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Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 60/2021, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 9, Rec 451/2020 de 18 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 29 min
Orden: Social
Fecha: 18 de Febrero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: BARRIO MARTIN, RICARDO
Nº de sentencia: 60/2021
Núm. Cendoj: 30030440092021100005
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:1563
Núm. Roj: SJSO 1563:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00060/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA.CIUDAD DE LA JUSTICIA S.N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA -DIR3:J00001071
Equipo/usuario: FCP
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
Procedimiento: Despido 451/20
En Murcia a 18 de febrero de 2021
Vistos por mí, D. Ricardo Barrio Martín, magistrado del Juzgado de lo Social número 9 de Murcia, los autos de despido seguidos en este Juzgado bajo el número de registro arriba indicado, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
Hechos
D. Jose Augusto, categoría de delineante, antigüedad de 1 de febrero de 1989, jornada completa y salario diario bruto en cómputo anual con prorrateo de pagas extras de 95,55 euros. El trabajador fue dado de alta por la empresa Rótulos Solarte S.A. con fecha de 1 de febrero de 1989, causando baja el 3 de marzo de 1997 y nueva alta en Surarte Imagen S.A.L. desde el 14 de abril de 1997. El trabajador coincidió con D. Ángel Daniel en Rótulos Solarte S.A.. El trabajador y el Sr. Ángel Daniel pasaron de una empresa a otra entre marzo y abril de 1997, sin finiquito y sin solución de continuidad. Cambiaron de local, pero el trabajo, los responsables, clientes y herramientas de trabajo eran los mismos y el cambio fue ordenado por la empresa.
D. Jose Enrique, categoría de oficial 1ª, antigüedad de 29 de septiembre de 1998 y salario diario bruto en cómputo anual con prorrateo de pagas extras de 68,63 euros. Los periodos de alta fueron de 29 de septiembre de 1998 a 30 de septiembre de 1999 para Surarte Imagen S.A.L., de 1 de octubre de 1999 a 30 de septiembre de 2000 para Rótulos Surarte S.L., del 2 de octubre de 2000 a 1 de octubre de 2011 para Surarte Imagen S.A.L., de 2 de octubre de 2001 a 1 de octubre de 2002 para Rótulos Surarte S.L. y desde el 2 de octubre de 2002 para Surarte Imagen S.A.L. Estas empresas tienen el mismo objeto social, mismo teléfono y la misma dirección.
(Documental, vida laboral, certificados de empresa e información registral de empresas, interrogatorio de demandada, testifical de D. Ángel Daniel; condiciones laborales de D. Jose Enrique no controvertidas).
El grupo Orenes, cliente que cubría un 40% de la facturación, remitió a la empresa demandada comunicación de 10 de junio de 2020 por la que le informaba que quedaban suspendidos todos los pedidos pendientes del ejercicio 2020 como consecuencia de la crisis del Covid-19.
La empresa demandada presentó solicitud de ERTE por causas técnicas, organizativas y de producción, con fecha de 31 de marzo de 2020, de suspensión de contratos de trabajo. Este ERTE afectó, entre otros, a los trabajadores demandantes y a D. Avelino. El ERTE fue levantado con fecha de efectos de 1 de julio de 2020, tras acuerdo de 29 de junio de 2020.
La cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa ha registrado un rendimiento neto de 197.953,28 euros en el ejercicio 2018, 134.808,45 euros en el ejercicio 2019 y unas pérdidas de 329.136,67 euros en 2020. A 31 de mayo de 2020, las pérdidas eran de 242.981,75 euros.
En el periodo comprendido entre el 10 de abril y el 10 de julio de 2020, la empresa ha extinguido 35 contratos de trabajo, causando baja los trabajadores correspondientes, incluyendo a los trabajadores demandantes. La media de trabajadores entre el 1 de enero y el 10 de julio de 2020 era de 40,06. Entre el 8 de diciembre de 2018 y el 9 de septiembre de 2019 era de 40,27, entre el 10 de septiembre de 2019 y el 20 de febrero de 2020 era de 41,65. Después del ERTE, la empresa ha contado con un promedio de 30 trabajadores.
(Interrogatorio de demandada, pericial de demandada y documental).
(Documental, no controvertido).
Fundamentos
La cuestión está en el periodo en el que el trabajador estuvo dado de alta por Rótulos Solarte S.A. durante el periodo entre el 1 de febrero de 1989 y el 31 de marzo de 1997. El trabajador alega que se trataba de la misma empresa que Surarte Imagen S.A.L. y que hubo una subrogación empresarial el 14 de abril de 1997, sin solución de continuidad. El legal representante de la empresa demandada negó tener relación con Rótulos Solarte, pero la alegación debe ser desestimada ya que se han aportado suficientes indicios y pruebas que acreditan una subrogación empresarial conforme al art. 44ET. El trabajador demandante coincidió con D. Ángel Daniel en Rótulos Solarte S.A.. el testigo manifestó que pasaron de esta empresa a la empresa demandada, sin solución de continuidad entre marzo y abril de 1997, haciendo el mismo trabajo con los mismos responsables, las mismas herramientas de trabajo y los mismos clientes. Solo varió el local de prestación de servicios. Ello, unido a la inmediatez temporal con la que se produjeron las bajas en Solarte y el alta en Surarte Imagen, permiten apreciar que estamos ante una misma relación laboral con sucesión de empresas y subrogación de la empresa demandada en la misma relación laboral indefinida que existía con el demandante. Por lo tanto, procede estimar la antigüedad postulada por el trabajador.
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.
...
Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.
Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.'
Respecto a la empresa o centro de trabajo como unidad de cómputo, han de contabilizarse todos los trabajadores vinculados a la misma, al margen de la modalidad contractual -indefinida o de duración determinada, a tiempo completo o a tiempo parcial- que les vincule a la empresa y tanto si se trata de relaciones laborales comunes, como especiales (TSJ Madrid 2-12-10).
Los co-demandantes fueron despedidos por cartas de despido objetivo en las que se argumentaban motivos económicos y de producción. La empresa contaba con menos de 100 trabajadores y despidió a 9 trabajadores, incluidos los co- demandantes, con efectos de 10 de julio de 2020. El 13 de agosto de 2020 se extinguió la relación laboral que unía a la empresa con D. Avelino. Este trabajador fue contratado el 13 de mayo de 2019 mediante un contrato de duración determinada por circunstancias de la producción. Según la empresa, su contratación obedeció a los pedidos que realizó uno de sus clientes principales, el Grupo Orenes, en 2019, aportando facturas de los pedidos correspondientes.
La Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, (el artículo 51 del ET, supuso la transposición al derecho interno de dicha directiva). El artículo 1 de la Directiva dispone que 'A efectos de la aplicación de la presente Directiva:
a) Se entenderá por 'despidos colectivos' los despidos efectuados por un empresario, `por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros...' . Seguidamente, establece el periodo en el que han de producirse los despidos y el número de trabajadores afectados en relación al número de trabajadores del centro de trabajo. Por ello, se señala que para la Directiva el despido colectivo exige un elemento numérico y otro temporal, apareciendo el causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el artículo 51ET, pues solo exige que se trate de 'motivos no inherentes a la persona del trabajador'.
b) El propio artículo 1, en su apartado 2, advierte que la Directiva no se aplicará 'a los despidos colectivos efectuados en el marco de los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos'. Por lo tanto, al igual que sucede en el artículo 51ET, no computa la extinción de contratos temporales, a efectos del cálculo del número de trabajadores afectados, si se tiene en cuenta si se ha extinguido el contrato antes de finalizar la obra o servicio.
La finalidad última del citado precepto es evitar que por el empresario se eludan los trámites y garantías previstos en el art. 51, computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el empresario por motivos no inherentes a la persona del trabajador, con la salvedad de aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio. No son computables las extinciones fundadas en la expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio. La razón es que se trata de una causa extintiva que afecta a un hecho objetivo -la expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio- que delimita la duración del contrato desde su celebración ( TJUE 13-5-15, C-392/13 Asunto Rabal Cañas ; TS 7-4-15).
Conforme al art. 51 del ET, los umbrales numéricos de despidos en relación con los trabajadores de la empresa (o del Centro de trabajo afectado) deben producirse en un plazo temporal de referencia de 90 días, para computar si se superan o no los umbrales.
Sobre la manera de computar dicho periodo se produjo una jurisprudencia oscilante (cuando menos confusa) en orden a determinar el día inicial o final. Si bien se terminó por referir el periodo desde la extinción hacia atrás, (ya que en ese momento se podía realizar el computo del umbral). Lo cierto es que el propio articulo 51 utiliza la expresión de 'cuando en periodos sucesivos de 90 días...', es decir, supone una delimitación de fracciones temporales. Por ello se consideraba que los 90 días no podrían suponer una especie de escala móvil, contemplando simultáneamente periodos pasados y futuros a la extinción producida.
Pero la anterior solución ha sido modificada. La STJUE de 11 de noviembre de 2020 (asunto C 300/19), viene a establecer 'El artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición.'
Por tanto, según el TJUE debe examinarse si se superan los umbrales durante el período de los 90 días anteriores, posteriores o en parte anteriores y posteriores al despido, computando así las extinciones en un periodo móvil de 90 días. Para realizar ese cálculo deberá atenderse a cada una de las extinciones computables y contando a su vez el resto de extinciones. Conforme a la citada solución (que puede plantear problemas procesales, por ejemplo para determinar la posible caducidad de la acción de despido individualmente ejercitada, ya que podría pensarse que el plazo de 20 días no se iniciaría sino desde el momento en que se produzca la última extinción, aunque la propia que se reclame hubiese superado dicho plazo) hay que tomar como punto de referencia la fecha de extinción (despido) de los actores, y a partir de dicho momento abrir una horquilla móvil de referencia temporal (lo que en último lugar permite atender a los 90 días anteriores y a los 90 días posteriores a dicha fecha, siempre que entre un momento y otro se mantenga un total de 90 días).
La ley sanciona con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que han eludido la tramitación colectiva. Tal nulidad es predicable no solo cuando la impugnación de las nuevas extinciones se realice colectivamente, sino también cuando se impugnan individualmente en el seno del despido colectivo o se lleva a cabo por el trabajador despedido al margen de la impugnación colectiva ( STS DE 25 DE ABRIL DE 2019).
Los co-demandantes aportan copia de la vida laboral de la empresa. Este documento ya fue aportado por la TGSS a las actuaciones con anterioridad al juicio. Se trata de un documento oficial aportado por la TGSS, por lo que la impugnación hecha por la empresa sobre dicho documento no tiene eficacia alguna. En el mismo se aprecia claramente que en el periodo comprendido entre el 10 de abril y el 10 de julio de 2020, la empresa ha extinguido 35 contratos de trabajo, causando baja los trabajadores correspondientes, incluyendo a los trabajadores demandantes. Tomando como referencia la fecha de despido de los actores, y conforme al orden cronológico de los mismos, resultaría que se superan los umbrales legales, dentro del periodo de 90 días, conforme a la doctrina anteriormente expuesta.
Por lo tanto, es indiferente que la empresa haya aportado prueba por la que intenta justificar la extinción del contrato temporal de D. Avelino, ya que no aporta ninguna prueba sobre las causas justificativas de las 35 extinciones de contratos de trabajo que mediaron entre abril y julio de 2020. De hecho, el propio representante de la empresa reconoció que se pasó de 40/41 trabajadores a 30 entre marzo y julio de 2020, lo que supone superar los umbrales del art. 51 del ET, sin contar la extinción del contrato temporal de D. Avelino.
Es más. Consideramos que también se debe computar la extinción del contrato temporal de D. Avelino como despido objetivo a efectos del art. 51ET. Las extinciones por fin de contrato en caso de contratación temporal fraudulenta y las extinciones ante tempus de contratos temporales (TS 22-12-16, EDJ 252823; 3-7-12, EDJ 206760; 3-7-12, EDJ 206759; 8-7-12, EDJ 195815) también son computables a efectos del art. 51ET. Así, la finalización anticipada de los contratos por obra y servicio por disminución del volumen de trabajo debe tramitarse por los cauces del procedimiento previsto para el despido colectivo cuando las extinciones superan los umbrales previstos para éste ( TS 4-4-19). En el presente caso, el trabajador D. Avelino fue contratado mediante un contrato temporal por causas productivas, por acumulación de tareas de un cliente principal, Grupo Orenes. Resulta que en 10 de junio de 2020, este mismo cliente suspendió los pedidos que tenía pendientes para el año 2020. Por lo tanto, se cumplen los criterios para considerarlo como extinción computable a los efectos del art. 51 ET.
Es necesario volver a recordar el art. 217 de la LEC. Conforme al mismo, el empresario tiene (en casos como el presente) una doble carga procesal. En primer lugar, recae sobre el mismo la carga de la prueba sobre el número de trabajadores ocupados en una empresa, estando eximido el trabajador de prueba sobre datos internos de la empresa por ser de dificultosa obtención para el mismo y, por contra, de fácil esclarecimiento por la empleadora. En segundo lugar, también le incumbe la carga de acreditar si las extinciones de contratos, temporales o indefinidos, producidas son procedentes o improcedentes, y si deben ser tenidas en cuenta a efectos de los umbrales del despido colectivo. Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2014, Recurso nº 2724/2011 es al empresario al que le '... incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo y le perjudica la falta de prueba de ese dato...'.
Es más, la finalización anticipada de los contratos por obra y servicio por disminución del volumen de trabajo debe tramitarse por los cauces del procedimiento previsto para el despido colectivo cuando las extinciones superan los umbrales previstos para este. Así lo ha resuelto recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 4 de abril de 2019 (casación 165/2018) al indicar en dicha resolución ' Y la conclusión es que nos encontramos ante un despido colectivo de facto , pues en el cómputo para la determinación de los umbrales a que se refiere el ET art.51 están incluidos los contratos temporales concertados para la ejecución de una contrata que finalizan antes de la fecha prevista o determinada por reducción de su volumen por la empresa comitente, estando excluidos solamente aquellas extinciones que se producen por motivos inherentes a la persona del trabajador y las que se produzcan por cumplimiento del término'. En el mismo sentido, SSTSJ de Cataluña de 19 de julio de 2018 y de Madrid de 24 de junio de 2019.
En el presente caso, la empresa no ha aportado ninguna prueba que acredite si las 35 extinciones que tuvieron lugar entre abril y julio de 2020 eran computables o no a efectos del art. 51ET, ni tampoco respecto de la extinción del contrato temporal en agosto de 2020, tal y como se desprende de la vida laboral aportada por la TGSS. Y correspondía a la misma acreditar que aquellas otras extinciones de trabajadores (indefinidos o temporales) se debieron a motivos inherentes a las personas de los propios trabajadores (no computables, por tanto, a efectos de superación de umbrales). Dicha prueba, sin embargo, no fue aportada en el acto de la vista. De hecho, se acreditó que la extinción de 13 de agosto de 2020 no se debió a motivos inherentes a la persona del trabajador. En consecuencia, se ha de entender que aquellas extinciones acreditadas superan el umbral previsto en el art.51.1.a) ET al afectar, tal y como señala el citado artículo, al menos a ' diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores'. Por lo tanto, dichas extinciones deben ser tenida en cuenta, a efectos del cómputo del art. 51ET, para apreciar la nulidad de los despidos impugnados por los co- demandantes.
Alegando los actores la nulidad de su despido, por no haberse seguido los trámites de un despido colectivo, debe llegarse a la respuesta estimatoria a dicha pretensión. Por tanto, conforme al art. 113 de la LRJS 'Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador'. El abono de salarios procederá salvo que concurra el periodo con actividad laboral, en cuyo caso únicamente lo será por la diferencia o concurra con cualquier otra causa legal que lo impida.
El artículo 23 del mismo RD 8/2020 contempla la suspensión de los contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
La Disposición Adicional 6ª de la misma norma limita los despidos en los casos del artículo 22, porque esa medida está sujeta 'al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.
No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.'
Contempla excepciones para la extinción motivadas por disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. El incumplimiento de ese compromiso conlleva la obligación de reintegrar las cotizaciones exoneradas.
En el presente caso los co-demandantes recibieron la comunicación de despido objetivo el 22 de junio de 2020, cuando aún no había terminado el ERTE. La fecha de efectos de despido era de 10 de julio de 2020. Además, la causa de los despidos es la misma que justificó el ERTE de suspensión.
Además de todo esto, el artículo 2 del RD 9/2020 de 27 de marzo estableció que 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.' En concreto, la medida extraordinaria de protección del empleo sólo priva de justificación a aquellas extinciones contractuales que se funden en las causas previstas en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 , de 17 de marzo. Es decir, vinculadas a la fuerza mayor y a las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, previstas en dichos preceptos a los efectos de legitimar las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada a consecuencia de la situación de emergencia nacional por la COVID-19.
Por lo mismo, el alcance de la disposición queda limitada a la duración de las medidas excepcionales establecidas para los procedimientos de ajuste temporal de empleo en el RDL 8/2020 y, luego, por el RDL 18/2020, el 24/2020 y el 30/2020. En efecto, por lo que se refiere a la vigencia de la prohibición de despedir, en la redacción inicial se estableció la vigencia de tal medida durante el estado de alarma decretado por el RD 463/2020, y sus posibles prórrogas ( DF Tercera del RDL 9/2020), pero con posterioridad el RDL 18/2020, de 12 de mayo dispuso su vigencia hasta el 30 de junio de 2020; el RDL 24/2020, de 26 de junio, hasta el 30 de septiembre de 2020 y, por último, el RDL 30/2020, de 29 de septiembre, hasta el 31 de enero de 2021. Por otra parte, la norma prohibitiva es de aplicación a todas las empresas, hayan estado o no en situación de regulación de empleo. Cualquier empresa queda dentro del ámbito de aplicación de la norma excepcional y no debe despedir o extinguir los contratos por causa de fuerza mayor o por causas objetivas relacionadas con la COVID-19 (en este mismo sentido el criterio interpretativo de la Dirección general de Trabajo para la DGT-SGON- 863CRA).
Consideramos que la empresa ha incumplido, tanto la previsión de la DA 6ª del RD 8/20, como el art. 2 del RD 9/20, ya que procedió al despido objetivo por causas económicas y productivas derivadas de la situación de pandemia de dos trabajadores afectados por el ERTE acordado en amparo del RD 8/20, mediante cartas de fecha anterior al fin del ERTE y con fecha de efectos inmediatamente posterior, sin respetar el plazo de 6 meses de la DA 6ª del RD 8/20 y dentro de la vigencia del Estado de Alarma, prorrogado por RD 24/20. La cuestión estriba en determinar la consecuencia jurídica de dicho incumplimiento. Lo cierto es que no se establece en precepto alguno la sanción de nulidad de la extinción del contrato y del despido por vulneración de las previsiones de los RRDD 8/20 y 9/20. El legislador de excepción pudo declarar nulas las extinciones de los contratos por causas Covid-19 y no lo hizo. No parece admisible atribuir a los jueces la determinación de las consecuencias jurídicas cuando el legislador de forma consciente renunció a establecer que el incumplimiento conlleva la nulidad. Por lo tanto, no nos encontramos en estos supuestos ante un despido prohibido sino injustificado ( 'no se podrán entender como justificativas' las causas COVID-19 señala el precepto ). Y con ello ante un despido improcedente, sin perjuicio de lo resuelto en el fundamento de derecho anterior sobre la nulidad del despido.
- se considera excusable el error de escasa cuantía -proporcionada o relativa, justificable por error material o aritmético o por discrepancia jurídica razonable sobre los elementos necesarios para el cálculo;
- mientras que se considera inexcusable una diferencia notable o desproporcionada o la ausencia de explicación o justificación en la diferencia de su cuantía con la prevista legalmente.
En el presente caso, estamos ante una diferencia de poco más de 2.000 euros, en una indemnización de más de 25.000 euros, por lo que entendemos que la discrepancia se debió a un puro error aritmético que, según el TSJ de Murcia, es excusable.
En virtud de lo expuesto,
Fallo
Que estimo la demanda interpuesta por D. Jose Augusto y D. Jose Enrique contra Surarte Imagen S.A.L. y el Fogasa.
Declaro la nulidad de los despidos sufridos por las partes actoras con efectos de 10 de julio de 2020.
Condenando a Surarte Imagen S.A.L. a que readmita a la demandante D. Jose Augusto en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido (contrato indefinido, con categoría de delineante, antigüedad de 1 de febrero de 1989 y salario de 95,55 euros diarios en bruto, con prorrateo de pagas extras), así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la indicada fecha hasta la efectiva readmisión a razón de un importe diario de 95,55 euros en bruto diarios, con prorrateo de pagas extras, con obligación de la parte demandante de devolver, en su caso, a la empleadora las cantidades que hubiese percibido en concepto de indemnización por despido.
Condenando a Surarte Imagen S.A.L. a que readmita a la demandante D. Jose Enrique en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido (contrato indefinido, con categoría de oficial 1ª, antigüedad de 29 de septiembre de 1998 y salario de 68,63 euros diarios en bruto, con prorrateo de pagas extras), así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la indicada fecha hasta la efectiva readmisión a razón de un importe diario de 68,63 euros en bruto diarios, con prorrateo de pagas extras, con obligación de la parte demandante de devolver, en su caso, a la empleadora las cantidades que hubiese percibido en concepto de indemnización por despido.
Asimismo condeno al FOGASA a estar y pasar por el anterior pronunciamiento a los efectos legales procedentes.
Sin imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes informándoles de que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de suplicación conforme a los art. 191 y sig. de la LRJS, previa constitución de depósito conforme a los arts. 229 y sig. de la LRJS.
Así, por ésta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido pronunciada y publicada por el Ilmo Sr. magistrado que la dictó el mismo día de su fecha y en audiencia pública; se incluye el original de esta resolución en el libro de Sentencias, poniendo en los autos certificación literal de la misma. Doy fe.