuencias procesales serían las mismas que las previstas para el caso de incomparecencia (artículo 91.2: ' podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte').

Con ello, en cuanto al salario que ha de servir como parámetro a los efectos de determinar las eventuales consecuencias del despido, partiendo de la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual a efectos del despido la indemnización ha de ser calculada sobre el salario efectivamente percibido -o debido percibir, de ser superior, en su caso- en la fecha del despido (así, S.TS. -4ª- de 25.02.1993 y 11.12.2001, o del TSJ de Extremadura de 14.07.1993), con el prorrateo de pagas extraordinarias, 'salvo circunstancias especiales', cuales pueden ser la existencia de variaciones significativas a lo largo del tiempo en la percepción de algún concepto salarial no ocasional o puntual (S.TSJ. -4ª- de 12.05.2005), que deben ser consideradas como de devengo periódico superior al mes, considerando el promedio sobre la base del período anual (o un lapso temporal suficientemente significativo) previo al despido, en el caso de autos nos hallamos con que al importe que le venía abonado la empresa, que incluía el salario base contemplado en el Convenio Colectivo de aplicación, para la Industria Siderometalúrgica de Valladolid y Provincia, tabla salarial para 2018, así como el plus convenio, incentivos (artículo 27), más la parte proporcional de dos pagas extras comprensivas de salario base y plus convenio (conceptos los anteriores recogidos en el referido Convenio Colectivo), y el concepto de complemento personal de mejora, ha de añadirse otro concepto contemplado en el Convenio Colectivo y que no le venía siendo abonado, cual es el de la antigüedad recogido en su artículo 21, a razón del 6% del salario base por cada quinquenio, pues comenzó a prestar servicios el 22.07.2013, lo que supone añadir 621,18 € anuales más (el 6% de 24,36 € diarios, en 14 pagas -425 días-), de manera que el módulo salarial diario, en cómputo anual de 365 días, de acuerdo con reiterada jurisprudencia ( SS.TS. - 4ª- de 30.06.2008, Rec. 2639/07, y de 06.10.2009, Rec. 2832/08), asciende a 53,91 €, tal y como sostiene el actor en la demanda.

Toda vez que la comunicación del despido tiene carácter recepticio, con efectos a partir de que llegue a conocimiento del destinatario, a salvo los supuestos en que, razonablemente, el retraso en la recepción por el destinatario lo sea por causa a él imputable ( SS.TS. -4ª- 13.04.1989, 25.09.1995 y 13.10.2014, rec. 2745/2013), en el caso de autos se entiende producida la entrega de la comunicación de la carta de despido el 14.11.2018, como postula el actor, con efectivad al día indicado en la misma, el 15 de noviembre, por cuanto que habiéndose constatado que fue enviada por burofax por la empresa el 31 de octubre anterior, la empresa no acredita que la recepción tuviera lugar en otro día distinto, o que hubieran tenido lugar incidencias en su recepción imputables al actor, extremos cuya prueba le compete, de acuerdo con las normas generales en punto a la carta de la prueba (artículo 217 LECivil, singularmente la doctrina de la facilidad probatoria).

El número de trabajadores que prestaban servicios en INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L. y que pasaron subrogados a JOACI SALAMANCA, S.L., se desprende de la propia conformidad en tales extremos mostrada por el actor y las demandadas en el acto del juicio, en relación con los informes de situación de las empresas obrantes en actuaciones, concretados en los trabajadores que aparecen con el código de situación 54 (subrogación o sucesión de empresas).

TERCERO.- Caducidad de la acción de despido.

Se opone por JOACI SALAMANCA, S.L. la excepción caducidad de la acción de despido dirigida contra ella, por tener conocimiento el trabajador de las circunstancias de la misma cuando se presenta la demanda, de manera que en este caso el plazo no se amplía.

Se plantea con ello una cuestión atinente al llamado orden público procesal, cual es si las acciones acumuladas de despido (nos hallamos en un supuesto de acumulación subjetiva en cuanto que la acción de despido se dirige frente a varias empresas), se han ejercitado dentro del plazo de caducidad preceptivo de 20 días hábiles, que establecen el artículo 59.3 del ET, que dispone que «El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente», y el artículo 103.1 de la LRJS, conforme al cual «El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y festivos en la sede del órgano jurisdiccional» (con el mismo redactado, salvo la referencia final a la exclusión de sábados, domingos y festivos, el homólogo 103.2 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -LPL-).

Asimismo, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, el análisis de la caducidad de la acción de despido resulta procedente, bien por oponerse como excepción por la parte demandada, e incluso de oficio dado su carácter y naturaleza, como institución de orden público y de observancia inexcusable que opera de modo fatal, automático y sustraída a la voluntad de las partes e incluso del órgano jurisdiccional, siendo apreciable, se insiste, incluso de oficio, pues el plazo de caducidad supone el período de vida del derecho a cuyo término queda extinguido el mismo, sin necesidad de alegación de parte. Como se pone de manifiesto de forma notoriamente gráfica y expresiva en la S.TSJ. de Andalucía- Sevilla de 28.11.2000, y se reitera en la de la Sala de Málaga de 12.09.2002, ' la caducidad, a diferencia de la prescripción, no es propiamente una excepción, sino un elemento consustancial del derecho, lo que permite su apreciación de oficio, ello porque al fijar el legislador un plazo de caducidad para el ejercicio de un derecho lo que está haciendo es limitando la vida o vigencia de éste, de tal modo que transcurrido el plazo marcado para su ejercicio sin hacerlo, automáticamente muere, de forma similar a como un medicamento caducado pierde toda su virtualidad o eficacia; todo derecho subjetivo sólo es tal cuando tiene la posibilidad de ser jurídicamente protegido, pues si pierde tal protección - conseguida a través de la oportuna acción procesal- se desnaturaliza hasta el extremo de no existir como tal derecho; los derechos sujetos a acción de caducidad llevan en su entraña a modo de una bomba de relojería con día y hora marcada para explotar, en forma tal que, si no es desactivada mediante su ejercicio procesal, estalla destruyéndolo, por lo cual llegado tal momento sin ejercitar, el derecho mismo deja de existir sin necesidad de que la parte originariamente obligada a su cumplimiento precise alegar nada en su favor, porque siendo ya inexistente el derecho ninguna consecuencia jurídica puede derivarse de él. De ello se deriva el carácter sustancial y no meramente procesal de la caducidad y la razón o fundamento de que pueda ser apreciada de oficio'.

El artículo 64 de la LRJS contiene una serie de excepciones a la regla del artículo 63 sobre la exigencia de la conciliación previa entre las que se encuentra ' los supuestos en que, en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas', debiendo interpretarse tal precepto a la luz de lo establecido en artículo 103,2 de la citada LRJS y, en esa línea, la suspensión del plazo de caducidad afectará a los nuevos demandados solo cuando la necesidad de llamarlos al proceso surja de circunstancias nuevas o conocidas por el trabajador después de la papeleta de conciliación (novedad en la LRJS respecto de la anterior Ley de Procedimiento Laboral) o de la demanda, no resultando admisible, por contra, entender que la interposición de la papeleta o demanda frente a la empresa permite su posterior ampliación, en cualquier momento, frente a cualquier otra persona que pudiera también ser demandada, cuando la parte actora conocía ya la condición y circunstancias de los llamados al proceso mediante tal ampliación, de manera que si la misma no aparece como una novedad para el actor, debe apreciarse el plazo de caducidad de los 20 días del artículo 59,3 del Estatuto de los Trabajadores, a lo que ha de añadirse que el plazo de caducidad, en los casos en que no sea preciso el intento previo de conciliación por haber surgido la necesidad de ampliar la demanda frente a los que no fueron inicialmente demandados (artículo 64.2.b), se inicia a partir del momento en que consten las circunstancias que lleven a efectuar tal ampliación (artículo 103.2).

Pues bien, en el caso de autos nos hallamos con que en la propia demanda se indica que se ha producido la extinción de la mayor parte de la plantilla de los trabajadores de la empresa demandada, de manera que la decisión idéntica de proceder a la extinción de la relación laboral ha de ser declarada nula, al no haberse seguido el trámite del expediente de regulación de empleo, siendo amplio y numeroso el colectivo afectado, sabiendo de algunos de ellos que han sido contratados por la empresa JOACI SALAMANCA, S.L., situación que pudiera derivar también en una sucesión de empresas, llevándose a cabo la ampliación de la demanda tras suspenderse el 06.05.2019 los actos de conciliación y juicio a instancia del actor y de la empresa primeramente demandada, al objeto de ampliar la demanda contra la empresa JOACI SALAMANCA, S.L., por poder resultar afectada, lo que efectivamente efectuó por escrito presentado el 14.05.2019, en el que únicamente se indica que se realiza la ampliación de acuerdo con la anterior suspensión y plazo concedido al efecto.

Aun cuando en el acto del juicio la parte actora indica que la situación le generaba dudas y solo tras la documental recibida de la Tesorería General de la Seguridad Social tuvo conocimiento del trasvase total de la plantilla, y por ello amplió la demanda, es lo cierto, por un lado, que la ampliación de la demanda no contiene dato alguno distinto de los que ya ofrecía la demanda, pues en el escrito ampliatorio no se introduce elemento fáctico ni jurídico distinto de los contenidos en la demanda inicial que pudiera servir de cobertura jurídica a la acción de despido frente a JOACI, lo que significa que el actor podía haber dirigido ya inicialmente la demanda frente a JOACI, y por otro, que del expediente judicial digitalizado se desprende que se le dio traslado de la indicada documental recibida de la TGSS el 18.02.2019, lo que significa que, además y a mayor abundamiento, desde el indicado 'hecho novedoso', es decir, desde que existe constancia de que el actor tuvo conocimiento de las circunstancias a que alude hasta que se llevó a cabo la ampliación, transcurrieron con notorio exceso los 20 días del plazo de caducidad, razones por las que ha de apreciarse la excepción de caducidad de la acción de despido respecto de JOACI SALAMANCA, S.L.

CUARTO.-Sucesión de empresas.

Esquemáticamente, por tratarse de una doctrina jurisprudencial reiterada desde al menos la última década y resultar de sobra conocida, ha de recordarse que el supuesto tradicional de sucesión de empresa contemplado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), establece que el cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral (apartado 1), precisándose que se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria (con claras reminiscencias civilistas, en concreto de la industria o negocio cuyo arrendamiento se excluía de la regulación de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, entendida como 'una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente para serlo de meras formalidades administrativas'), en el ámbito de las llamadas 'actividades materializadas', lo que dio lugar a que muchos supuestos, frecuentes en el tráfico ordinario, en que había una continuación en la actividad pero sin transmisión de elementos materiales relevantes ('actividades desmaterializadas'), en cuanto excluidos del ámbito del artículo 44 ET, hubieran de regularse, para dar lugar a la sucesión o subrogación en las relaciones laborales, bien en los Convenios Colectivos, bien, en su caso, en los pliegos de condiciones cuando actuaba la Administración.

Empero, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea), con su interpretación de la normativa comunitaria, vino a propiciar una hermenéutica extensiva del artículo 44 ET, acogida, como no puede ser de otro modo, por la Sala 4ª -Social- del Tribunal Supremo, que introdujo en el mismo los supuestos de sucesión de actividad en que, aun cuando no hubiera una transmisión de elementos integrantes de la infraestructura material ('actividades desmaterializadas'), la nueva empresa venía a contratar, de hecho, a una mayoría de los trabajadores que antes prestaban servicios en la anterior empresa, en ámbitos en que la propia actividad o forma de prestar los servicios, el elemento personal, tenía una relevancia significativa -sucesión de plantillas- (por todas, y como resumen o epítome de la doctrina jurisprudencial al respecto, S.TS. -4ª- de 07.12.2011, Rec. 4665/2010).

Asimismo, ha de ponerse de manifiesto que la redacción actual del artículo 44 ET, relativo a ' La sucesión de la empresa', procede de la Ley 12/2001, de 9 de julio, que en este punto buscó «reforzar las garantías de los trabajadores» ante los cambios de empresario, especialmente mejorando los instrumentos de información y consulta puestos en juego, atendiendo a la finalidad de cumplir con la obligación de trasponer al plano nacional las modificaciones operadas por la Directiva 98/50/CE, del Consejo, de 29 junio, sobre la Directiva 77/187/CEE, acerca de la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, Directivas que habían sido derogadas y refundidas por la Directiva 2001/23, de 12 de marzo; la razón de estos últimos cambios en la esfera comunitaria, plenamente asumidos por el ET, era doble: positivizar parte de los criterios generados por el Tribunal de Luxemburgo (TJCE, en la actualidad TJUE) al interpretar la originaria norma, y aumentar los derechos participativos de los trabajadores en estos supuestos. La Ley 12/2001 reordena el artículo 44 ET y trata con total independencia el principio de subrogación, la exigencia de responsabilidad solidaria, y el deber de notificación que antes figuraban en el mismo apartado. Con ello, ha de distinguirse, por un lado, (1) la obligación de subrogación, cuya finalidad apunta a la continuidad de las relaciones laborales cuando se produce «el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma», de manera que las variaciones en la titularidad patrimonial de la empresa han de dejar indemne al contrato de trabajo ( artículo 44.1 ET), y (2), la garantía en el cumplimiento de las obligaciones, al disponer la Ley que «el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas», previsión, muy consolidada en nuestro ordenamiento, que hace uso de la facultad (no obligación) que la Directiva (artículo 3.1) establece para los Estados respecto de las «obligaciones que tuvieran su origen antes de la fecha del traspaso».

Bajo estas líneas hermenéuticas, en el caso que nos ocupa es claro que ha tenido lugar una sucesión de empresas, en cuanto que, como se admite por las partes, de los 51 trabajadores con los que contaba INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L. en los tres meses anteriores al despido del actor, 33 de ellos causaron baja por subrogación (y otros 3 en los días posteriores) -aparecen en situación 54 en el informe de situación de la empleadora en la Seguridad Social), pasando a JOACI SALAMANCA, S.L., en un supuesto que tiene encaje en el artículo 44 ET, en su hermenéutica derivada de la jurisprudencia del TJUE.

Ciertamente, las empresas demandadas sostienen que se le ofreció al actor pasar a JOACI respetando su antigüedad y condiciones, que no aceptó, y por ello se articuló el despido objetivo, procedente, que traería causa de la negativa del trabajador a pasar a la nueva empresa, extremo no admitido por el demandante, que se remite a los términos de la carta de despido. Pues bien, aun cuando han de separarse nítidamente los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular ( art. 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas, para llegar a la importante conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador como estipula el artículo 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes ( S.TS. - 4ª-, Sala General, de 30.04.2002, rec. 4240/2000), de manera que tratándose de una sucesión normativa y por tanto obligatoria la negativa del trabajador pudiera asimilarse a una dimisión o baja voluntaria, lo cierto es que en el caso de autos no se ha acreditado, más allá de la mera alegación de las empresas, que se le ofreciera al trabajador pasar subrogado de una a otra, siendo así, por el contrario, que lo que consta es la extinción de la relación laboral del actor a instancia de su empresa empleadora, INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L., por el cauce del despido objetivo por causas objetivas de tipo económico, sin mención alguna a la pretendida sucesión o subrogación, y a tal despido objetivo ha de estarse.

QUINTO.- Despido objetivo.

En cuanto a las causas de nulidad que se esgrimen, resulta notorio que si la mayoría de la plantilla de INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L. pasó subrogada a otra empresa, no se produjo, desde el punto de vista jurídico- material, la extinción de tales relaciones contractuales, sino su continuación a través de una novación subjetiva en la posición del empleador, con independencia de su reflejo en el ámbito de la Seguridad Social, lo que implica que, a falta de otros elementos, no era en absoluto preciso llevar a cabo un procedimiento de extinción colectiva de contratos de trabajo.

Por lo que se refiere a las causas de improcedencia que se invocan (alguna de las cuales, como la falta de cumplimiento del preaviso, nunca puede dar lugar a tal calificación, sin perjuicio del derecho del trabajador a la compensación económica correspondiente, en su caso, artículo 53.4, último párrafo, ET), y comenzando con la relativa a la determinación errónea de la indemnización, se ha constatado, como se ha analizado, que la empresa efectuó su cálculo a partir del salario que le venía abonando, en el que no se incluía el concepto retributivo de la antigüedad contemplado en el artículo 21 del Convenio Colectivo aplicable, que suponía que en julio de 2018 el actor cumplió un quinquenio, con derecho por tanto a percibir el 6% del salario base correspondiente a su categoría, lo que en este caso supone que el módulo salarial diario pasa de 48,02 € que se le venían abonando, a los 53,91 €, de manera que la indemnización correspondiente a los 20 días de salario por año de servicio tenía que haber ascendido a 5.750,40 €, superior en más del 10% a la determinada en la carta de despido, y que obedece no a un mero error aritmético o de cálculo, sino a una divergencia cualitativa o de concepto, en cuanto que la empresa sostiene, incluso en el acto del juicio y tras haberse puesto de manifiesto por el trabajador tal circunstancia, que no ha de ser incluido, por cuanto se estuvo, como entiende corresponde, a la última nómina, sin que el demandante hubiera reclamado la antigüedad, alegación esta última carente de la más mínima razonabilidad por cuanto que, como se ha analizado, el módulo salarial debe partir del salario percibido al tiempo del despido o del que se debía percibir, de ser superior, situación esta última que en el caso de autos era notoria, a la luz de lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable, hallándonos, por tanto, ante un error inexcusable y por tanto determinante de la improcedencia del despido objetivo que nos ocupa, conclusión a la que también se llegaría, en cualquier caso, por la falta de acreditación de la falta de liquidez (ninguno de los extractos bancarios que aporta la empresa se refieren a la fecha referencia a estos efectos, la de la entrega de la comunicación del despido, ya se esté al 31 de octubre o al 14 de noviembre, sin que la norma contemple excepción alguna para las situaciones concursales), conforme establece el artículo 53.4 penúltimo párrafo del ET y concordantes, con todas las consecuencias inherentes, en relación con los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles (entre los que se encuentra la situación de incapacidad temporal, en que se encontraba el actor en los meses anteriores al despido, sin que conste su fecha de alta, en su caso), en los términos del artículo 56.2 ET.

SEXTO.- Consecuencias jurídicas de la improcedencia. Ejercicio de la opción por el/la trabajador/a y el FOGASA.

No obstante, constando en el presente caso que la empresa ha cesado en su actividad (consta de baja en la TGSS), y habiendo solicitado el demandante la extinción de la relación laboral (solicitud que prevalece a la que eventualmente pueda realizar el FOGASA en tal sentido y en sustitución de la empresa -lo que en este caso no procedería en ningún caso en cuanto que ha comparecido la empresa-, SS.TS. -4ª- de 04.04.2019, rcud. 4064/2017 y rcud. 4414/2017), procede, como establece el artículo 110.1.b) de la LRJS, que viene a recoger la doctrina jurisprudencial previa sobre tal extremo (así, S.TS. -4ª- de 06.10.2009, Rec. 2832/08), tener por hecha la opción por la indemnización, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

Partiendo del módulo salarial diario de 53,91 €, y de un período que debe considerarse para el cálculo de la indemnización iniciado el 22.07.2013, es decir, de 6 años y 7 meses hasta el día de la fecha (se computa por entero la fracción de mes), a 33 días de salario por año de servicio, la indemnización supone 11.711,95 €.

En cuanto a los salarios de tramitación, aun cuando de una estricta interpretación literal del artículo 110.1.b) LRJS se desprende que en estos supuestos las consecuencias de la improcedencia se agotan en la indemnización (calculada hasta la fecha de la sentencia), lo cierto es que una interpretación analógica y sistemática de las previsiones contenidas en los preceptos sobre ejecución de sentencias de despido, entendiendo que se está realizando una especie de adelanto de ella cuando se decide conforme al precepto en cuestión, siempre que concurran los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante (lo que ha tenido lugar en el caso de autos); y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, conduce a que hayan de añadirse también en este caso los salarios de tramitación correspondientes al período comprendido entre el despido y la sentencia en la que se declara la extinción del contrato, tal y como se contiene en las SS.TS. -4ª- de 19.07.2016 (rcud. 338/2015), 21.07.2016 (rcud. 879/2015) y 04.04.2018 (rcud. 2935/2016).

SÉPTIMO.- Fondo de Garantía Salarial.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha de estarse a la responsabilidad prevenida en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes.

OCTAVO.- Información sobre recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por D. Alfonso, frente a INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L., declarada en concurso, la Administración Concursal de la misma, JOACI SALAMANCA, S.L., con citación FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el actor el día 15 de noviembre de 2018, y no siendo posible la readmisión, se declara extinguida la relación laboral que unía al actor con INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE, S.L., a la que se condena a abonar al demandante la indemnización de 11.711,95 € (de la que habría de deducirse, en su caso, la indemnización por el despido objetito que hubiere sido percibida), más los salarios dejados de percibir (los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles), desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución, a razón de 53,91 € diarios, de conformidad con lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debiendo estar y pasar la Administración Concursal de la empresa condenada por las anteriores declaraciones, absolviendo a JOACI SALAMANCA, S.L. de la acción de despido contra la misma ejercitada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/0001/19 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.