Sentencia SOCIAL Nº 60/2020, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 2, Rec 271/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

PONFERRADA

SENTENCIA: 00060/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA HUERTAS DEL SACRAMENTO, 14 (EJECUCIONES SOC.2 - 987451324 / SOC.1 -987451339 / FAX 987451306)

Tfno:987 451357/ 451235

Fax:987451230 UPAD Nº 2

Equipo/usuario: MCA

NIG:24115 44 4 2019 0000554

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000271 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Soledad

ABOGADO/A:CONCEPCION FERNANDEZ MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:HYPATIA FORMACION SLNE, RUMBO A HYPATIA SL , FOGASA FOGASA , GRUPO MEFORMA SL

ABOGADO/A:RAMON GARCIA LOPEZ, RAMON GARCIA LOPEZ , LETRADO DE FOGASA ,

PROCURADOR:, , , JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

En Ponferrada, a veintiséis de febrero de dos mil veinte.

Silvia Fernández López, Juez Sustituta del Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO en los que ha sido parte, como demandante, DOÑA Soledad, que comparece representada por la Letrada Sra. MARTINEZ FERNANDEZ y como demandadas, HYPATIA FORMACIÓN, S.L.N.E, y RUMBO A HYPATIA, S.L, que no comparecen, GRUPO MEFORMA, S.L, que comparece representado por la Letrada Sra. GONZALEZ LLORENTE, con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que comparece representado por la Letrada Sra. RODRIGUEZ MARCOS.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 60/2020

Antecedentes

PRIMERO.-El 9 de mayo de 2019 por DOÑA Soledad se presentó demanda de extinción de contrato de trabajo y reclamación de cantidad contra las empresas HYPATIA FORMACIÓN, SLNE, y RUMBO A HYPATIA, S.L por la que suplicaba al Juzgado que se dicte sentencia mediante la que estimando las pretensiones del demandante:

1º.- Se declare la existencia de un incumplimiento empresarial grave y, en consecuencia, se extinga la relación laboral al amparo del art. 50 del ET, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración así como a abonar al demandante la indemnización prevista en el apartado 2 de dicho artículo.

2º.- Se condene a la empresa a abonar al actor la cantidad de 4.236,17 euros, más el 10% de mora, en concepto de salarios de los meses de junio de 2018 a abril de 2019, sin perjuicio de los incrementos que por el mismo periodo le puedan corresponder en función del Convenio Colectivo para los años 2018 y 2019, así como al abono del resto de los salarios que se devenguen hasta el día del juicio, que serán concretados en dicho momento.

SEGUNDO.-Por medio de Decreto de 20 de mayo de 2019 se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes para la celebración del juicio, prevista para el día 17 de septiembre de 2019.

TERCERO.-Por Auto de fecha 12 de junio de 2019 se acordó la acumulación a los presentes autos de los de despido que se tramitaban en el Juzgado de lo Social nº 2 seguidos con el Nº 348/2019, manteniéndose el señalamiento del día 17 de septiembre de 2019.

CUARTO.-Con fecha 13 de septiembre de 2019 la parte demandante solicita la ampliación de las demandas a GRUPO MEFORMA, S.L, así como la suspensión del señalamiento.

Se tiene por ampliadas las demandas frente a GRUPO MEFORMA, S.L, y por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de octubre se acuerda nuevamente señalar la celebración de juicio para el día 28 de enero de 2020.

QUINTO.-Llegado el día señalado, comparecieron todas las partes. Cada parte alegó lo que a su derecho convino. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos en dicho acto, consistente en el interrogatorio del legal representante de las empresas Hypatia Formación SLNE y Rumbo a Hypatia, S.L por la parte demandante, interesando se les tuviese por confeso con los hechos de la demanda prueba documental y testifical, a instancia de la parte demandante, de D. Araceli y Dª Aurelia, fueron formuladas las conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado, en lo sustancial, las prescripciones legales vigentes.

Hechos

PRIMERO.-La actora, DOÑA Soledad prestó servicios para la empresa HYPATIA FORMACIÓN, SLNE desde el 12 de mayo de 2017 con una jornada de un 28%, con un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, que ha devenido en indefinido, encargándose de las redes sociales y marketing digital de la empresa.

El cargo de Administrador Único en la empresa HYPATIA FORMACION SLNE lo ostentaba Dª Carina.

El 20 de junio de 2018 doña Carina, titular del 50% de las participaciones sociales de HYPATIA FORMACIÓN, SLNE., había otorgado escritura pública de constitución de la mercantil RUMBO A HYPATIA, S.L. y suscribió todas sus participaciones sociales.

RUM BO A HYPATIA, S.L tiene su centro de trabajo en la Avda. Valdes, de Ponferrada.

La actora se mantuvo siempre de alta en la empresa HYPATIA FORMACION, SLNE, hasta su cese el 13/05/2019, pero prestó sus servicios de manera indistinta para ambas empresas. La prestación de servicios se hacía desde el domicilio de la actora.

El Convenio Colectivo aplicado fue el Convenio Colectivo de enseñanza y formación no reglada.

SEGUNDO.-Desde el mes de junio de 2018 las empresas HYPATIA FORMACION SLNE y RUMBO A HYPATIA, S.L, dejaron de abonar las retribuciones a la trabajadora, ascendiendo lo devengado por la actora en concepto de salarios a fecha de presentación de la papeleta de conciliación solicitando la extinción de la relación laboral y la reclamación de los salarios impagados, de 3.851,63 euros. Con posterioridad, se dejaron de abonar a la actora los salarios de abril y los 13 días de mayo hasta que la trabajadora fue dada de baja en la Seguridad Social.

Se da por reproducido el desglose que figura en los hechos tercero y cuarto de la demanda.

TERCERO.-El día 13 de mayo de 2019 la actora recibe un mensaje en su teléfono móvil con el texto: 'tramitada baja de fecha 13.05.19 en HYPATIA FORMACION SLNE'. La Tesorería General de la Seguridad Social informó a la trabajadora que la baja había sido tramitada como 'baja no voluntaria'.

La actora consta de alta con un contrato a tiempo parcial en una nueva empresa, QUIRON PREVENCION, S.L, desde el 04/04/2019, continuando en la actualidad.

CUARTO.-El 27 de junio de 2019 RUMBO A HYPATIA, S.L. causó baja en el sistema de la Seguridad Social, fecha en la que carecía de trabajadores.

La empresa HYPATIA FORMACION, SLNE, causo baja en fecha 23 de enero de 2020.

QUINTO.-Por sentencias del Juzgado de lo Social nº 1 de Ponferrada de fecha 15 de enero de 2019 y de este Juzgado de lo Social nº 2 de 16 de octubre de 2019, ambas firmes, se declaró probada la existencia de sucesión empresarial entre HYPATIA FORMACIÓN, S.L.N.E. y RUMBO A HYPATIA, S.L.

En el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia firme de fecha 16 de octubre de 2019 dictada por este Juzgado se declaró probado que:

'Las empresas demandadas tienen el mismo código de clasificación nacional de actividades económicas, el 8559, correspondiente a otra educación n.c.o.p.

Ambas empresas impartían ciclos formativos de grado medio y superior en educación infantil, integración social, y emergencias sanitarias, entre otras titulaciones oficiales de formación profesional, a través de convenios de colaboración con centros oficiales, tales como CEDESCA y FCT CAPITOL, que secuenciaban las clases y fijaban los calendarios de los cursos.

En agosto de 2018, seis trabajadores de los ocho trabajadores de HYPATIA FORMACIÓN, SLNE, cuyo centro de trabajo estaba ubicado en la C/Ave María, 1 de Ponferrada, pasaron a prestar los mismos servicios para RUMBO A HYPATIA, S.L, en el centro de trabajo sito en la Avda. Valdes, 29-bajo de Ponferrada. Los trabajadores se encargaron de trasladar de un centro de trabajo a otro los libros y demás material para impartir los cursos. Los ciclos formativos del curso 2018/2019 se impartieron en el centro de la Avda. Valdes, 29.

El cargo de Directora en los centros de trabajo de HYPATIA FORMACIÓN, SLNE y en RUMBO A HYPATIA, S.L lo ocupaba Dª Carina.

Los ciclos formativos se impartían entre el mes de septiembre y el 21 de junio.'

Y en el Hecho Probado Quinto:

'En la Web de la empresa RUMBO A HYPATIA, S.L se informa que la empresa'nació en 2011 con la finalidad de ampliar la oferta formativa de la Comarca del Bierzo, especializado en un primer momento en preparación de pruebas libres y cursos profesionales de distintas ramas, actualmente (..) hemos alcanzado diversos convenios de colaboración con centros oficiales de formación profesional para poder impartir en nuestras instalaciones directamente los títulos de FP sin pruebas libres'.

SEXTO.-GRUPO MEFORMA, S.L. inició su actividad formativa en Ponferrada en enero de 2018. Impartía clases en un local ubicado en la Avenida de Portugal de esta localidad.

El 22 de agosto de 2019 GRUPO MEFORMA, S.L. firmó contrato de arrendamiento del local ubicado en la Avenida Valdés de Ponferrada, hasta junio ocupado por RUMBO A HYPATIA, S.L., una vez tomó conocimiento de que había quedado vacío y con el fin de trasladar su actividad docente a unas instalaciones más amplias situadas en el centro de la ciudad.

SEPTIMO.-De los 54 alumnos con que cuenta GRUPO MEFORMA, S.L. en la actualidad, 46 formalizaron su matrícula antes del traslado de local.

No imparte los mismos cursos de formación que Rumbo a Hypatia, S.L.

OCTAVO.-D. Porfirio, trabajador de RUMBO A HYPATIA, S.L. hasta el 27 de marzo de 2019, fue contratado por GRUPO MEFORMA, S.L. el 10 de septiembre de 2019.

Dª Lidia fue trabajadora de HYPATIA FORMACIÓN, S.L.N.E. hasta el 30 de junio de 2019. El 4 de septiembre posterior envió un correo electrónico a GRUPO MEFORMA, S.L. por el que se ofrecía a prestar servicios como profesora. Fue contratada en tal condición el 24 de septiembre de 2019.

NOVENO.-Tras el cierre de RUMBO A HYPATIA, S.L. Dª Carina se dirigió a algunos de sus alumnos, vía Whatssap, informando de que había pasado a ser GRUPO MEFORMA y requiriéndoles para que le trasladaran cuándo querían hacer sus prácticas.

Dª Carina, como trabajadora autónoma, fue también profesora en GRUPO MEFORMA, S.L.

DECIMO.-La actora, no ostenta, ni ha ostentado, en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

DECIMOPRIMERO.-La actora promovió actos de conciliación sob re extinción de la relación laboral, reclamación de cantidad y despido contra las empresas demandadas, ante la Oficina Territorial de Trabajo, sin éxito.

DECIMOSEGUNDO.-Las demandas se presentaron en fechas 09/05/2019 y 06/06/2019.

Fundamentos

PRIMERO.-A los efectos del artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se declaran probados los hechos que anteceden, del examen conjunto y ponderado llevado a cabo, respecto de la totalidad de la prueba practicada en autos, para fundar fácticamente las consideraciones jurídicas que conduzcan al correspondiente fallo.

SEGUNDO.-En el caso que nos ocupa la parte actora ha acumulado las acciones extinción del contrato por incumplimientos empresariales basados en el art. 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores (impagos de salarios) y la acción de despido, nulo o subsidiariamente, improcedente, solicitando en caso de ser declarado nulo el despido una indemnización adicional por daños morales de conformidad con el art. 183 LRJS que cifra en 3.125 euros. Solicita se declare la responsabilidad solidaria de las codemandadas HYPATIA FORMACIÓN, SLNE, y RUMBO A HYPATIA, S.L. Asimismo, sostiene la existencia de sucesión de empresas entre la empresa RUMBO A HYPATIA, S.L y GRUPO MEFORMA, S.L, por lo que esta deberá responder solidariamente de las consecuencias del pleito.

Las mercantiles HYPATIA FORMACION, SLNE y RUMBO A HYPATIA, S.L no han comparecido.

La mercantil GRUPO MEFORMA, S.L. se opone a las pretensiones de la parte actora, alegando falta de legitimación pasiva en cuanto niega que hubiera sucesión empresarial entre ellas, solicitando su absolución.

Y por su parte, el Fondo de Garantía Salarial niega le alcance responsabilidad directa y en cuanto a la indirecta, se opone al salario indicado en la demanda, debiendo promediarse las 12 últimas bases de cotización al percibir la trabajadora retribuciones variables, por lo que cifra el salario día en 10,33 euros, en cuanto a las cantidades reclamadas como salarios impagados no está conforme con la cuantía señalada por la demandante, y la fija, tomando en consideración las bases de cotización, en 3.594,68 euros, y por último, para el caso de desestimación de la demanda de extinción, y estimación de la demanda de despido, anticipa la opción por la indemnización, sin devengo de salarios de trámite, habilitada por la reciente jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo.

TERCERO.-Sobre la acumulación de acciones, dispone el art. 32 Ley de la Jurisdicción Social que:

'1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción'.

En la tesitura de decidir qué acción debe examinarse en primer lugar, hemos de recordar lo que razona la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 19 de julio de 2013: 'debemos comenzar señalando que la concurrencia o simultaneidad de tramitación de la acción de despido fundada en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , de un lado, y la acción de resolución de contrato a instancias del trabajador con base en el art. 50 de la misma ley (es decir la acción de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador según las expresiones de este art. 50 y del 49.1.j), de otro, produce múltiples problemas jurídicos de muy difícil solución; téngase presente que las sentencias que recaigan en uno y en otro proceso recaen sobre la extinción de un mismo contrato de trabajo, por lo que necesariamente se tienen que producir interferencias y conexiones entre las decisiones que en ellas se adopten, a lo que se han de añadir complejas y arduas cuestiones jurídicas referentes a la naturaleza de tales acciones, al carácter de las sentencias que recaigan en uno y otro litigio, y a los efectos y alcance respectivo de los mandatos que se contienen en la parte dispositiva de las mismas. Y estas indudables dificultades se recrudecen y multiplican cuando se quiere establecer o determinar unas reglas o pautas generales que sirvan de criterios o guías «a priori», a fin de facilitar la solución de los distintos casos concretos de simultaneidad de estas acciones, que se puedan producir, pues a las complejidades dichas se añade la gran disparidad de elementos, circunstancias y situaciones que en estos supuestos pueden barajarse, siendo muy numerosas las diferentes posibilidades de interferencias mutuas existentes, por lo que es muy difícil y arriesgado fijar esas reglas generales de solución de tales problemas. Ello significa que en esta materia, de forma muy acusada, cada caso presenta sus propias particularidades y características, a las que es preciso atenerse para dar solución a las cuestiones que en él se suscitan; de lo que se desprende que en este ámbito tienen poco valor los precedentes de anteriores sentencias judiciales, a no ser que se constate la clara equivalencia o igualdad de los supuestos tratados. Quizá la única pauta general que puede mantenerse a este respecto, es la de que, normalmente y en principio, la existencia de un despido , con la subsiguiente sustanciación del correspondiente proceso de despido, simultáneo o concurrente con un pleito de resolución del contrato de trabajo fundada en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , no puede impedir la tramitación de este litigio de resolución de contrato, ni que la sentencia que en él se dicte decida sobre tal resolución de acuerdo con lo que dispone este art. 50, pues esta regla o conclusión se deduce del art. 24-1 de la Constitución Española , del art. 11-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art. 32 de la Ley 36/2011 ; ahora bien, la existencia de un despido concurrente puede impedir que el art. 50 se aplique para resolver la resolución contractual instada en determinados casos, siempre que concurran claras y fundadas razones para ello (cosa que aquí no sucede), principalmente en aquellos supuestos en que el despido produce la consecuencia de la carencia o falta de acción en el proceso sobre extinción del contrato basada en el repetido art. 50 del Estatuto de los Trabajadores .

Mas en el presente caso no se aprecia, de ningún modo, que existan claras y fundadas razones que impidan que la resolución contractual de autos pueda ser examinada y decidida a la luz del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , siendo evidente que no puede hablarse aquí, en absoluto, de falta de acción. Es cierto que por el Tribunal Supremo se recuerda, en relación con la demanda extintiva a instancia del trabajador, que 'el éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 de octubre y 26 de noviembre de 1986 (RJ 19865878 y RJ 19866516), 12 de julio de 1989 ( RJ 19895461), 18 de julio de 1990 (RJ 19906425 ) o el auto de 11 de marzo de 1998 (RJ 19982561 )...' y que 'ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en estos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta' ( STS de 22-5-2000-rec. 2180/1999 ). Pero esta doctrina merece ser atemperada conforme a las particularidades específicas del caso, porque de lo contrario, y en supuestos como éste, la acción basada en el art. 50 del ET , anterior a la de impugnación del despido nunca podría ser resuelta en el proceso'.

Explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 14 de julio de 2014 que 'Es cierto que la causa económica como justificación del despido también puede utilizarse como causa justificativa del impago de salarios; pero ello no es un argumento decisivo cuando se alega un impago incuestionablemente grave como es el de cinco meses y el retraso en el abono de la nómina de un mes. No puede imponerse a ningún trabajador, en esas circunstancias, una coligación de espera en el ejercicio de la acción resolutoria que le concede la Ley. Es el patrono el que, con celeridad, debe utilizar los instrumentos jurídicos de suspensión o extinción previstos al respecto, que permitan al trabajador acceder a la cobertura social o a otro trabajo, sufragando sus necesidades vitales. Y frente a esta realidad las circunstancias de la empresa tienen un mero valor marginal, lo que las inhabilita como 'causa decidenci' en la lógica de preferencia a la que habíamos aludido.

La juez a quo debió haber analizado en primer lugar la acción resolutoria del trabajador cuyo estudio ha preterido. Y como quiera que la causa económica -existía o no existía- en modo alguno justifica el impago salarial de 5 mensualidades consecutivas ya que ello exige, al menos la incoación de un procedimiento de cobertura jurídica por resultar abusivo que el patrono se lucre, sin contraprestación, del trabajo del precario, durante tal laso temporal y resultar socialmente inadmisible dificultar, a través de la inactividad jurídica el acceso del trabajador a las indemnizaciones y/o prestaciones previstas para tales circunstancias de falta de ingresos, por ello, procede hacer aplicación de la doctrina contenida en la STS de 3- 12-2012,rec. 612/2012 en la que existe una situación de fondo en cierto modo semejante, pues la empresa se encontraba, con posterioridad a las demandas, en situación de concurso. Entonces, con un trasfondo de dificultades económicas al que se añade en ambos casos retrasos similares en el abono de los salarios. La doctrina unificada en esta materia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se recoge en numerosas sentencias de la que puede ser ejemplo la más reciente, de fecha 26 de julio de 2.012, dictada en el recurso 4115/2011 , y las sentencias que en ella se citan'.

En el caso sometido a nuestro conocimiento el incumplimiento empresarial se inicia en el mes de junio de 2018 y continua hasta que la actora recibe comunicación por parte de la Tesorería General del Seguridad Social que se ha tramitado su baja como no voluntaria en fecha 13 de mayo de 2019, por lo que no cabe duda de que la acción resolutoria ha de ser abordada en primer lugar, no sólo por criterio cronológico, sino también por razones materiales, pues si la situación de crisis económica era tan grave, el empresario debería haber procedido al despido por causas objetivas o a la adopción de cualquier otra medida reguladora del empleo de forma inmediata, pues cuando la trabajadora presenta la papeleta de conciliación solicitando la extinción de la relación laboral en abril de 2019, se habían dejado de abonar a la actora los salarios de 10 meses.

CUARTO.-Entrando, pues a resolver sobre la acción de extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario ejercitada por la actora, se trata de determinar si se dan los requisitos necesarios para la extinción de la relación laboral existente al amparo del artículo 50.1.b).

En este sentido, a los efectos de determinar la 'gravedad', la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1999, establece en su fundamento de derecho cuarto que: 'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del Art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' es necesaria la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex Arts. 4.2.f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'.

Pues bien, partiendo de la anterior doctrina, así como de los hechos probados de esta sentencia, y de las pruebas documentales aportadas en autos, valoradas todas ellas conforme a las reglas de la sana crítica, procede estimar la acción de extinción indemnizada del contrato de trabajo al considerar que en este caso concurre el requisito de la gravedad en el incumplimiento empresarial, menoscabando un derecho tan esencial para la trabajadora como es la percepción de su salario, dejando la empresa de abonarle su salario desde el mes de junio de 2018 y durante más de diez meses consecutivos, cuando la actora solicita la extinción de la relación laboral.

QUINTO.-Es también objeto de pretensión por la parte actora, la declaración de nulo o subsidiariamente, improcedente a de su despido.

En primer lugar, cabe decir, en cuanto a la relación laboral, que se considera acreditada por la parte demandante, a partir de la documental y testifical practicada, que la misma era indefinida, al haberse celebrado sin causa que justifique su temporalidad, siendo la persona encargada de todas las tareas relacionadas con la publicación de las actividades y cursos formativos de las codemandadas HYPATIA FORMACIÓN, SLNE y RUMBO A HYPATIA, S.L en las redes sociales, por lo que prestó servicios para ambas empresas durante toda la relación laboral de forma indistinta, aunque solamente constase de alta para HYPATYA FORMACION, SLNE, habiendo continuado la actividad de marketing y publicidad digital en redes sociales de ambas empresas, a pesar del cese laboral de la actora, lo que indica que se no se trató nunca de una actividad limitada en el tiempo.

Dicho lo cual, debe analizarse la posible vulneración de la garantía de indemnidad de la actora, y en caso de no apreciarse dicha vulneración, se entrará a resolver sobre la improcedencia del despido.

Pues bien, el derecho de todos los trabajadores a la garantía de indemnidad, manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva del art.24 CE, traduce en la nulidad de las actuaciones empresariales que constituyan una represalia frente al previo ejercicio por los trabajadores de acciones (reclamaciones judiciales o actos previos o preparatorios de las mismas) en defensa de sus derechos e intereses laborales. La protección que concede, al igual que la dispensada a los demás derechos fundamentales, está supeditada a la presencia de dos condiciones. El trabajador que la invoca necesariamente debe aportar, al menos, indicios razonables de la represalia, por lo que debe desarrollar una actividad procesal en ese sentido (de alegaciones y acreditación) que sea suficiente, concreta y precisa. Cumplida esta carga la garantía despliega todos sus efectos si la empresa no prueba que su actuación ha obedecido a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y ha sido una medida proporcionada atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto. Este juego de cargas opera asimismo en los despidos pluricausales, esto es, aquellos en los que confluye una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación; en estos, es válido para excluir la vulneración del derecho fundamental que la empresa acredite la realidad de una justificación objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anterior, en el caso que nos ocupa, la actora aporta un principio de prueba suficiente del surja de modo razonable una sospecha de que la conducta de la empresa demandada obedece a una represalia derivada del ejercicio por la trabajadora de su derecho a la tutela judicial efectiva. La actora había interpuesto la papeleta de conciliación solicitando la extinción de la relación laboral por impago de salarios y reclamación de esos salarios ante la oficina administrativa competente en fecha 4 de abril de 2019 y el acto de conciliación se celebró en fecha 2 de mayo de 2019, no compareciendo las empresas a pesar de estar citadas, por lo que el acto finalizó intentado sin efecto, tramitando la empresa la baja de la actora en la seguridad social con fecha 13 de mayo de 2019 sin comunicación alguna previa a la misma, por lo que estos datos constituyen un indicio suficiente de una posible vulneración del principio o garantía de indemnidad de la trabajadora, y dada la incomparecencia de las empresas al acto del juicio no ha podido dar una justificación que permita excluir esa conducta vulneradora del derecho fundamental invocada por la trabajadora.

En consecuencia, el despido debe ser declarado nulo.

SEXTO.-Con independencia de la declaración de nulidad del despido, la primera acción analizada es la de resolución de contrato. Y, habiendo prosperado la resolución contractual en primer lugar, ha de conllevar el cálculo de la indemnización hasta la fecha de la extinción de la relación laboral en la presente sentencia - art. 50.2 del Estatuto de los Trabajadores-.

En cuanto al importe de la indemnización, si bien existe conformidad de las partes en cuanto a la antigüedad, ha resultado controvertido el otro parámetro necesario para el cálculo de la indemnización, esto es, el salario regulador.

La parte actora postuló un salario diario de 12,66 euros, mientras que el FOGASA propuso un salario diario de 10,33 euros día.

Pues bien, el salario diario a efectos del cálculo de la indemnización queda fijado en el postulado por la parte demandante en el hecho primero de la demanda, de 12,66 euros, toda vez que de conformidad con el art. 29 del Convenio aplicable la trabajadora percibe o debería haber percibido un complemento salarial mensual (12 pagas) denominado de dedicación por importe de 52,85 euros, además del salario base y las pagas extras prorrateadas. La parte demandante ha aportado algunas nóminas (folios 139 y 140) en las que figura la inclusión de dicho complemento, si bien como percepción extrasalarial, lo que no se ajusta a lo dispuesto en el Convenio que como se ha indicado lo considera complemento salarial.

Así pues, teniendo en cuenta la antigüedad de la trabajadora (12 de mayo de 2017), y el salario diario de 12,66 euros) y la fecha de esta resolución, la indemnización que le corresponde a la actora, calculada a partir de la aplicación del Consejo General del Poder Judicial y salvo error de cuenta siempre corregible, es de 1.183,71 euros, cantidad a la que habrán de añadirse los salarios de tramitación desde la fecha del despido (12/05/2019) hasta la de la sentencia a razón de un salario diario de 12,66 euros, dado que la actora trabajaba con una jornada a tiempo parcial y cuando se produce el despido, ya estaba de alta en la nueva empresa QUIRON PREVENCIÓN, S.L en la que también tiene un contrato a tiempo parcial según el código que figura en el informe de vida laboral obrante al folio 136 de los autos.

Por último, habiendo sido declarado nulo el despido por vulneración de derechos fundamentales, en cuanto a la indemnización por daños moral solicitada por la demandante al amparo del art. 183 LRJS, y que cuantificó en 3.125 euros, teniendo en cuenta que en el origen de esa vulneración está una represalia o reacción por reclamar la extinción de la relación laboral tras casi un año sin que le fueran abonado su salario mensual, se estima que dicha cantidad es ajustada a derecho, máxime cuando dicha parte ha cuantificado esa indemnización acudiendo por analogía a las sanciones previstas en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y la decisión de la empresa constituye una infracción muy grave prevista en el art. 8.12 de la LISOS.

SEXTO.-Sobre la posible responsabilidad de la codemandada GRUPO MEFORMA, S.L por la vía del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, subrayar que el citado precepto establece que: 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.'

Resulta sumamente ilustrativa, por resumir la doctrina en la materia sentada por el Tribunal Supremo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de diciembre de 2014:

La cuestión suscitada ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias concordantes de 9 y 11 de junio y 7 de noviembre de 2014. Señala esta última, con cita de la ya mencionada sentencia de 11 de junio de 2014 'Jurídicamente, el cambio de titularidad en la empresa es causa, en sentido amplio, de una novación subjetiva por virtud de la cual una persona sustituye a otra como parte de un contrato, de forma que, como consecuencia de la novación, hay una subrogación empresarial, 'quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior' ( art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores), en el bien entendido que, según reiterada doctrina jurisprudencial (ss. del T. S. de 16 de junio de 1983, 29 de marzo de 1985 y 26 de enero de 1987, entre otras), la transmisión o sucesión empresarial requiere la concurrencia de dos elementos: uno, subjetivo, representado por la transferencia directa o tracto sucesivo del antiguo empresario al nuevo adquirente, o sea el cambio de titularidad del negocio o centro de trabajo autónomo, y otro, objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, es decir, la permanencia de ésta como unidad en sus factores técnicos, organizativos y productivos, unidad socio-económica de producción que configura la identidad del objeto transmitido, habiendo establecido asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1996, dictada en casación para la unificación de doctrina, que la subrogación sólo se producirá conforme a lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando se produzca la transmisión 'de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación', debiendo significarse, en este sentido, que la actividad empresarial precisará de un soporte patrimonial mínimo que sirva de sustento a su quehacer independiente, por lo que el cambio de titularidad requiere, conforme a lo expuesto, que se realice una transmisión de un conjunto de elementos esenciales en los términos indicados anteriormente.

Así, el art. 44.1 E.T. se refiere expresamente al cambio de titularidad 'de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', que no extinguirá por sí mismo la relación laboral, siendo la cuestión práctica que se plantea más frecuentemente al respecto la de si la sucesión en la realización de una actividad basta para entender que existe una sucesión empresarial.

Pues bien, la Directiva europea (Directiva del Consejo 1998/50/CE, de 29 de junio) se pronunció en el sentido de entender, al igual que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que es preciso que se transmitiese un substrato material, y no una mera ocasión de negocio, exigiéndose para la existencia de sucesión empresarial la transmisión de un elemento material o jurídico que la sustentara, y así, de acuerdo con tal doctrina, se ha considerado que en el caso de contratas 'no hay transmisión de empresa, no hay sucesión de empresa, no se está ante el supuesto del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, y por ende, no hay subrogación empresarial cuando no se transmite la unidad productiva que la determina y define y cuando ni la normativa sectorial, ni el eventual pliego de condiciones dan tratamiento jurídico-laboral a la cuestión' ( s.s. T.S. de 13 de marzo de 1.990, 23 de Febrero de 1.994 y 12 de marzo de 1.996, entre otras).

Si bien tal doctrina ha sido revisada por las SSTS de 20.10.2004, 29.09.2004 y 31.01.2005, señalando la primera de ellas que, 'Como se ve, el ordenamiento español anticipadamente se ha ajustado a las previsiones comunitarias. No obstante, subsistía la duda al intentar acomodar la interpretación de dichas normas no sólo al texto riguroso de las disposiciones comunitarias sino también a la interpretación que les viene dispensando el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea...', reiterando que 'para apreciar las circunstancias de hechos que caracterizan la operación de que se trata, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 77/1987 varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione en determinados sectores sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independiente de la operación de que es objeto no puede por definición depender de la cesión de tales elementos'. A lo que se añade que la doctrina comunitaria acoge dentro de la noción de traspaso al que alude el artículo 1 de la Directiva 77/1987/CEE del Consejo de 14.02.1977, en la redacción dada a dicho precepto por la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12.03.2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, 'la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior' dando a ese conjunto el carácter de 'entidad económica que mantenga su identidad', recogiéndose lo indicado en sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 10.12.1998, casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, que otorgan una especial consideración a los supuestos que afectan a sectores en los que los elementos patrimoniales se reducen a 'su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra' porque en esos supuestos se entiende que 'un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica' a efectos de transmisión 'cuando no existan otros factores de producción'. Y es que el artículo 1.1 de la Directiva Europea 2001/23/CEE, que derogó la Directiva Europea 77/1987/CEE, modificada por la Directiva 1998/50 /CE, y que fue transpuesta a nuestro ordenamiento, ha recogido estos criterios, a los que ha de estarse necesariamente, resultando de aplicación los mismos, caracterizados por una mayor flexibilidad que la tradicional, a los supuestos de sucesión de empresa en que se transmiten ambos elementos, el subjetivo y el objetivo, como ocurrió en el supuesto de autos'.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, la prueba practicada no se considera suficiente en orden a determinar la existencia de transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma por parte de RUMBO A HYPATIA, S.L. a GRUPO MEFORMA, S.L, quedando únicamente acreditado una sucesión de inquilinos en un local comercial, con un intervalo de casi dos meses desde que dejara el local la mercantil RUMBO A HYPATIA, S.L y entrara en el nuevo local, GRUPO MEFORMA, S.L, descartándose así el traspaso de una actividad en funcionamiento.

Como se ha reflejado en los hechos probados, D. Porfirio, trabajador de RUMBO A HYPATIA, S.L. cesó en dicha empresa el 27 de marzo de 2019, y es contratado por GRUPO MEFORMA, S.L. el 10 de septiembre de 2019, cesando en esta última en el mes de octubre, como el mismo manifestó en otro procedimiento en el que intervino como testigo. Y Dª Lidia fue trabajadora de HYPATIA FORMACIÓN, S.L.N.E. hasta el 30 de junio de 2019, y es contratada como profesora por GRUPO MEFORMA, S.L el 24 de septiembre de 2019, pero habiendo remitido previamente a dicha empresa un correo con su curriculum en el que se ofrecía a prestar servicios como profesora.

En cuanto a la Sra. Carina sí parece que prestó servicios en GRUPO MEFORMA, S.L en el centro de Ponferrada, sin poder precisar las testigos las fechas en las que prestó esos servicios, pero en todo caso Dª Carina los prestó como autónoma y no como asalariada de dicha empresa, sin que tampoco se desprenda de lo manifestado por las testigos que la Sra. Carina continuase actuando como jefa o diese ordenes, y no se puede descartar, y parece lo más razonable, que Dª Carina ante la situación que estaba atravesando intentase acercar a sus antiguos alumnos a la nueva academia a fin de evitar los problemas que sabía le iba a acarrear el haberlos dejado 'colgados' con las titulaciones que estaban preparando en su academia, de ahí que la afirmación de Dª Carina en el whatsapp obrante al folio 171 'hemos pasado a ser grupo MEFORMA', que si bien fue impugnado por la defensa letrada de GRUPO MEFORMA, S.L fue reconocido como recibido por las testigos, no se le puede dar le valor probatorio pretendido por la parte demandante, puesto ello también en relación con el resto de circunstancias que han quedado acreditadas, y de las que se deduciría la falta de sucesión empresarial de la mercantil GRUPO MEFORMA, S.L.

Téngase en cuenta, que no ha existido ni traspaso del listado de alumnos, dado que la mayoría de los alumnos de GRUPO MEFORMA, S.L. lo eran antes del cambio de sede del local, ni del compendio formativo, puesto que no hay coincidencia en las materias impartidas.

En cuanto a la falta de adquisición de mobiliario por parte GRUPO MEFORMA, S.L para el local alegada por la parte actora, no se infiere del contrato de arrendamiento que éste no contara ya con mobiliario titularidad del arrendador, la entidad ONCE, siendo significativo que una de las testigos, Dª Araceli, reconociese que en el local también había mobiliario de la ONCE que se reutilizó.

Por último, no constan facturas de consumos del local a nombre de GRUPO MEFORMA, S.L. pero tampoco a nombre de RUMBO A HYPATIA, S.L. No podemos fundar en dicha ausencia la existencia de traspaso de una actividad o unidad productiva, y en cuanto a que a principios del mes de septiembre saltase la alarma en el local de la Avda. Valdes estando ya alquilado por Grupo MEFORMA, y se personase allí la Policia Nacional buscando en esa dirección estaba Rumbo a Hypatia, S.L no es relevante,entrando dentro de lo razonable que no se hubiese tramitado aun la baja de la anterior titular o cambio de titularidad, siendo el contrato de alguiler del local por Grupo Meforma, S.L de fecha 22 de agosto de 2019.

En definitiva, los indicios apuntados no son suficientes para sustentar la sucesión empresarial respecto del GRUPO MEFORMA, S.L, por lo que cabe apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la defensa letrada de la empresa GRUPO MEFORMA, S.L, a la que debe absolverse en el presente procedimiento de la pretensión deducida en su contra.

Y por último, en lo que respecta a la sucesión empresarial entre HYPATIA FOMARCION, SLNE y RUMBO A HYPATIA, S.L, aunque la misma ya fue reconocida en Sentencias recaídas en otros procedimientos, dictadas por este Juzgado de lo Social nº 2 y por el Juzgado de lo Social nº 1, dado que el momento de la sucesión es en junio de 2028 y la extinción de la relación laboral se produce a fecha de esta sentencia, no habiendo sido declarada la cesión delito no cabría la responsabilidad solidaria entre ambas.

Ahora bien, dado que en el relato de hechos probados se ofrecen datos suficientes que permiten considerar que entre ambas empresas existió igualmente un grupo de empresas a efectos laborales es por lo que se estima la responsabilidad solidaria de ambas codemandadas en las consecuencias de la extinción de la relación laboral, reclamación de cantidad, y despido.

SEPTIMO.-Conforme al art. 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, y que no tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral ( art. 26 ET).

No habiendo comparecido a los actos de conciliación y del juicio, las mercantiles HYPATIA FORMACION, SLNE y RUMBO A HYPATIA, S.L, no han acreditado que hayan abonado a la trabajadora las cantidades reclamadas en concepto de salarios hasta el cese de la relación laboral. En consecuencia, y en virtud de lo establecido en los artículos 4.2.f) reseñado y 29 del Estatuto de los Trabajadores, procede condenar a las citadas empresas al abono de la cantidad reclamada en la demanda en concepto de salarios adeudados por importe de 4.398,08 euros, toda vez que el salario a percibir mensualmente por la trabajadora incluía el complemento de dedicación según Convenio.

Esta cantidad en concepto de salarios impagados debe ser incrementada con el 10% de interés por mora.

OCTAVO.-Ninguna responsabilidad directa alcanza al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en este procedimiento, sin perjuicio de las indirectas que le puedan resultar propias en caso de insolvencia de la empresa.

NOVENO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se advierte a las partes que la presente Resolución no es firme y que contra ella se puede interponer Recurso de Suplicación, con los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO las demandas acumuladas interpuestas por DOÑA Soledad contra las empresas HYPATIA FORMACION SLNE, RUMBO A HYPATIA, y GRUPO MEFORMA, S.L, declaro el despido nulo y estimando la resolución del contrato, declaro extinguida la relación laboral que unía al actor con la empresa demandada a fecha de esta resolución, condenando a las demandadas HYPATIA FORMACIÓN SLNE y RUMBO A HYPATIA, S.L a estar y pasar por esta declaración, y a que abonen a la actora una indemnización de 1.183,71 euros, con abono de los salarios de tramitación desde el despido (12/05/2019) hasta la fecha de esta resolución, y a indemnizarle conjunta y solidariamente en la cantidad de 3.125 euros en concepto de daño moral. Asimismo, condeno a las codemandadas a que abonen a la actora la cantidad de 4.398,08 euros por los salarios adeudados, más el 10% de interés por mora.

Se absuelve a la mercantil GRUPO MEFORMA, S.L de las pretensiones deducidas en su contra en este procedimiento.

En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida para él.

Notifíquese a las partes en legal forma.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. DOS DE PONFERRADA en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta sentencia.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.