Sentencia SOCIAL Nº 60/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 544/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0009054
Procedimiento Recurso de Suplicación 544/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 211/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 60/18-FG
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 5 de febrero de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a.
Sres/a. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 544/2017, formalizado por el letrado DON JOSÉ ALEJANDRO
JASPE ORTIZ en nombre y representación de DOÑA Lidia , contra la sentencia número 140/2017 de
fecha 4 de abril, del Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid , en sus autos número 211/2016
seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y MODABRIA, S.L. en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-ponente
la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
administrador

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Lidia , nacida el NUM000 de 1965, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Dependienta y prestando servicios por cuenta ajena en la empresa MODABRIA S.L hasta el 13 de junio de 2014 (documento nº 1 de los aportados por la Seguridad Social). Esta empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151 (hechos no controvertidos).

La citada trabajadora prestaciones por desempleo desde el 14 de marzo al 13 de julio de 2015 y subsidio por desempleo del 14 de agosto de 2015 al 13 de febrero de 2016 (documento nº 1 de los aportados por la Seguridad Social)

SEGUNDO.- En fecha 23 de abril de 2014 la trabajadora sufrió un accidente de trabajo en su centro de trabajo (informe de accidente aportado como documento nº 2 de la demanda y documento nº 6 de los aportados por la Mutua). Estuvo en situación de incapacidad temporal desde esa fecha y hasta el 13 de marzo de 2015 (documento nº 2 de los aportados por la Seguridad Social).



TERCERO.- Tras la tramitación de expediente previo en Asepeyo se elevó al Instituto Nacional de la Seguridad Social propuesta de lesiones permanentes no invalidantes por las secuelas apreciadas de 'afonía por paresia intensa de cuerda vocal izquierda, cervicalgia tras fractura apófisis articular C7' (documento nº 7 de los aportados por la Mutua).



CUARTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 4 de septiembre de 2015, previo informe médico de síntesis de fecha 28 de julio de 2015 y propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 19 de agosto de 2015, reconociendo una prestación de lesiones permanentes no invalidantes por importe total de 600 € (Baremo 110), siendo responsable Asepeyo del pago del 100% de dicha cantidad (expediente administrativo y documento nº 8 de los aportados por la Mutua).



QUINTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 23 de octubre de 2015, que fue estimada por resolución de fecha 21 de enero de 2016, reconociendo a la solicitante, de forma adicional, lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el Baremo nº 5, por importe de 2.420 € (documento nº 9 de los aportados por la Mutua).



SEXTO.- La demandante presenta un cuadro clínico de 'AT. AFONÍA POR PARESIA INTENSA DE CUERDA VOCAL IZQUIERDA. CERVICALGIA TRAS FX APOFISIS ARTICULAR C7. EC: HSA SECUNDARIA A ANEURISMA COMUNICANTE POSTERIOR EN JUNIO 2015. TRASTORNO ADAPTATIVO REACTIVO.

CICATRIZ EN CARA LATERAL IZDA DEL CUELLO EN BUEN ESTADO'.

El informe médico de síntesis de fecha 28 de julio de 2015 recoge expresamente que 'Actualmente existen limitaciones para actividades con requerimientos de uso de voz. LPNI: cicatriz anterolateral de cuello izd. y cervicalgia. En concurrencia proceso agudo subsidiario de IT, derivado de HSA ocurrido en junio/2015' SÉPTIMO.- En informe médico elaborado por la Clínica Médico Forense de Madrid de fecha 17 de marzo de 2017 se recogen las siguientes conclusiones: (que la paciente) '[...] está limitada para realizar actividades que requieran: Sobrecarga de columna cervical: flexión o rotación del cuello durante tiempo prologado.

La voz como instrumento de trabajo'.

OCTAVO.- La demandante estuvo en tratamiento foniátrico en los términos recogidos en los documentos nº 10 a 13 de los aportados por la Mutua.

NOVENO.- La doctora doña Marina elaboró informe pericial aportado como documento nº 14 por la Mutua en el que se recogen las siguientes conclusiones: 'las secuelas del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora están correctamente valoradas por el INSS, ya que de la patología cervical no se han descrito secuelas, y la voz que presenta la trabajadora es audible e inteligible en conversación telefónica con leve disfonía, lo cual concuerda con la voz baremada por el INSS'.

DÉCIMO.- La base de cotización para el caso de estimación de la demanda asciende a la cantidad anual de 7.511,55 € para la incapacidad permanente total y 620,02 € para la parcial (documentos nº 3 a 5 de los aportados por la Mutua).'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por doña Lidia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, y la empresa MODABRIA S.L y absuelvo a todos ellos de los pedimentos contenidos en la demanda.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto del Fondo de Garantía Salarial. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA MARÍA TERESA RAYO VEGA, en nombre y representación de ASEPEYO.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28 de junio de 2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se introduzcan en el relato de probados el siguiente hecho: 'El informe médico de 3 de junio de 2015, elaborado por el Dr. D. Casiano y aportado por la parte actora como documento nº 5, concluye: 'Como consecuencia del accidente laboral que sufrió el 23.4.14 Dª Lidia presenta disfonía que la limita notablemente para el desarrollo de las tareas fundamentales del trabajo de dependienta de tienda de ropa' Y afirma igualmente: 'A consecuencia de la fractura vertebral la lesionada no puede realizar trabajos que requieren esfuerzos intensos o mantenidos, o posturas forzadas a nivel de la columna cervical. Por tanto, la lesionada se encuentra en parte limitada, aunque no totalmente impedida, para su ocupación habitual.' Para lo que se remite al documento nº 5 de su ramo de prueba, que efectivamente se corresponde con tal informe, pero el hecho de que se haya emitido no significa que pueda declararse como probado lo que afirma, sino que el mismo ha de ponerse en relación con los demás informes médicos existentes en autos, más imparciales que el del perito de parte, siendo la valoración del conjunto, tarea del magistrado a quo, por lo que la adición se rechaza.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que sus lesiones le incapacitan totalmente para su profesión y subsidiariamente de forma parcial, remitiéndose al informe médico de síntesis y al del médico forense, resaltando que la atención al cliente y la comunicación son tareas fundamentales de su profesión.

Por ASEPEYO se pone de manifiesto en su escrito de impugnación que no existe error alguno en la valoración efectuada por la resolución impugnada.

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia: - Grado 1: baja intensidad o exigencia - Grado 2: moderada intensidad o exigencia - Grado 3: media-alta intensidad o exigencia - Grado 4: muy alta intensidad o exigencia En este profesiograma se determinan para los vendedores en tiendas y almacenes, Código CNO-11: 5220 las siguientes competencias y tareas: 'Los dependientes en tiendas y almacenes venden una gama de productos y servicios por sí mismos al público o en nombre de establecimientos de venta al por mayor y por menor y explican las funciones y cualidades de dichos productos y servicios.

Entre sus tareas se incluyen: - fijar los requisitos de los clientes y asesorarles sobre la gama de productos, su precio, condiciones de entrega, garantías, uso y cuidados; - explicar a los clientes los productos y servicios del establecimiento y hacer demostraciones de ellos; - vender los productos y servicios, cobrar su precio sirviéndose de distintos métodos de pago, preparar las facturas y registrar las ventas en cajas registradoras; - ayudar a la gestión cotidiana de las existencias mediante la realización de inventarios o la participación en ellos; - apilar y exponer los productos para su venta, y envolver y embalar los ya vendidos.' Y se establecen los siguientes grados de exigencia: Requerimientos que hemos de poner en relación con los padecimientos de la actora que han quedado acreditados, coincidiendo en sus conclusiones los informes médico de síntesis y del médico forense, en que la actora está limitada para la sobrecarga de columna cervical: flexión o rotación del cuello durante tiempo prolongado y para utilizar la voz como instrumento de trabajo, al tener gravemente afectada una de las cuerdas vocales, pero intacta la otra, por lo que, tal y como igualmente se declara probado, la actora no ha perdido la voz y no está impedida para realizar trabajos en los que la misma sea necesaria, sino, simplemente limitada, siendo esa limitación la que ha de valorarse en relación con su profesión y, si bien es cierto que, tal y como se ha transcrito, el requerimiento de la voz es de media-alta intensidad, es igualmente cierto que la actora para desempeñar su trabajo no tiene que permanecer hablando la jornada completa, sino que habla con los clientes y hace otros trabajos, que se han enumerado, en los que puede permanecer en silencio, siendo este extremo el que hemos de considerar dado que en cuanto a su lesión en la columna cervical, no puede tenerse como invalidante, al no ser necesaria la flexión o rotación del cuello durante tiempo prolongado para realizar su trabajo.

Así pues, hemos de estar a lo que dispone el actual artículo 194, conforme a la disposición transitoria vigésimo sexta, de la Ley General de la Seguridad Social : '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Y concluir que, si bien la actora no está inhabilitada para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión de dependienta de tienda, su disfonía disminuye en más de un 33% su rendimiento normal para dicha profesión, al ser muy importante para su desempeño el uso de la voz que tiene seriamente limitado, estimándose el recurso y la petición subsidiaria de la demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 544/2017, formalizado por el letrado DON JOSÉ ALEJANDRO JASPE ORTIZ en nombre y representación de DOÑA Lidia , contra la sentencia número 140/2017 de fecha 4 de abril, del Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid , en sus autos número 211/2016 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y MODABRIA, S.L. en reclamación por incapacidad, revocamos la resolución impugnada y estimamos la petición subsidiaria de la demanda, declarando que la actora está afectada por una incapacidad permanente en grado de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de dependienta de tienda, derivada de accidente de trabajo, y tiene derecho a percibir una cantidad a tanto alzado equivalente a dieciocho mensualidades de su base de cotización de 620,02 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a ASEPEYO al pago de la prestación. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0544-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0544-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.