Sentencia SOCIAL Nº 60/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 493/2020 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BADAJOZ

Procedimiento: 493/2020

SENTENCIA: 00060/2021

En la ciudad de Badajoz,a 3 de marzo de 2021

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número TRES de Badajoz, ha visto los autos número 493/2020instados por Dª. Aurora asistida del letrado D. Jacinto González Cerro contra la empresa RESIDENCIAS OTROULO S.L.U. asistida de la letrada Dª. Susana Castán Asensio sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.El 11-07-2020 Dª. Aurora interpuso demanda contra la empresa RESIDENCIAS OTROULO SLU

Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que:

- Se declare el despido como nulo procediendo a la readmisión de la demandante y subsidiariamente como improcedente, con readmisión o en otro caso abonando la indemnización correspondiente.

- A reconocer que la demandada adeuda a la actora la cantidad de 379,75 euros por los conceptos retributivos citados en el cuerpo del escrito procediendo a su pago más los intereses legales.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda si bien subsanó el hecho cuarto de la demanda por entender que se había producido un error en el sentido de que la cantidad reclamada por 'antigüedad trienal' lo era en realidad por prorrateo de pagas extras.

La pare demandada se opuso a la demanda por los motivos que expuso detenidamente alegando además ampliación y prescripción.

Conferido traslado a la demandante, realizó las manifestaciones que consideró oportunas.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada solicitó la documental que aportó, el interrogatorio, la testifical y la reproducción videográfica. La parte actora solicitó la documental aportada, la que aportó, la requerida que ya había sido aportado y la testifical. Toda la prueba fue admitida y practicada salvo el interrogatorio de la parte demandada solicitada por la propia parte. Se formuló respetuosa protesta. No se impugnaron documentos.

A continuación, las partes concluyeron oralmente por su orden. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO. Se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. Dª. Aurora prestó servicios laborales para la empresa RESIDENCIAS OTROULO S.L.U.

A estos efectos su antigüedad es de 11-09-2017, su categoría profesional de cuidadora y su salario de 581,68euros brutos mensuales, 19,12euros brutos diarios (incluido prorrateo de pagas extras)

SEGUNDO.El 11-09-2017 RESIDENCIAS OTROULO S.L.U y Dª. Aurora celebraron un contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado. Los servicios eran de cuidadora y la jornada a tiempo parcial. El objeto del contrato era la sustitución de vacaciones.

TERCERO.El 04-01-2018 RESIDENCIAS OTROULO S.L.U y Dª. Aurora celebraron un contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado. Los servicios eran de cuidadora y la jornada a tiempo parcial de 20 horas. La Cláusula Adicional Segunda del Anexo 1 contenía información reservada y confidencialidad.

CUARTO. Estuvo de alta en Seguridad Social por dicha empresa:

- Del 04-01-0218 al 03-06-2020

- Del 02-10-2017 al 30-11-2017

- Del 11-09-2017 al 22-09-2017

QUINTO. La madre de la trabajadora, Dª. Almudena, fue despedida por causa objetivas el 27-02-2020. Interpuso demanda de despido que fue turnado al Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz, autos 593/2020, habiéndose señalado juicio para el 20-05-2021.

SEXTO.La empresa inició un expediente disciplinario el 30-05-2020 confiriendo traslado la trabajadora por plazo de cinco días. Durante su tramitación se le concedió una licencia retribuida. Presentó escrito negando los hechos.

SÉPTIMO. La trabajadora fue despedida mediante carta datada el 03-06-2020 que se da por reproducida. El burofax es de 04-06-2020.

OCTAVO.La empresa dispone de un 'Protocolo de adquisición, administración y control de fármacos-Procedimiento de actuación'. Incluye las características del botiquín como lugar cerrado (bajo llave) protegido de la luz y de temperaturas extremas pudiendo acceder únicamente personal del Centro (fol. 36). Existe un procedimiento que regular la entrada y salida de visitas con motivo del COVID 19 (fol. 42 y ss).

NOVENO.En el Centro hay una habitación que denominan botiquín o farmacia que contiene la medicación de los usuarios, sus informes médicos y documentos personales como tarjetas sanitarias, DNI. Está cerrada con llave y cuando hay cambio de turno se van pasando la llave (testifical).

DÉCIMO.La trabajadora desde la habitación del botiquín/enfermería realizó con su dispositivo móvil fotografías y grabaciones en las que aparecía ella y una persona ajena al Centro. En los vídeos ella se movía al compás de la música con un sonido elevado. En cuanto a las fotos:

- El 25-11-2019, 11:56 aparece la trabajadora y el siguiente texto: 'y seguimos trabajando 2 oritas y pa casitaa'

- 27 mayo, 17:46 aparece con otra persona ajena al Centro que permanece sentada

- 01-06 11:57 aparece la otra persona y la trabajadora

- El 26-11-2019 11:57aparece la trabajadora

- El 15-12-2019 aparece la trabajadora y la persona ajena al Centro sentada. 11:56. Texto: 'yo trabajand y mi amiga de compañía medio dormía'.

- 01-20

Fueron subidas a Facebook.

UNDÉCIMO.El 27-05-2020 se celebró una reunión entre la Dirección y la plantilla del Centro con motivo de la desescalada. En el curso de la misma la trabajadora llamó al Sr. Director 'sinvergüenza' e 'hijo de puta' siendo invitada a abandonar el Centro. Se encontraba alterada igual que el Sr. Director. Acudió la Policía Local y la Guardia Civil.

DUODÉCIMO.D. Ángel Daniel formuló denuncia ante la Guardia Civil el 29-05-2020 por los hechos ocurridos el 27-05-2020 en la reunión.

DECIMOTERCERO. La trabajadora reclama diferencias por Convenio:

Hasta el mes de mayo de 2020, 19,94 x 17 338,98

Junio 2020 40,77

379,75

DECIMOCUARTO. Es aplicable el VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

DECIMOQUINTO.La trabajadora no era en el momento del despido ni durante el año anterior representante de los trabajadores

DECIMOSEXTO.El día 15-06-2020 la trabajadora promovió el correspondiente acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC), que se celebró el día 08-07-2020 con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos, del interrogatorio de parte, de las testificales y de la reproducción videográfica.

La parte demandada pidió el interrogatorio de su propia parte. Fue denegado y se formuló respetosa protesta.

El art. 301 de la LEC, norma de aplicación supletoria a la presente jurisdicción, menciona que cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás. La norma es clara y taxativa en cuanto que no se contempla la propia declaración. El art. 177.4 de la LRJS nada singulariza al respecto y ninguna dificultad probatoria se puso de manifiesto. Cuestión distinta es la posibilidad de que se pudiera acordar de oficio, algo potestativo, que no se consideró procedente. El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura afirmaba también al respeto:

'La proposición de la prueba de interrogatorio de parte se regula en el artículo 301 de la LRJS, que en su apartado primero dispone que 'cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás' (excluyendo, por tanto, la posibilidad de proponer el interrogatorio de la propia parte) ( STSJ Extremadura 25-07-2019, rec. 413/2019).

SEGUNDO.Por lo que respecta a la antigüedad, la doctrina casacional unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la sentencia de 08/03/2007 (recurso 175/2004), que sigue la de 17/12/2007 (rec. 199/2004) que dice: 'esta doctrina, que establece, en definitiva, que, en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001)'.

La parte actora en su demanda proponía la antigüedad de 11-09-2017. La parte demandada se opuso y defendió el 04-01-2018.

Pue bien, si tenemos en cuenta las fechas de alta en Seguridad Social, esto es: del 04-01-2018 al 03-06-2020; del 02-10-2017 al 30-11-2017 y del 11-09-2017 al 22-09-2017 se observa claramente que no ha habido ruptura del vínculo laboral ya que la mayor diferencia es de un mes y poco. Por lo tanto, la antigüedad a computar es de 11-09-2017.

En cuanto al salario, la parte actora indicaba en su demanda la cantidad de 498,58 euros + 83,10 euros, total 581,68 euros.

La parte demandada alegó variación sustancial al modificar la parte actora el concepto de los 83,01 euros de modo que en lugar de antigüedad se correspondía con p.p. extras.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla León resumía:

'De la cuestión, también se ha ocupado esta Sala, en su sentencia 397/2005, de 28 de marzo, en la que se contiene un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, al afirmarse que 'El artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral permite al demandante ratificar o ampliar la demanda pero sin introducir modificaciones sustanciales, lo que resulta ciertamente complejo de entender, no obstante la doctrina jurisprudencial viene interpretando que, en generalno son admisibles ampliacionesen las que se introduzcan nuevos demandados,nuevos hechos fundamentalesque se hubieran producido con anterioridad a la demanda o nuevas peticioneso ampliación de las formuladas en la demanda; en definitiva, podría decirse que para que exista variación sustancial es preciso que afecte de forma decisiva a la pretensiónejercitada o a los hechosen que ésta se fundamente y que además, produzca indefensión a la parte demandada ( Ss. Tribunal Constitucional 191/1987 y 32/1992 ; y Tribunal Supremo 9 de noviembre de 1989 y 17 de marzo de 1988 ). No parece sin embargo que puedan considerarse variaciones sustanciales la alegación de hechos nuevos que complementen o completen las alegaciones vertidas, en tanto no sean claramente distintos de los primeramente formulados, ni tampoco suponen tal variación las nuevas alegaciones de derecho para mantener la pretensión primeramente ejercitada, ni algunas variaciones típicas de la súplica, como la referida a la cantidad demandada o la precisión mayor de la misma. En este mismo sentido se ha manifestado esta Sala en aplicación de la jurisprudencia citada (Sentencias de 9 de febrero de 1996 y 17 de octubre de 2002) '. (STSJ Social sección 1 del 21 de mayo de 2014 Sentencia: 307/2014 | Recurso: 292/2014).

A la vista de lo anterior se considera que ninguna variación sustancial se efectuó por la demandante y ello porque no se introdujo variación alguna en la cuantía. Pero es que además el salario a efectos de despido incluía el prorrateo de pagas extras.

En cuanto al salario a efectos del procedimiento de despido y atendiendo a la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y retirada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS de 30 de mayo de 2003, de 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo d e2005), 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, en el sentido de que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido, sino que lo procedente es acudir, en principio, a una cantidad promediada.

En el presente caso se aportaron nóminas de modo que la del mes anterior al despido sería la de mayo 2020 que lo fue por la cantidad de 561,74 euros.

Ahora bien, la STS 27 de marzo 2000 indicaba que 'el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo, siendo el proceso de despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación', doctrina que se reitera en las posteriores SSTS 12 de julio de 2006 y 19 de octubre de 2007.

La parte actora indicaba que de acuerdo con el Convenio correspondería:

- Salario base 498,58 euros

- P.P. extras, 83, 10 euros

- Total, 581,68 euros

Si nos vamos a las tablas salariales resulta:

- Salario base 997,16

- Dos pagas extras, art. 42.g),

Dado que la jornada era de 20 horas resultaría la cantidad propuesta por la parte actora. En consecuencia, el salario a efectos de despido que hay que tener en cuenta es el de 581,68euros.

El salario día para el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 56.1 del ET no se determina dividiendo por 30 días el salario mensual, sino que se ha de multiplicar por doce el salario mensual y dividirlo por 365 días, al modo que nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia del Alto Tribunal Sentencia de 30 de junio de 2008 rec. 2639/2007, 24 de enero de 2011, Rec. 2018/2010, 9 de mayo de 2011, Rec. 2374/2010 y 17 de diciembre de 2013, Rec. 521/2013)

Por lo tanto, en el presente caso será de 19,12euros brutos.

TERCERO.La parte actora insta con carácter principal la nulidad del despido.

Sobre la nulidad de la extinción del contrato de trabajo, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores regulan de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido producido. Además la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).

Por lo que respecta a la indemnidad:

En cuanto a dicho derecho fundamental, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional desde antiguas sentencias, en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 e) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ('B.O.E.' de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2011, núm. 6/2011 , 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza' ( STSJ de Extremadura, 09-04-2019, rec. 145/2019).

En el presente caso la parte actora apuntó a que el despido de la trabajadora era una represalia por el ejercicio de acciones por parte de la madre contra el despido de ésta.

Pues bien, ciertamente en la demanda y en la vista la argumentación y fundamentación al respecto fue muy escueta hasta tal punto que ni siquiera se concretó el derecho afectado. Si bien pudiera tratarse de la garantía de indemnidad lo cierto es que aun admitiendo que fuera viable por tratarse de persona distinta a la propia trabajadora, resulta que no se aprecia siquiera conexión temporal. La madre fue despedida por causa objetivas el 27-02-2020 y el presente despido es de junio, pero es más según el Decreto del Juzgado número 4 aportado la demanda se presentó el 14-08-2020 y nada consta de la papeleta de conciliación. Por otro lado, la testigo refirió lo que su hija le había contado.

Por lo tanto, no pueden considerarse aportados indicios de la vulneración apuntada, por lo que la pretensión de nulidad ha de decaer.

CUARTO.El despido disciplinario se contempla en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, que establece un elenco de conductas que, realizadas de forma culpable y grave por el trabajador, desembocan en la procedencia del despido, sin perjuicio de lo cual, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22 de septiembre de 2008, con cita de las de 2 de junio de 2006 y 14 de marzo de 2002, ante la falta de precisión de algunas de las causas motivadoras del despido puede acudirse a las normas sectoriales que regulen la actividad a que se dedique la empresa, antes las ordenanzas laborales y los convenios colectivos y ahora estos últimos, sin que el contenido de los convenios pueda contradecir frontalmente lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

Por su parte, el art.105 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, dispone que corresponde al demandado probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido según jurisprudencia reiterada.

El art. 54 del ET señala:

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales: ...d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

QUINTO.En la demanda la trabajadora mostraba su disconformidad sobre el despido y en el hecho tercero párrafo segundo indicaba que los hechos eran total y absolutamente inciertos. Por lo tanto, hemos de entender que la discrepancia radicaba en motivos de fondo y no formales con lo que todas las referencias a estas cuestiones en el plenario supusieron una ampliación inadmisible. Nada se indicaba de indefensión o de falta de precisión en cuanto a las fechas por lo que no procede efectuar valoración al respecto.

Entrando, entonces, en los hechos imputados, de la prueba practicada resulta acreditado:

- Que se instruyó un expediente contradictorio en el que se escuchó a la trabajadora que fue aportado

- Que no todas las fotografías y los vídeos están fechados y las dataciones que aparecen en las primera son confusas. Aunque se aportaron dos vídeos en realidad resulta fácilmente observable que son del mismo día. En cualquier caso, se trataría de actuaciones realizadas al menos en dos ocasiones en las que la trabajadora se reunió en la farmacia/botiquín con una persona ajena al Centro puesto que así aparece en las fotos, en los vídeos y fue reconocido por la propia interesada.

- Que no se acreditó que se efectuara por la noche. Las horas que aparecen en las fotografías responden a la mañana o a la tarde.

- Que la música estaba a elevado volumen según la reproducción de vídeo. La trabajadora vocaliza y realiza movimientos acompasados de cuerpo y brazos al hilo de una canción.

- Que no consta desatención concreta a los usuarios

- Que fue subido por la trabajadora a la red Facebook según aparece de la documentación y del interrogatorio de parte

- Que la Dirección se enteró poco antes del 27-05-2020 según declaración de la Sra. Evangelina

- Que constan dos encuentros de este tipo según las fechas de las propias fotos y la indumentaria de las participantes.

- Que ninguna autorización se probó tratándose de meras manifestaciones de la trabajadora

- Que el 27-05-2020 hubo una reunión de la Dirección del Centro con los trabajadores en la que se puso de mal ejemplo la actuación de la trabajadora según el interrogatorio y la testifical.

- Que la trabajadora llamó al Sr. Director 'sinvergüenza' y 'eres un hijo de puta' según resulta de la declaración de la Sra. Evangelina y de la propia denuncia que efectuó el Sr. Director días después.

- Que no puede tenerse por probado que el Sr. Director llamara a la trabajadora y a su madre 'sinvergüenza' y que tenían doble cara y que la echara de la reunión chillando conforme declaró en el interrogatorio la trabajadora puesto que tales manifestaciones aparecen por primera vez en el plenario sin que esté avalado por la testifical de la Sra. Evangelina que lo negó y sin que tampoco fuera puesto de manifiesto en el expediente contradictorio o incluso en la demanda.

- Que las ofensas a las personas que trabajaban en la empresa no fueron concretadas en la carta

- Que no se considera acreditado que una compañera sujetara a la actora para evitar que agrediera al Sr. Director ya que nada refirió la testigo al respecto.

- Que tras el suceso la trabajadora se encontraba llorando, gritando y muy alterada. Así, lo explicó la Sra. Evangelina y el Sr. Agente de Policía Local.

- También D. Ángel Daniel se encontraba muy alterado según explicó el Sr. Agente de Policía Local.

- Lo ocurrido tras la llegada de la Policía Local y la Guardia Civil queda fuera de la carta de despido.

- Las fotografías sobre el estado de los medicamentos aportadas como como documentos 17 y 18 no reflejan ninguna imputación de la carta de despido. Esa conexión que se pretendió establecer entre fiesta y desatención está ayuna de conexión. La testifical fue muy genérica.

- Que no es de aplicación el procedimiento relativo a COVID 19 por ser los hechos anteriores.

SEXTO.La empresa subsume los hechos en la falta de indisciplina, desobediencia, ofensas verbales y físicas en grado de tentativa y transgresión de la buena fe y abuso de confianza, artículos 54.1 apartados b), c) y d).

- b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

- c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

- d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Además, habrá de valorarse la gravedad y culpabilidad de la conducta.

A la vista de los hechos probados y las calificaciones efectuadas se considera que la trabajadora incumplió el Protocolo que impedía acceder al botiquín a personal no autorizada y ajena al Centro. Conocía que 'no podía meter a nadie' como ella misma afirmó y sabía que el botiquín era de uso restringido y no se podía utilizar debiendo estar siempre cerrado. Además, y desde su interior en horas de trabajo subió fotografías y vídeos a Facebook. Igualmente, consta que llamó 'sinvergüenza' e 'hijo de puta' al Sr. Director pero no que intentara agredirle.

Si pasamos al escenario de la culpabilidad, la defensa esgrimió en esencia como causas de justificación la autorización y el estado anímico de la trabajadora.

Pues bien, aun pudiendo entenderse que se celebraran fiestas en la residencia con usuarios la Sra. Evangelina lo dejó muy claro, y resulta por otro lado obvio; su celebración se realizaba en el exterior. Pero es que además resulta inverosímil una autorización para el interior de un espacio que debía estar siempre cerrado. Meras manifestaciones exculpatorias sin base alguna. Por otro lado, no puede dejar de llamarse la atención sobre el hecho de que se trató de un encuentro que se limitó a dos personas una de las cuales acompasaba una canción en una actitud lúdica y jocosa.

En cuanto a las ofensas verbales recordemos que es preciso que la conducta puede serle atribuida a título de dolo o negligencia inexcusable debiendo quedar excluida cuando 'falte el conjunto de condiciones psíquicas que constituyen el presupuesto de la imputabilidad, o sea, la capacidad de entendimiento y la libertad de acción' ( STS 11 de mayo de 1990) presumiéndose la voluntariedad de la conducta en cuanto no conste motivo impediente ajeno al trabajador ( STS de 12 de julio de 1983) (ex. STSJ Extremadura 25-11-2016, rec. 546/2016) y debiendo quedar atenuada cuando exista provocación por parte de la persona ofendida de igual o superior entidad a la conducta que se imputa.

En el presente caso resulta que la trabajadora estaba alterada y sollozando. La Sra. Evangelina explicó que de buenas a primera perdió los nervios de una manera exagerada gritando y llorando. El Sr. Agente de Policía Local corroboró esa alteración igual que la del Sr. Director lo cual pone de manifiesto que los hechos transcurrieron en un clima de tensión que determinó que ambas partes llamaran a la Policía Local y a la Guardia Civil respectivamente. No se consideran acreditadas las expresiones que mencionó la trabajadora del Sr. Director con lo que las mismas no pudieron provocar la reacción. Por lo tanto, esa reacción fue desmedida, irrespetuosa y ofensiva con insultos al Sr. Director ante todo el personal del Centro que estaba en la reunión.

Ahora bien, la propia carta explicaba que se puso a la trabajadora de ejemplo de mala praxis y que hubo reproches de sus propias compañeras, con lo que se estima que esa exhibición pública fue suficiente para crear una situación ambiental determinante de esa 'pérdida de nervios' a la que aludió la testigo con lo que si bien no excluye la culpabilidad la aminora.

Por lo tanto, y llegados a este punto se considera que la gravedad residió en el hecho de que en horario de trabajo se introdujo a una persona ajena en una habitación con medicación e información muy sensible de acceso restringido. La gravedad de la conducta se vio potenciada por la reiteración ya que se realizó en varias ocasiones, por la condición de vulnerabilidad de los usuarios y por la publicitación en redes sociales con el perjuicio inherente a la reputación e imagen del propio establecimiento.

Todo ello conduce a que se estime que concurren los requisitos legales para determinar la procedencia del despido y por ende la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.La parte actora reclamaba diferencias salariales. La parte demandada alegó prescripción.

El art. 59 del Estatuto de los Trabajadores indica:

Artículo 59. Prescripción y caducidad.

1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

A estos efectos, se considerará terminado el contrato:

a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.

b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

Por lo tanto, únicamente podrán reclamarse las cantidades anteriores en un año al 15-06-2020.

En cuanto a fondo, en la demanda se indicaba que se había abonado una cantidad inferior a la que correspondía por Convenio. Como ya se ha expuesto la suma era de salario base 498,58 euros más p.p. extras 83,10 euros, total 581,68 euros.

Si nos vamos a las nóminas resulta.

Salario base P.P. extras Total Diferencia con 581,68 euros.

Junio 2019 541,20 90,20 631,40 0

Julio 2019 541,20 90,20 631,40 0

Agosto 2019 541,20 90,20 631,40 0

Septiembre 2019 491,59 81,03 573,52 8,16

Octubre 2019 491,59 81,93 573,52 8,16

Noviembre 2019 491,59 81,93 573,52 8,16

Diciembre 2019 491,50 81,03 573,52 8,16

Enero 2020 549,90 91,65 641,55 0

Febrero 2020 549,90 91,65 641,55 0

Marzo 2020 481,49 80,25 561,74 19,94

Abril 2020 481,49 80,25 561,74 19,94

Mayo 2020 481,49 80,25 561,74 19,94

Junio 2020, del 1-4 48,15 8,03 56,18 20,30

112,76

En cuanto a junio dado que el burofax está fechado el 04-06-2020 a dicha fecha habrá de estarse. Nada consta del 05-06-2020 que mencionaba la parte en la demanda y ni siquiera se interrogó a la trabajadora sobre tal extremo. Se hablaba de un 'email' pero no se aportó.

Por lo tanto, la pretensión ha de ser estimada por la cantidad de 112,76euros.

OCTAVO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 29.3 del E.T. procede la imposición a la parte demandada del pago del interés por mora del 10 por ciento anual de las cantidades adecuadas en concepto de salario desde el momento en que las mismas debieron ser abonadas (por todas sentencia del TS de 25 de febrero de 2015, rec. 547/2014, de 26 de enero de 2017, rec. 115/2016 y STSJ de Extremadura de 7 de marzo de 2017, rec. 44/2017).

Recordaba el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura:

'La jurisprudencia ya no lo supedita al requisito de que la oposición de la empresa no sea razonable o comprensible, criterio que puede apreciarse en la STS de 29 de abril de 2013, rec. 2554/2012 y que abiertamente se sigue en la de 17 de junio de 2014, rec. 1315/2013 diciendo el Alto Tribunal que 'tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación'.

Se concluye en ella aludiendo al 'vigente criterio de objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, y que concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108CC (como ya se viene manteniendo desde la 30/01/2008-rcud 414/07-), y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3ET (como expresamente declaró la STS 29/06/2012-rcud 3739/11), se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda'.

En fin, tal doctrina se ratifica en la más reciente STS de 24 de febrero de 2015, rec. 547/2014 y se sigue en las de esta Sala de 29 de diciembre de 2014 y 30 de diciembre de 2015' ( STSJ Extremadura 07-03-2017, rec. 44/2017).

NOVENO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda presentada por Dª. Aurora contra la empresa RESIDENCIAS OTROULO S.L.U.

Por ello, desestimo la acción de despido y declaro convalidada la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Condeno a la empresa a que abone a la trabajadora la cantidad de 112,76euros más el 10% de mora.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el en el Banco Santander-Banesto de esta Ciudad. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual como LAJ certifico.