Sentencia SOCIAL Nº 60/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 723/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2019/0009909

Procedimiento Recurso de Suplicación 723/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Despidos / Ceses en general 235/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 60/2020

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME

En Madrid, a treinta de enero de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 723/2019, formalizado por el Abogado del Estado en nombre y representación de la UNIVERSIDAD INTERNACIONAL MENÉNDEZ PELAYO, contra la sentencia de fecha diecisiete de mayo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, en sus autos número 235/2019, seguidos a instancia de Dª María Luisa frente a la parte recurrente, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora, Doña María Luisa, venía prestando servicios por cuenta y orden de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo desde el 15 de marzo de 2017 con la categoría profesional de Directora y salario anual bruto de 38.577,56 euros.

SEGUNDO.- La actora había suscrito con la Universidad contrato de alta dirección al amparo de la D.A. 8ª del R.D. Ley 3/12 , en los términos del R.D. 451/12 y R.D. 1382/85 para el desempeño del cargo de Director de Comunicación e Imagen del mencionado organismo.

TERCERO.- La actora ejercía sus funciones bajo las directrices de la Gerente; cualquier gasto que pudiese autorizar para adjudicar contrato menor de servicio quedaba supeditado a la probación de la gerente; la actora se limitaba a constatar que las facturas se correspondían con el servicio recibido (documental parte actora).

Participaba en algunas reuniones del Consejo de Gobierno de la Universidad como invitada. También lo hacía el Director de Relaciones Institucionales y Protocoles y el Coordinador de Estudios y Programas.

No tenía un horario fijo debido a las funciones de su Departamento ni fichaba como tampoco el resto de trabajadores (testifical).

CUARTO.- El día 8 de enero de 2019 la Gerencia le comunica la Resolución de la Rectora de la universidad de 8 de enero de 2019 que decide desistir del contrato de alta dirección de fecha 15 de marzo de 2017 con efectos del próximo 23 de enero de 2019, cumpliendo así con el preaviso de 15 días legalmente previsto.

QUINTO.- La demandante presentó reclamación previa el 12-2-19. Y formuló demanda el 21-2-19.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE CADUCIDAD, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por DOÑA María Luisa contra LA UNIVERSIDAD INTERNACIONAL MENÉNDEZ PELAYO, declarando la improcedencia del despido de la actora y condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión de la actora, o el abono de una indemnización de 6.684,89 euros, y en caso de readmisión, los salarios dejados de percibir desde el 23-1-19 hasta la fecha de notificación de esta resolución, a razón de 105,63 euros diarios, descontando, en su caso, lo percibido en otro empleo sustitutivo del extinto, durante ese lapso, o los períodos de incapacidad temporal si los hubiere y detrayendo lo que hubiese podido recibir como indemnización.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid de fecha 17 de mayo de 2019, estima la demanda, calificando de despido improcedente el fin de la relación laboral existente entre las partes, concediendo a la empresa la opción entre readmitir o indemnizar a la trabajadora.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la Abogacía del Estado en nombre de la empresa UNIVERSIDAD INTERNACIONAL MENENDEZ PELAYO habiéndose presentado escrito de impugnación por la trabajadora DOÑA María Luisa.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVOS PRIMERO A QUINTO. -Al amparo del art. 193.b) LJS para que se proceda a la revisión de Hechos declarados Probados, de conformidad con las Pruebas Documentales practicadas.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 24 septiembre de 2018 establece:

'...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'.

. - Primer Motivo. Adición al hecho probado segundo

Ha de partirse del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

'La actora había suscrito con la Universidad contrato de alta dirección al amparo de la D.A. 8ª del R.D. Ley 3/12 , en los términos del R.D. 451/12 y R.D. 1382/85 para el desempeño del cargo de Director de Comunicación e Imagen del mencionado organismo.'

Proponiendo en el recurso su nueva redacción, al añadirse un segundo párrafo, en los términos que se indican seguidamente:

'Según establece la cláusula I, Objeto del contrato, el directivo se compromete a prestar con plena dedicación profesional la actividad necesaria para el cumplimiento de las obligaciones propias de su cargo, asumiendo funciones de ejecución y supervisión precisas para el correcto desempeño del cometido de alta dirección que le es encomendado'.

Todo ello con base en prueba documental, concretamente el folio 78.

No se accede a lo solicitado puesto que la existencia del contrato suscrito entre las partes y su contenido formal es un hecho que no se cuestiona ni en el procedimiento ni en el recurso, no siendo necesario que en el relato fáctico consten los hechos conformes.

. - Segundo Motivo. Adición al hecho probado segundo

Ha de partirse del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

'La actora había suscrito con la Universidad contrato de alta dirección al amparo de la D.A. 8ª del R.D. Ley 3/12 , en los términos del R.D. 451/12 y R.D. 1382/85 para el desempeño del cargo de Director de Comunicación e Imagen del mencionado organismo.'

Proponiendo en el recurso se añada un tercer párrafo, en la redacción que se indica:

'La Resolución de 17 de diciembre de 2018 de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda señala que las retribuciones anuales abonadas en 2017 a la Directora de Comunicación e Imagen tienen un deslizamiento, con respecto a los datos presentados en 2015, de 59,60 euros. Todo ello según los datos que figuran en el Registro de Personal Directivo de esa Dirección General, donde está inscrito el contrato'.

Todo ello con base en prueba documental, concretamente el folio 84 de los autos.

No se accede a lo solicitado ya que se alude a unos datos del año 2015 en que no existía vínculo alguno entre las partes (conforme figura en el hecho probado primero la relación se inicia en marzo de 2017), y se reitera que no se cuestiona la existencia de un contrato de alta dirección, ni la retribución percibida por la actora.

. - Tercer Motivo. Adición al hecho probado tercero

Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

'La actora ejercía sus funciones bajo las directrices de la Gerente; cualquier gasto que pudiese autorizar para adjudicar contrato menor de servicio quedaba supeditado a la aprobación de la gerente; la actora se limitaba a constatar que las facturas se correspondían con el servicio recibido (Documental parte actora).

Participaba en algunas reuniones del Consejo de Gobierno de la Universidad como invitada. También lo hacia el Director de Relaciones Institucionales y Protocolos y el Coordinador de Estudios y Programas.

No tenía un horario fijo debido a las funciones de su Departamento ni fichaba como tampoco el resto de trabajadores (testifical).'

Proponiendo en el recurso la adición de dos párrafos, cuarto y quinto, en los términos que se indican:

'La actora propone por si misma contactos de medios de comunicación - folios 52 y 53.

La actora expide y firma Certificados de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, folios 47, 54 y 55'

Todo ello con base en prueba documental, concretamente los folios que se citan en la redacción de los párrafos que se pretenden introducir.

Algunos de dichos documentos consisten en correos electrónicos. En cuanto a su naturaleza no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC; ni por lo tanto un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

El resto de documentos no hacen sino corroborar lo que se recoge ya en la sentencia sobre las funciones de la recurrida en materia de facturas, en el sentido de que las expedidas eran conformes con el servicio o suministro al que se refieren las mismas, resultando por tanto innecesario su inclusión.

. - Cuarto Motivo. Adición de un hecho probado sexto.

Se propone en el recurso introducir un nuevo hecho probado con el siguiente tenor:

'Consta al folio 42 de los autos que la demandada abonó a la actora la cantidad de 1.149,37 euros el 22 de marzo de 2019'

Todo ello con base en prueba documental, concretamente el folio 42.

Se accede a lo solicitado debiendo incluirse en la redacción de ese nuevo hecho, el dato de figura en la justificación de la transferencia bajo la denominación 'Información adicional' de manera que quede como sigue:

'La demandada UNIVERSIDAD INTERNACIONAL MENENDEZ PELAYO abonó a DOÑA María Luisa en fecha 22/03/2019 la cantidad de 1.149,37 euros mediante transferencia bancaria por el concepto de 'Indemnización desistimiento UIMP contrato alta dirección'.

. - Quinto Motivo. Modificación del hecho probado quinto

Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

'La demandante presentó reclamación previa el 12-2-19. Y formuló demanda el 21-2-19.'

Proponiendo en el recurso su nueva redacción en los términos que se indican:

-supresión de la expresión ' Y formuló demanda el 21-2-2019' referido a la demandante.

-sustitución por la siguiente expresión: ' El 21-2-2019 se presentó demanda firmada por D. Juan con solo dos folios de texto, dictándose Diligencia de 27-febrero-2019 que indica No ha lugar por ahora a su admisión a trámite requiriéndose al letrado que presentó la demanda vía lex net la acreditación de representación. El 27-febrero-2019 se presentó demanda íntegra y adecuamente firmada (folios 17 y 24)'.

Todo ello con base en prueba documental, concretamente los folios 2, 7, 17 y 24 de los autos.

Al haberse planteado tanto en la instancia como ante esta Sala la excepción de caducidad de la acción de despido ejercitada por la parte ahora recurrida y a los únicos efectos de que consten ciertas fechas que -a criterio de la empresa- pudieran tener influencia en la citada excepción, procede acoger la modificación pretendida en los términos que se indicarán seguidamente teniendo en cuenta los concretos folios en los que basa la parte su motivo de suplicación:

'El 21-2-2019 se presentó -vía lex net- demanda encabezada por Doña María Luisa, firmada por el Letrado Sr. Fominaya. Por Diligencia de Ordenación de 27-2-2019, dictada por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia, se acordó requerir a la parte actora a fin de que, en el plazo de cuatro días, y previo a la admisión a trámite de la demanda, se procediera a la subsanación consistente en acreditar el referido Letrado su representación. El 27-2-2019 se presentó ante la Delegación Decanato Madrid de los Juzgados de lo Social, demanda de despido improcedente por la Sra. María Luisa frente a Universidad Internacional Menéndez Pelayo'.

MOTIVOS SEXTO A NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley de Jurisdicción Social, para examinar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Y así, la parte recurrente alega:

. - En el motivo sexto la aplicación indebida de los arts. 59.3 ET y 103.1 LJS, en relación con los arts. 11 LOPJ y 75 LJS con el principio de seguridad jurídica y procesal del art. 9.3 CE, manteniendo la concurrencia de la excepción de caducidad de la acción.

Esta Sección de Sala considera correcta la desestimación que de la misma ha efectuado la sentencia de instancia, y ello con base precisamente en los artículos que se citan en el recurso como infringidos, el 59. 3º del Estatuto de los Trabajadores (El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos),en relación con el 103.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional),puesto que la fecha de inicio de ese plazo de 20 días es la de producción del despido -entendido en sentido amplio de extinción de la relación laboral- que según el inmodificado hecho probado 4º se produjo el 23 de enero de 2019. Y la fecha de finalización del mismo es el de presentación de la demanda, que es la forma de materializarse el ejercicio de la acción judicial frente a un despido, y no, en una interpretación excesivamente rigorista de este instituto de caducidad que es la mantenida por la parte recurrente, cuando se admite a trámite la demanda o cuando se exige que se presente por la propia trabajadora y de forma correcta y adecuada, pues se trata de exigencias que no aparecen en las normas citadas y que dejarían vacío de contenido el art. 81 de la LRJS sobre posible subsanación de la demanda, que, en este supuesto, únicamente afectó, al menos inicialmente, a la falta de acreditación del poder de representación por el Letrado que decía actuar en nombre de la trabajadora, no estando en el supuesto de que mediante la subsanación se pretenda resucitar acciones ya caducadas.

Tampoco se ha acreditado que la Universidad demandada en su día recurriera la resolución de la Letrado de la Administración de Justicia admitiendo a trámite la demanda

No ha incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones denunciadas y en consecuencia el motivo se desestima.

. -En el motivo séptimo, la infracción por aplicación indebida del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección e Inaplicación de la Ley 3/2012 y el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, que regulan la figura de la Alta Dirección en el Sector Público y su jurisprudencia de desarrollo, considerándose por la parte recurrente que las funciones y retribución de la actora eran las propias de un vínculo de alta dirección.

Para un supuesto muy similar al presente en que la parte demandante era precisamente directora del área de comunicación e imagen de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de su sección 6ª de 10-03-2014, nº 190/2014, rec. 43/2014, IdCendoj: 28079340062014100151, en relación con las infracciones normativas que ahora se alegan por la empresa demandada, en los términos siguientes:

'Seguidamente y con amparo en el art. 193, c) de la LRJS , se citan como infringidos ...la disposición adicional octava del real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero y los arts. 3 y 4 del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, las Órdenes del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 30 de marzo de 2012, en relación con el art. 2.i) del ET , y 9.3 y 97 de la CE , así como de la jurisprudencia aplicable.

La demandante, licenciada en periodismo, ha realizado funciones de responsable de gabinete de comunicación (directora del área de comunicación e imagen) en la Universidad demandada...

CUARTO. -

La argumentación del motivo se atiene a las cuestiones siguientes: a) a la actora le sería aplicable la condición de alto directivo elaborado para el sector público, aunque no se hubiera publicado el R.D 451/2012, b) el art. 13 del EBEP ha establecido un concepto más amplio de esta figura que el R.D. 1382/1985, en su art. 1.2, c ) aquella norma reglamentaria puede regular la relación laboral de alta dirección para el sector público sin vulnerar el principio de jerarquía normativa e incurrir en 'ultra vires', debiendo quedar la actora sujeta a los ajustes fiscales habidos a raíz de las medidas tendentes a la reducción del déficit público-Ley 3/2012, de 6 de julio y Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo-estando en consecuencia afectada por el proceso de adaptación de los estatutos de las sociedades y los contratos por la Orden de 30-3-2012 y de limitación de las retribuciones de los empleados públicos, d) la Universidad demandada se ha limitado a cumplir la normativa referida, y por tanto la citada norma reglamentaria y la doctrina jurisprudencial, y e) el R.D. 1382/1985 no obliga a su aplicación automática en el sector público sin valorar las circunstancias concurrentes en cada caso.

1.- De entrada, y en relación el problema referido a si el RD 451/2012, de 5 de marzo, contraviene el principio de jerarquía normativa y actúa 'ultra vires' de una disposición con rango legal, hemos declarado en reciente sentencia de esta misma Sala y Sección de 10-2-2014 (rec. 1357/2013) que (...) el RD 451/12 se basta por sí mismo, pues solamente afecta y modifica a otra norma del mismo rango, el RD 1382/85, al ampliar el concepto de alta dirección, el cual no se define en el Estatuto de los Trabajadores (como ha subrayado la sentencia del TS de 2-4-01 rec. 2799/00), sino que esa ley remite a su regulación separada ( art. 2.1.a) y 2.2 ET)' y que 'el máximo intérprete de la Constitución ha reconocido hace tiempo que cabe la deslegalización respecto de las relaciones laborales especiales admitiendo su regulación por norma de rango reglamentario ( STC 26/84), por lo que no se puede objetar que por medio de Real Decreto se regule o se modifique la relación laboral de alta dirección. Añade que 'el establecimiento o creación de una relación laboral especial necesita de una ley ( art. 2.1.i) ET) pero su contenido puede desarrollarse por medio de Real Decreto, como se desprende también de la jurisprudencia sobre la relación laboral especial de los abogados ( sentencias del TS, Sala 3ª de 16-12-08 rec. 4/07, 16-12-08 rec. 7/07 y 23-12-08 rec. 6/07 ').

2.- Despejada la anterior cuestión, y para dar respuesta a lo planteado por la parte demandada... consideramos que relación jurídica que es objeto de examen no puede calificarse como de alta dirección, a tenor del contenido funcional de las labores que la actora vino realizando hasta su cese.

Hay que recordar lo manifestado por la STS de 4-6-1999 (rec. 1972/1998 ):

'es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( STS/Social 12-9-1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1 a) ET , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 13-3-1990 y 11-6-1990 ).

Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS/Social 24-1-1990 y 2-1-1991 )'.

Siguiendo con lo dicho en la sentencia de esta Sala de 10-2-2014 , 'lo primero que se requiere es que el trabajador disponga de poderes inherentes a la titularidad de la empresa -exista o no un acto formal de apoderamiento-, es decir, relativos a la toma de decisiones que sean fundamentales para la dirección y gobierno de la empresa que afecten al núcleo de la organización productiva ( STS 12 septiembre 1990 ) o que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas ( STS 6 marzo 1990 ). Como tales han sido consideradas las amplias facultades de disposición, administración y gestión, contratación y gestión de personal, y representación. En segundo lugar, los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la empresa, o bien al menos a un área concreta o sector clave de la actividad, en la cual, pese a su más reducido ámbito funcional o territorial, se encuentran implicados los objetivos generales de la empresa y se desempeñan los poderes o facultades con igual intensidad aunque con menor extensión ( SSTS 30 enero 1990 , 3 marzo 1990 y 11 abril 1990 ). Finalmente, en tercer lugar, el alto directivo ha de actuar con autonomía y responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, debiendo excluirse a quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( SSTS 13 marzo 1990 , 12 septiembre 1990 y 17 junio 1993 ). La STS de 4 de junio de 1999, recurso núm. 1972/1998 , recopila la jurisprudencia anterior'.

Si nos atenemos a las funciones desempeñadas por la actora -retribuida con un salario bruto, incluidas pagas extras, de 3.227,57 euros mensuales- resulta que esta recibía instrucciones para el ejercicio de sus labores de diversas personas que ejercían cargos de responsabilidad en la Universidad... siendo la responsable del gabinete de comunicación e imagen y coordinando el trabajo de los documentalistas y periodistas. No parece que estas labores, ejecutadas en una situación clara de dependencia tan directa, puedan ser consideradas como de alta dirección, por lo que, al menos en el nivel descriptivo o referencial, sería más propio de la previsión establecida en el Anexo II del Convenio Colectivo de la Universidad demandada, grupo I, que, pese a que solo incluye al jefe de área económica, comprende 'a aquellos trabajadores que en el desempeño de su trabajo requieran un alto grado de conocimientos profesionales, que ejercen sobre uno o varios sectores de la actividad, con iniciativa, autonomía y responsabilidad, coordinando y dirigiendo la actividad del personal que de ellos dependa. Deben encontrarse en posesión de la titulación de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente. La titulación o estudios considerados serán exclusivamente los de carácter oficial'.

En consecuencia, si no consta que la actora -acudiendo a los términos doctrinales fijados en esta materia por la jurisprudencia- ha participado 'en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y 'en el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa', bajo 'el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad', no podemos calificar así una relación laboral caracterizada en su contenido funcional por las labores que se han descrito.

3.- El art. 13 del EBEP dice que 'el Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo, así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:

1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'.

El EBEP se aplica -art. 2 -al personal laboral de las Universidades Públicas, en las que está comprendida la UIMP, Organismo Autónomo, y lo que hemos de analizar es si, considerando el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, como norma reglamentaria de desarrollo de la antecitada norma estatutaria (aunque en su preámbulo este R.D. se justifica como proyección a nivel reglamentario del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) da cobertura a la extinción contractual de la demandante en su condición de trabajadora que ha desempeñado funciones de alta dirección.

Pues bien, el art. 1 del R.D. 451/2012 -aplicable a la Administración General del Estado- señala que 'el presente real decreto tiene por objeto regular el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades del sector público estatal, garantizando los principios de austeridad, eficiencia y transparencia en su gestión'. Y, a estos efectos, en su art. 3.1, b) dice que son directivos 'quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades previstas en las letras a ) y b) del apartado 2 del artículo 2 de este real decreto .

Cuando las funciones de Presidente y Director General o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del Presidente o del Director General o equivalente.

En todo caso se considerarán directivos a los que se atribuya esta condición en su legislación reguladora'.

Que la actora no ha formado parte de los órganos superiores de gobierno o administración de la UIMP, ni tampoco desempeñado las otras funciones subsiguientes descritas en el precepto es hecho incuestionable, pues el rasgo esencial del directivo según el mismo, aunque haya dependencia de dichos órganos, es el de quien, unas u otras, las asume en el grado propio del alto cargo. La demandante era directora de área, obligada a cumplir horario y jornada fija, salvo cuando ocasionalmente se desplazaba a Santander en los cursos de verano (ordinal quinto de la sentencia), quedando incluida en el ámbito organizativo de la Universidad igual que el resto de los trabajadores (fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida), supuesto que acredita una situación claramente extraña a la descripción funcional que proporciona el art. 3.1, b) del al R.D. 451/2012 , clara y fundamentalmente a la luz de lo que en el ordinal cuarto, según el cual, y esto no se niega por la demandada, en el desempeño laboral aquella ha recibido instrucciones... dato que deja evidente la ausencia de ejercicio real y propio de funciones de alta dirección aún bajo un concepto amplio y flexible de esta figura en los términos del R.D 451/2012.

4.- La actora suscribió, efectivamente, dos contratos de alta dirección con la UIMP, pero en este aspecto procede recordar que doctrina y jurisprudencia tienen tradicionalmente establecido que en los contratos lo que prevalece no es el nomen iuris que le dan las partes, pues lo que el Juez ha de resolver es la situación de hecho y jurídica planteada y según los datos que la situación que concretamente se enjuicia proporcione, manifestando la STS (Sala 1ª) de 28-6-1997 , entre otras muchas, que 'es doctrina jurisprudencial que la denominación empleada por los intervinientes en el contrato en modo alguno vincula al organismo jurisdiccional, facultado para prescindir del nomen iuris y atenerse a la conceptuación acomodada al contenido negocial ( sentencia de 24 de enero de 1986 y las en ella citadas)'. Por ello, si las circunstancias laborales en las que se ha desarrollado la prestación de servicios en su habitual cotidianeidad responden a la relación laboral común u ordinaria, habrán de ser aplicadas las normas que a esta clase de vínculo le son propias.

En definitiva, solo cabe concluir en coincidencia con resolución de instancia, que la firma de los contratos de alta dirección no condiciona indefectiblemente e ipso iure que la relación laboral así constituida se deba de someter en lo concerniente a sus efectos extintivos (causas y prestación económica) ni al régimen normativo del R.D 1382/1985, de 1 de agosto, ni al del R.D. 451/2012, de 5 de marzo.'

Aplicando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, cabe concluir que Dª María Luisa, pese a la firma de un contrato con la Universidad Internacional Menéndez Pelayo denominado de 'Alta dirección', según el contenido del hecho probado tercero, basado en una valoración de la prueba documental de la parte actora y de la prueba testifical:

. ejercía sus funciones bajo las directrices de la Gerente; cualquier gasto que pudiese autorizar para adjudicar contrato menor de servicio quedaba supeditado a la aprobación de la gerente; la actora se limitaba a constatar que las facturas se correspondían con el servicio recibido. De ahí que no pueda inferirse que, participara en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, ni que tuviera autonomía en el ejercicio de sus funciones ni que poseyera poderes inherentes a la titularidad de la empresa y referidos al conjunto de la actividad de la misma.

. participaba en algunas reuniones del Consejo de Gobierno de la Universidad como invitada, por lo que no formaba parte de ese órgano de gobierno, puesto que su presencia, no lo era en su condición de 'alta dirección' y sí como mera invitada y no a todas las reuniones.

.si bien no tenía horario fijo ni tenía obligación de fichar, lo cierto es que, en este supuesto, estas dos notas eran comunes a todos los trabajadores del departamento de comunicación e imagen dada la naturaleza de la actividad a la que se dedicaba.

Por todo ello, el motivo de suplicación no va a ser acogido.

.-En el motivo octavo, la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores e inaplicación de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012, manteniendo la parte recurrente que, al estar ante un contrato de alta dirección, el desistimiento es una forma válida de extinguir esa relación y por tanto no existe despido.

No se accede a acoger este motivo de suplicación puesto que parte de una premisa que se ha rechazado en el motivo anterior, concretamente que la Sra. María Luisa fuera personal de alta dirección de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, y, en consecuencia, tratándose de una relación laboral ordinaria, el desistimiento unilateral de dicho empresario, no puede ser causa válida de extinción de la relación indefinida que ambas partes mantenían, conforme de manera acertada se mantiene por la Magistrada a quo en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de su sentencia.

. - en el motivo noveno, la infracción por aplicación indebida de los arts. 56 LET y 110 LJS, solicitando se tenga en cuenta la cantidad ya satisfecha a Dª María Luisa como indemnización para su descuento de la fijada judicialmente y vinculada a la existencia de un despido improcedente.

Se acoge tal motivo de suplicación, puesto que la extinción producida por Resolución de la Rectora de la Universidad de 8 de enero de 2019 y efectos del 23 de enero de 2019, no puede generar una duplicidad de indemnizaciones, una vinculada al desistimiento del contrato de alta dirección y otra vinculada a un despido calificado de improcedente de una relación laboral ordinaria, puesto que una fue la relación y una sola la extinción, de manera que ha de ser deducida de la cantidad fijada en el fallo de la sentencia por un total de 6.684,89 euros, el importe de la cantidad introducida en el relato de hechos probados bajo el ordinal sexto en el que se indica:

'La demandada UNIVERSIDAD INTERNACIONAL MENENDEZ PELAYO abonó a DOÑA María Luisa en fecha 22/03/2019 la cantidad de 1.149,37 euros mediante transferencia bancaria por el concepto de 'Indemnización desistimiento UIMP contrato alta dirección'.

Y todo ello con base en la sentencia del Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 14-02-2019, nº 119/2019, rec. 1802/2017, IdCendoj: 28079140012019100104:

'El recurso no puede prosperar porque la cuestión planteada ha sido resuelta ya por esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2018 (R. 2889/2016 ), dictada por el Pleno sentando doctrina que ha reiterado nuestra sentencia de 11 de julio de 2018 (R. 2131/2016 ), dictadas ambas en supuestos similares al que nos ocupa. En ellas, cuyos argumentos damos por reproducidos 'in extenso', se ha matizado y precisado nuestra anterior doctrina en el sentido de considerar compensable la indemnización abonada con ocasión de la extinción del último contrato por una decisión empresarial que, a la par, reconoce y abona una indemnización, acuerdo que, al ser impugnado da lugar a la declaración de la improcedencia del mismo, lo que comporta el reconocimiento de una indemnización superior de la que debe descontarse lo ya cobrado, porque del mismo acto no puede nacer el derecho a dos indemnizaciones reparadoras del mismo daño, ya que se produciría un enriquecimiento injusto'.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber. Y en este supuesto existe una estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de UNIVERSIDAD INTERNACIONAL MENENDEZ PELAYO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid de fecha 17 DE MAYO DE 2019, en el procedimiento sobre DESPIDO/CESE EN GENERAL nº 235/2019, tramitado en virtud de demanda formulada por DOÑA María Luisa contra dicha recurrente,

En su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia de instancia, fijando la indemnización reconocida en favor de la Sra. María Luisa, de ser ésta la opción de la empresa, en el importe total de 5.535,52 euros brutos, manteniendo en su integridad el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la misma.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0723-19 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000072319), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.