Sentencia SOCIAL Nº 6/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2185/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2185/2019NIG PV 01.02.4-19/000322NIG
CGPJ01059.34.4-2019/0000322
SENTENCIA N.º: 6/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 7 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA
ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
2 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 26 de junio de 2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el
citado recurrente frente a LAGUN ARO EPSV, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA,
quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Carlos Alberto , nacido el día NUM000 de 1970, DNI NUM001 , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con número NUM002 , es de profesión autónomo cooperativista metal.

SEGUNDO.- Por resolución de fecha de salida de 18 de octubre de 2018, previo Informe Médico de Síntesis de fecha 1 de octubre de 2018 y dictamen propuesta de fecha 11 de octubre de 2018, se denegó la incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

TERCERO.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Amputación distal del 2º dedo, secuela postraumática 4º dedo y amputación de 5º dedo de la mano izquierda. Discopatía lumbar con estenosis foraminal leve, espondilólisis L5 derecha crónica. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Deficiencia postraumática mano izquierda ya valorada por el INSS, estable. Episodio reciente de lumbociática izquierda. Rm discopatia L4 -L5 -S1 con estenosis foraminal leve, espondilólisis derecha L5 crónica, dexketoprofeno 1-0-0

CUARTO.- En fecha 5 de diciembre de 2018 el médico de evaluación de incapacidad laboral emite nuevo informe, en el que recoge como limitaciones orgánicas y/o funcionales: Sensación de lumbociatica izquierda. rm : espondilodiscartrosis , dexketoprofeno , Lasegue y Bragard +++, reflejos normal . Remitido para estudio -tratamiento a la unidad de columna de traumatología. Evaluación clínico- laboral: situación que pudiera ocasionar dificultades para el desarrollo de su trabajo en el momento actual.El informe médico de evaluación obra a los folios 7 y 8 del expediente administrativo y, cuyo contenido se da aquí por reproducido al efecto de incorporarlo al presente hecho.En fecha 11 de diciembre de 2018 , el Equipo de Valoración de Incapacidades , emite dictamen propuesta acordando modificar la propuesta emitida en fecha 10 de octubre de 2018 , declarando que el demandante no se encuentra afecto de incapacidad permanente , por no alcanzar las lesiones que padece , un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral , pero declarandoque sus lesiones derivan de accidente no laboral.

QUINTO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha de salida 21 de diciembre de 2018.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación permanente total de accidente no laboral postulada es de 3099,05 euros mensuales y de enfermedad común 2.383,79 y la fecha de efectos, la del cese del trabajo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA y, contra LAGUN ARO EPSV debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Se tiene por desistido a D. Carlos Alberto de la demanda formulada respecto de la codemandada GOROS, SOCIEDAD COOPERATIVA.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- El Ilmo. Magistrado D. Pablo Sesma de Luis se encuentra de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, siendo sustituido por el Ilmo. Magistrado D. Modesto Iruretagoyena Iturri.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación la parte actora, Don Carlos Alberto , frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS que rechazó reconocerle la incapacidad permanente total por la continencia de accidente no laboral, y ello tras desistir en el acto de juicio tanto de la contingencia de accidente laboral como de la petición subsidiaria de incapacidad permanente parcial.En demanda indicaba que prestaba servicios como trabajador-cooperativista en la sociedad cooperativa GOROS, perteneciente al grupo Mondragón, con la categoría profesional de peón-maquinista. La decisión judicial considera que autónomo cooperativista metal constituye la profesión habitual del actor, apreciando a la luz del informe del médico evaluador -que la Juzgadora asume- que su situación física si bien le puede ocasionar algunas dificultades para el desarrollo de su trabajo en el momento actual, se trata de menoscabos que afectan a la mano izquierda con amputación distal del 2º dedo, secuela postraumática en el 4º dedo y amputación de 5º dedo de dicha mano, y es un trabajador diestro que no presenta problemas en la extremidad rectora y que puede realizar la pinza y puño de manera solvente con dicha mano izquierda que emplea de un modo complementario, sin que la discreta limitación de manipulación que presenta le impidan desempeñar su actividad profesional.Ha presentado escrito impugnando el recurso la entidad gestora responsable de la prestación.



SEGUNDO.- Con amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS, el primero de los motivos se dirige a la reforma de hechos probados.En concreto se interesan cinco reformas fácticas, respectivamente encaminadas a la modificación de los hechos probados primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia, además de postular la inclusión de un nuevo ordinal. Previamente recordamos que la Sala Cuarta (entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013, 14 mayo de 2013, rec. 285/2011, y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010), viene exigiendo para que prospere la revisión de hechos probados que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone del nuevo ordinal con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador de instancia, de una manera manifiesta, evidente y clara, pero además condiciona la revisión fáctica a que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del órgano de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, en tanto que es al Juzgador de instancia a quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

Cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.A) La primera de las reformas pretende añadir al hecho probado primero de la sentencia la redacción que ofrece, apoyada en el certificado de empresa que obra a los folios 78 y 79 de las actuaciones.El ordinal cuestionado refleja las circunstancias personales del actor (edad, DNI), y las profesionales como su afiliación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, señalando como profesión la de autónomo cooperativista del metal.Con apoyo en el certificado emitido por la Cooperativa Goros, perteneciente al grupo Mondragon, pretende que conste que su categoría profesional es la de peón maquinista, relatando los puestos que en dicha cooperativa existen para dicha categoría, y las exigencias de los mismos, tareas que se realizan de pie, se precisan las dos manos para empujar o sostener las piezas que son llevadas con la grúa, manejando la botonera de la grúa y con la otra se acompaña la pieza para dejarla en el sitio exacto, así como los riesgos concretos de su puesto de trabajo. La relevancia de la variación la cifra en de esta forma quedan reflejadas las tareas y también los requerimientos profesionales, y la dureza con la que el grupo Mondragón trata a sus cooperativistas.

Desde luego esto último (la dureza con la que son tratados los cooperativistas del grupo Mondragón), ni se desprende de la documental que apoya la variación, ni de ser cierto tendría incidencia en el recurso que nos ocupa. Dicho esto, la Sala va a acoger parcialmente la modificación; ello es así puesto que la condición de socio de cooperativa integrado en el RETA nunca constituye la profesión habitual como tampoco todos los puestos de trabajo de la cooperativa, y así lo venimos afirmando en sentencias de 17 de septiembre de 2013 (rec.1556/2013 ), 24 de marzo de 2015, 14 de julio de 2015 (rec. 1135/2015) y 21 de abril de 2015 (rec.513/2015), entre otras muchas, en asuntos en los que se dilucida la incapacidad permanente para trabajadores vinculados a la empresa como socios cooperativistas, siendo el criterio mayoritario de este Tribunal rechazar que esa vinculación pueda considerarse como profesión habitual.

En el supuesto que nos ocupa, del certificado esgrimido para sustentar la modificación, se desprende que el actor tal y como reflejaba en demanda, es peón maquinista, y si bien el puesto de trabajo que ha venido desempeñando en la cooperativa ha sido en la sierra de cinta, como el propio certificado refleja existen otros puestos para esa categoría profesional que son los de sierra taladro, oxicorte, mecanizado de chapas, taladro de pie, y granallado, puestos que exigen la bipedestación y que precisan las dos manos tal y como describe el certificado (sin perjuicio de que la rectora sea la que dirige todas las operaciones, añadimos). Se acepta en el sentido expuesto el complemento, sin que admitamos los riesgos laborales puesto que los mismos ni conforman ni definen la profesión habitual.B) La variación que se interesa del hecho probado segundo de la sentencia (que refleja el dictado por el INSS de resolución de18 de octubre de 2018, previo informe médico de síntesis y dictamen propuesta del EVI, denegando la incapacidad permanente por no presentar reducciones funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral), para añadir que se declaró que sus lesiones derivaban de accidente no laboral, se acoge al resultar relevante dado el objeto del recurso.C) Seguidamente propone la reforma de los ordinales tercero y cuarto de la sentencia; respecto del hecho probado tercer, con sustento en el informe del servicio de Traumatología de Osakidetza (folios 21 a 24), y en las pruebas que indica (electromiograma, RMN), pretende que conste la redacción que ofrece, recalcando que aqueja severa neuropatía del nervio cubital izquierdo a nivel de la mano izquierda.En el hecho probado cuarto de la sentencia solicita que se añadan las partes que señala del informe de 28 de agosto de 2018, de evaluación de IT por diferente patología (por problemas de raquis lumbar.

El hecho probado tercero refleja el cuadro clínico residual padecido por el demandante, esto es, amputación distal del 2º dedo, secuela postraumática 4º dedo y amputación de 5º dedo de la mano izquierda; discopatía lumbar con estenosis foraminal leve, espondilólisis L5 derecha crónica, señalando como limitaciones funcionales las consistentes en deficiencia postraumática de mano izquierda ya valorada por el INSS, estable, episodio reciente de lumbociática izquierda, y reflejando el resultado de la RMN (discopatia L4 -L5 -S1 con estenosis foraminal leve, espondilólisis derecha L5 crónica.Y el ordinal cuarto recoge que el 5 de diciembre de 2018 el médico evaluador emitió nuevo informe, en el que señaló como limitaciones sensación de lumbociática izquierda, además del resultado de la RMN, espondilodiscartrosis, dexketoprofeno y de las maniobras de Lasegue y Bragard +++, reflejos normal, y que fue remitido para estudio -tratamiento a la unidad de columna de traumatología. Señala también como evaluación clínico- laboral que la situación puede ocasionar dificultades para el desarrollo de su trabajo en el momento actual.Es a estos informes médicos asumidos por la Juzgadora, que apoyan las dolencias y menoscabos funcionales del actor que figuran en sentencia, a los que ha de estarse, informes en los que se han considerado los emitidos por la red pública donde el actor es tratado, sin que pueda sustituirse el criterio judicial por el de la parte, máxime cuando ni se demuestra error padecido en la confección de ambos hechos probados, ni difiere sustancialmente la situación del actor que, a la postre, se desprende de unos y otros informes. D) Finalmente solicita la adición de un nuevo hecho probado que, apoyado en el informe del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Álava, refleje su contenido referido a la columna lumbar. Reforma que tampoco alcanza éxito dado que ya recoge la sentencia la situación que presenta el actor a nivel de la columna lumbar según hemos expuesto, acudiendo para ello al informe del médico evaluador, decisión que hemos de respetar al no mostrarse errónea, ni gozar de preferencia el informe que apoya la reforma que, de hecho, tampoco añade nada relevante a la situación del actor a dicho nivel.



TERCERO.- El último motivo, amparado en el art.193 c) LRJS, denuncia la infracción de los arts.193, 194.1b) y 196.2 LGSS. A lo largo del mismo sostiene que no puede afrontar su profesión en las debidas condiciones, subrayando que las dolencias que sufre son más incapacitantes que las consideradas y valoradas en sentencia, que aqueja severa neuropatía sensitiva del nervio cubital izquierdo a nivel de la mano, que le causa dolor neuropático, que solamente cabe tratamiento paliativo y no curativo, y que el desempeño de su profesión por mucho que esté integrado en el RETA, exige unas condiciones de productividad genéricamente marcadas por el Consejo Rector de la cooperativa, estando inhabilitado para su desempeño. Veamos si la sentencia conculca los preceptos jurídicos que sustentan el motivo. Para ello, hemos de partir de un concepto profesional de la incapacidad permanente, y en concreto la postulada, incapacidad permanente total, es aquella que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Para valorar si la persona trabajadora está incursa en dicho grado de incapacidad permanente debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros. El hecho de que estemos ante un trabajador de una cooperativa, integrado como tal en el RETA, no implica cambio alguno en esta perspectiva, tampoco en orden al concepto de profesión habitual que, como hemos avanzado, es la de peón maquinista, con una serie de puestos de trabajo en la cooperativa para poder desempeñarlo además de el de sierra de cinta que ha venido realizando, pues como el propio certificado de la cooperativa refleja existen otros puestos para esa categoría profesional que son los de sierra taladro, oxicorte, mecanizado de chapas, taladro de pie, y granallado, puestos de trabajo que exigen la bipedestación y que precisan las dos manos, si bien y como se desprende del certificado con la descripción que hace de los mismos, es la rectora la implicada de manera fundamental y la que dirige todas las operaciones.

Las dolencias y menoscabos funcionales son las reflejadas en los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia, si bien puntualizamos ya desde ahora que en agosto de 2018 y por estudio/valoración de columna lumbar, el informe médico de evaluación de incapacidad laboral (que el informe del médico evaluador ha considerado), acordó que se justificaba un nuevo proceso de IT por esa patología lumbar pero una vez que se valorase la incapacidad permanente (folios 4 y 5 del expediente administrativo), es decir, es una dolencia por la que, como refleja el hecho probado cuarto de la sentencia, el actor ha sido remitido para estudio -tratamiento a la unidad de columna de traumatología, donde no consta que a fecha de juicio haya sido visto todavía (tal y como destaca el INSS en el escrito de impugnación del recurso). En consecuencia, no podemos valorar el estado de la columna lumbar como definitivo y permanente a los efectos que nos ocupan. Efectuada esta precisión, hemos de centrarnos en la mano izquierda, en la que aqueja amputación distal del 2º dedo, secuela postraumática 4º dedo, y amputación de 5º dedo de la mano izquierda, en un trabajador que es diestro que realiza de manera solvente la pinza y puño en la mano izquierda con el 4º dedo, por lo que la limitación de manipulación que presenta con esa mano no rectora sin perjuicio de que pueda comportar ocasionalmente una mayor penosidad o incluso dificultad para algunas tareas, no le inhabilita de modo permanente para el desempeño del núcleo de su profesión de peón maquinista, y ello, insistimos, sin valorar las limitaciones que puedan derivar de su dolencia a nivel de la columna lumbar, dado que están en estudio y en su caso, tratamiento, y por tanto no son definitivas o permanentes a los efectos que nos ocupan. Siendo esto así, concluimos que no ha errado la instancia cuando rechaza que el actor sea tributario de la incapacidad permanente total, y ello pese a que ha considerado una profesión (autónomo cooperativista del metal), que no es la que debe adoptarse como referente según hemos expuesto. En consecuencia, procede previa desestimación del recurso de suplicación, confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas en aplicación del art.235 LRJS, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria de fecha 26-6-19, dictada en los autos nº 78/19, seguidos por el citado recurrente contra LAGUN ARO EPSV, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ Los datos cedidos, ni personales incluidos comunicados con en esta fines resolución contrarios no a podrán las ser leyes.

________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2185-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2185-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.