Sentencia SOCIAL Nº 60/2020, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 665/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00060/2020

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 01

NIG:02003 44 4 2019 0002019

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000665 /2019

SENTENCIA

Albacete, a 10 de febrero de 2020.

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALBACETE

MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.

PROCEDIMIENTO:DESPIDO 665/2019.

PARTE DEMANDANTE:Dª Francisca.

LETRADO: Sr. Rodríguez Lázaro.

PARTE DEMANDADA:1) PROTOBUSINESS SPAIN 21 S.L.

2) FOGASA.

LETRADO DEL ESTADO HABILITADO: Sr. Rincón Pedrero.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda presentada por Dª Francisca, asistida y representada por el Letrado Sr. Rodríguez Lázaro, en la que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia de conformidad con el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, y señalado día y hora para celebración del acto del Juicio, se procedió a la celebración del mismo el día 21 de enero de 2020, al que asistió la parte actora y el FOGASA, pero no la empresa demandada.

Las partes que sí asistieron, tras exponer cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación videográfica realizada, elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-Dª Francisca, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la mercantil PROTOBUSINESS S.L., en virtud de contrato indefinido, con antigüedad del 9 de noviembre de 2018, a jornada parcial del 25% (10 horas semanales), con categoría de 'Ayudante de cocina', y salario de 12Ž45 euros diarios brutos, incluida parte proporcional de pagas extras, conforme al Convenio colectivo de aplicación de hostelería de la provincia de Albacete.

El contrato de trabajo suscrito lo fue en la modalidad de duración determinada para obra o servicio consistente en 'refuerzo servicio de cocina'. Ahora bien, los servicios que prestó la trabajadora eran los propios de la actividad ordinaria de la empresa.

La prestación de servicios se realizaba en el Centro Comercial Albacenter de Albacete.

No consta que ostentara cargo de representación sindical.

SEGUNDO.-El 29 de junio de 2019 la trabajadora fue dada de baja en la Seguridad Social sin que por parte de la empresa se les notificara carta de despido.

Tampoco ha sido abonada indemnización por despido.

TERCERO.-La mercantil demandada se encuentra de baja en la cuenta de cotizaciones de la Seguridad Social desde el 30 de septiembre de 2019.

CUARTO.-A fecha de extinción de la relación laboral, se adeudan a la trabajadora 211Ž65 horas por 17 días de vacaciones no disfrutadas.

QUINTO.-El 22 de agosto de 2019 se celebró acto de conciliación ante el UMAC que concluyó con el resultado de 'intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada'.

Fundamentos

PRIMERO.-Reclama la demandante que sea declarada la improcedencia del despido del que ha sido objeto por parte de la entidad demandada, habida cuenta que ni concurren causas para ello, ni se le ha hecho entrega de carta de despido, ni ha sido abonada ninguna indemnización. Además de lo anterior, ejercita acción de reclamación de cantidad que, tras la desacumulación previa, limitó a las diferencias salariales por lo percibido y lo que debió percibir según ella por ostentar una categoría profesional distinta a la que tenía reconocida, y por vacaciones no disfrutadas.

La empresa demandada no comparece al acto de la vista, pese a su citación en forma.

Si lo hizo FOGASA, a los efectos de indicar que la empresa demandada consta de baja en la cuenta de cotizaciones de la Seguridad Social desde el 30 de septiembre de 2019, por lo que solicitó que se declarara la extinción de la relación laboral al resultar imposible la readmisión. Además indicó que no estaba conforme con el salario propuesto de contrario ni con la antigüedad.

SEGUNDO.-De todas las cuestiones que se plantean, comenzaremos analizando la relativa a la categoría profesional de la trabajadora.

En el contrato de trabajo suscrito entre las partes consta como categoría profesional la de 'Ayudante de Cocinero'. Y no se ha aportado ninguna prueba que desvirtúe este extremo y que acredite, al menos de forma indiciaria, que realizaba funciones propias de la categoría profesional de 'Cocinera', siendo insuficiente para ello con la aplicación de los efectos de la 'ficta confessio' por incomparecencia de la parte demandada pues son hechos que debe probar quien reclama.

Se propuso la declaración de dos testigos, pero la misma también ha resultado insuficiente a tal fin.

Estos dos testigos, D. Alonso y Dª Margarita, trabajadores del establecimiento, se limitaron a indicar que 'todos hacían de todo', pues una vez que se marchó el Jefe de cocina, se repartieron las funciones a realizar en ésta.

Estas declaraciones, sin embargo, resultan insuficientes para tener por acreditado que la actora realizaba funciones propias de una categoría profesional distinta a la que tenía reconocida, no solo por la relación de estos testigos con la empresa demandada (el primero de ellos señaló que le debían dinero, y la segunda tiene un pleito similar a éste), sino porque ni siquiera supieron especificar qué funciones concretas propias de la categoría profesional de 'Cocinera', realizaba la actora, limitándose a decir que todos, y no solo ella, hacían de todo en la cocina.

Lo anterior implica desestimar la petición relativa a las diferencias salariales respecto a una y otra categoría.

TERCERO.-También se discute la antigüedad de la trabajadora pues el contrato y el alta en la Seguridad Social es de 28 de febrero de 2019 mientras que en la demanda se sostiene que la relación laboral comenzó el 9 de noviembre de 2018.

Los dos testigos a los que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico anterior, y que no supieron especificar las funciones concretas realizadas más allá de las manifestaciones genéricas que realizaron al respecto, si precisaron que la actora comenzó a trabajar en el establecimiento antes de febrero de 2019, y en concreto en noviembre de 2018, habiendo precisado D. Alonso que su relación con la mercantil finalizó a finales de noviembre de 2018, y que coincidió con la trabajadora en el establecimiento las tres últimos semanas de ese mes razón por la cual recordaba cuándo ésta comenzó a trabajar.

Estas declaraciones nos llevan a fijar como antigüedad de la trabajadora la señalada en la demanda.

CUARTO.-Sentado lo anterior, procede analizar la cuestión relativa al salario de la trabajadora.

Tal y como de forma reiterada ha indicado la jurisprudencia, el salario que debe fijarse en la sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa.

En el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes, y que normalmente suele ser la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si éste es inferior al año.

Y atendiendo a estos extremos, a las tablas salariales del Convenio de aplicación, a su categoría profesional, y teniendo en cuenta que la trabajadora tenía un contrato a tiempo parcial del 25% y que el establecimiento en que prestaba sus servicios se encuentra incardinado en el grupo B) de establecimientos según el Convenio, su sueldo diario es el indicado por FOGASA de 12Ž45 euros diarios brutos.

Respecto a la duración de su jornada, aun cuando no es objeto de reclamación en este procedimiento las horas extras, lo cierto es que en la demanda se hace mención a que la actora habría estado trabajando un horario mayor del que le corresponde. En relación a esta cuestión, y sin perjuicio de lo que pueda determinarse en el correspondiente procedimiento en reclamación de horas extras, lo cierto es que a efectos de este procedimiento, y por lo que respecto a la jornada ordinaria de la actora, no se ha aportado prueba que refleje que de forma ordinaria realizaba una jornada superior, asumiendo la carga de la prueba sobre este extremo la parte actora.

QUINTO.-Por último vamos a analizar la acción de despido.

Aun cuando en un proceso por despido corresponde al empleador acreditar la realidad de los hechos imputados o reflejados en la carta de despido o comunicación escrita de extinción contractual como justificativos del despido o extinción, es lo cierto que el resto de hechos que el actor esgrima en su demanda se someten a las reglas generales en punto a la carga de la prueba (artículo 217 LEC). De esta forma, los hechos constitutivos alegados en la misma y que constituyen presupuesto necesario de la pretensión impugnatoria realizada, tales como la existencia de la relación laboral y sus condiciones, y el hecho mismo del despido, entendido como extinción de la relación laboral decidida unilateralmente por el empresario, han de ser acreditados por el trabajador.

En el supuesto de autos, el demandante acredita la relación laboral existente entre las partes, habiendo aportado, entre otra prueba, el contrato y el informe de vida laboral. Probado lo anterior, corresponde al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido.

En el supuesto de autos ni siquiera se comunicó a la actora el fin de la relación laboral ni tampoco se abonó indemnización. Es más, la parte demandada ni siquiera asistió a juicio a pesar de que ya se había adelantado en la demanda que se iba a solicitar como prueba el interrogatorio del legal representante de la mercantil, prueba que se reiteró en la vista y que fue admitida, extremo que permite hacer uso de la facultad conferida al Juzgador por el artículo 91.2 de la LRJS y que permite declarar confesa a la empresa demandada sobre el particular.

Por otro lado, el contrato que se suscribió entre las partes lo fue por obra o servicio determinado como refuerzo de cocina. Ahora bien, como de forma reiterada ha indicado la jurisprudencia, si la actividad ordinaria, no susceptible de individualización o delimitación, se desarrolla de manera permanente y continuada, el contrato debería hacerse por tiempo indefinido. Así, la contratación por obra y servicio determinados para la realización de actividades ordinarias, continuadas y permanentes de la empresa constituye un fraude de ley que lleva aparejada la consideración del contrato como indefinido.

En el supuesto de autos, en el que se suscribió un contrato para obra o servicio para refuerzo de cocina, la actora realizaba actividades propias de la actividad del establecimiento, como ayudante de cocina, como pone de manifiesto la duración de la relación laboral, la cual comenzó antes de la suscripción del contrato referido. En consecuencia, cabe concluir que el contrato se realizó en fraude de ley, pues la actora realizaba trabajos propios de la actividad ordinaria de la empresa, lo que implica calificar su relación laboral como indefinida. Y no habiendo acreditado el demandado razones para su despido, pues ni siquiera se hizo entrega de carta de despido, procede la declaración de improcedencia del despido, con los efectos inherentes a dicha declaración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del E.T.

SEXTO.-Como ya se ha expuesto, al juicio no compareció la empresa demandada, pero sí lo hizo el FOGASA a fin de indicar que la empresa estaba de baja en la Seguridad Social, por lo que interesó que se declarara la extinción de la relación laboral al resultar imposible la readmisión del trabajador.

El artículo 110 LRJS dispone que:1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

Estando de baja en la Seguridad Social la empresa, resultando por tanto imposible la readmisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 LRJS, y atendiendo a la petición del FOGASA, procede declarar extinguida la relación laboral desde el 29 de junio de 2019, ascendiendo el importe de la indemnización a 273Ž90 euros, tomando como base para dicho cálculo las circunstancias recogidas como probadas en el apartado de hechos probados de esta resolución.

SÉPTIMO.-Junto a la acción de despido la parte actora acumula una acción de reclamación de cantidad.

Ya se ha indicado que no proceden las cantidades que se reclaman por diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir según la actora por realizar funciones propias de otra categoría profesional.

Ahora bien, junto a esas cantidades se reclaman 17 días de vacaciones.

La parte actora ha acreditado la existencia de la relación laboral que sustenta su reclamación en los términos expuestos en el apartado de 'hechos probados'. Sin embargo, la empresa demandada, que no ha comparecido, y a quién corresponde la carga de la prueba de los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia de los hechos alegados en la demanda, conforme dispone en el artículo 217.3 LEC, no ha impugnado el devengo de los conceptos salariales reclamados, sin que tampoco haya acreditado el abono de los mismos.

Por todo ello, y haciendo uso de la facultad conferida al Juzgador por el artículo 91.2 de la LRJS, procede estimar dicha petición, toda vez que la empresa demandada, citada en forma para la práctica de la prueba de interrogatorio de parte en el acto del Juicio, no ha comparecido al mismo, no habiendo acreditado por tanto el abono de los importes que se reclaman y que corresponden al trabajador según el Convenio colectivo de aplicación.

Y teniendo en cuenta el salario diario de la trabajadora, el importe de este concepto asciende a 211Ž65 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Dª Francisca, asistida y representada por el Letrado Sr. Rodríguez Lázaro, frente a PROTOBUSINESS SPAIN 21 S.L., con la adopción de los siguientes pronunciamientos:

· Declaro la improcedencia del despido del que ha sido objeto la demandante con fecha de efectos 29 de junio de 2019, debiendo la mercantil demandada abonar a la actora en concepto de indemnización la suma de 273Ž90 euros.

· Condeno a la mercantil demandada a pagar a la actora la cantidad de 211Ž65 euros, más el 10% de intereses.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0665/19 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0665/19, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0665 19.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.