Sentencia SOCIAL Nº 600/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 377/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 377/2018
NIG PV 20.05.4-17/002247
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002247
SENTENCIA Nº: 600/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA
MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rosario , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Cinco de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, de 22 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre
Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por la ahora también recurrente frente al Instituto Nacional de la
Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y AMBUIBERICA S.L.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 /1979, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de técnico de emergencias sanitaria en ambulancia.



SEGUNDO.- La base reguladora de las prestaciones solicitadas es de 1.856,70€ mes

TERCERO.-La demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: LA DEMANDANTE PRESENTA EN LA ACTUALIDAD SECUELAS DERIVADAS DE LA FRACTURA DEL TOBILLO IZQUIERDO, EFECTUANDO LA MARCHA CON UNA LEVE COJERA, MONOPODAL IZQUIERDA INESTABLE SIN DOLOR.

POR LO QUE SE REFIERE A LA EXPLORACIÓN DEL APARATO LOCOMOTOR, LA DEMANDANTE PRESENTA UN ENGROSAMIENTO DE TOBILLO IZQUIERDO, MOLESTIAS A LA PALPACIÓN MALEOLO EXTERNO, Y EN CUANTO AL BALANCE ARTICULAR ANQUILOSIS TOTAL DEL TOBILLO IZQUEIRDO, CON BUENA MOVILIDAD DE LOS DEDOS, Y SIN CAMBIOS TRÓFICOS EN MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO, ESTANDO LA FUERZA CONSERVADA, ARTICULACIÓN DE CHOPARTA 10º SIN DOLOR.

COMO DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS SE PUEDEN SEÑALAR SOLO LA FRACTURA LUXACIÓN PERONEOASTRAGALINA CON FRACTURA DE CUELLO DE ASTRÁGALO ABIERTA, GRADO IIIA, Y EN CUANTO LA TRATAMIENTO EFECTUADO, EL MISMO CONSISTE EN REDUCCIÓN DE LA LUXACIÓN, DESBRIDAMIENTO Y LIMPIEZA DE LA HERIDA, TRATAMIENTO ANTIBIÓTICO IV, CON ARTRODESIS DE TOBILLO EN 2016, BOTA WALKEWR, MEDIA DE COMPRESIÓN ELÁSTICA HASTA RODILLA, Y EUTIROX INTERMITENTE, Y POR LO QUE SE REFIERE A LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES QUE LE PROVOCAN ESTAS LESIONES SOLO SE LIMITAN A LA ANQUILOSIS DE LA ARTICULACIÓN DEL TOBILLO IZQUIERDO, POR LA FRACTURA ABIERTA DE TOBILLO IZQUIERDO, RESTANDO COMO SECUELAS LA LEVE COJERA Y LA ANQUILOSIS.



CUARTO.- La demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total y subsidiaria parcial , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 7/6/2017. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 14/7/2017, la cual se impugna por medio de esta demanda. En el acto del juicio, la demandante desistió de su petición principal de reconocimiento de una incapacidad total, así como de su demanda frente a la mutua.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Rosario frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.

Asimismo, se tiene por desistido a la demandante de su demanda frente a MUTUA FREMAP.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), de manera conjunta.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 20 de febrero de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 20 de marzo, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 20 de julio de 2017, en nombre de su afiliada Sra. Rosario , que se la declarase afecta a una incapacidad permanente total (IPT), subsidiariamente a una parcial (IPP), para su profesión de técnico de emergencias sanitarias, por la contingencia de accidente no laboral, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase. No obstante, desistió de la primera de sus reivindicaciones en la vista oral.

La sentencia del siguiente 22 de noviembre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo completar el primer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 127 y 128, 85, 143 a 145 y 128 a 142; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso.

El texto que propone es el que a continuación desglosamos: '¿La actora trabaja para la empresa Ambuiberica SA con la categoría de TTS-Conductor. Las principales tareas de la profesión habitual de técnico de emergencias sanitarias en ambulancia son la intervención del paciente o víctima en situación de emergencia, acudir al lugar donde se encuentre la víctima, atención de la misma, y rescate y traslado a la ambulancia. Además, en caso de ser conductor como en el presente caso, se conduce la ambulancia en caso de alerta.' Dicho añadido básicamente debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental.

Excepción será el dato de la empresa para la que trabaja pues es intrascendente. Todo ello sin perjuicio de recordar que no nos es lejano dicho contenido, puesto que es habitual contemplar la actuación de esa clase de técnicos tanto en directo, como a través de los medios de comunicación visuales.

A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿ Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009 -.

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



SEGUNDO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, el ahora afectado es el tercer ordinal del relato fáctico y en orden a su también complemento. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 148, así como en el 149 y ss, que a su vez se hace eco del informe pericial médico de la Sra.

Aida . La redacción que en este caso sostiene es la que a continuación desglosamos: 'La demandante presenta los siguientes padecimientos (...) La demandante presenta en la actualidad secuelas derivadas de la fractura del tobillo izquierdo con intervención quirúrgica el 10/06/2015 de osteosíntesis con dos tornillos y el 31/08/2016 artrodesis de tobillo y subtalar con aporte de autoinjerto óseo y síntesis con placa anterior más un tornillo calcáneo-tibia,efectuando marcha con una leve cojera (...) (...) y por lo que se refiere a las limitaciones orgánicas y funcionales que le provocan estas lesiones solo se limitan a la anquilosis de la articulación del tobillo izquierdo, por la fractura abierta de tobillo izquierdo, restando como secuelas la leve cojera, la anquilosis y limitación para actividad física habitual, bipedestación o sedestación prolongada y manipulación de objetos pesados¿' No puede aceptarse. Destacaremos a tal fin lo siguiente: -Como señala el TS en la sentencia de 8-6-2016, Rec. 112/2015 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

En ese orden de cosas, que haya tenido dos intervenciones quirúrgicas poco añade al debate, pues lo importante son las limitaciones que le han quedado tras la segunda y parece ser que definitiva.

Asimismo, la trabajadora efectúa una lectura parcial del informe médico que relaciona, fechado el 4 de agosto de 2017 y no en la que reseña. Así, para nosotros la conclusión principal sería la que se incluye en el último párrafo y no en otros anteriores, que incluso recogen alguna manifestación que nos sorprende y no suficientemente explicada, cuando se refiere a su hipotética limitación para la sedestación prolongada. Y el párrafo que destacábamos dice que: '¿se recomienda no realizar esfuerzos físicos que supongan una sobre carga del tobillo, en especial si se realizan con cargas o deambulación por terrenos irregulares¿'. Pero nada nuevo aporta, ya que similares consideraciones se incluyen el antepenúltimo párrafo del tercer fundamento de derecho de instancia. De todas maneras en caso de ausencia de alguna de ellas, prevalecerá el criterio del Magistrado por mor de lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS . De ahí que sea redundante.

-Parecido puede decirse respecto al informe pericial y del que el Juzgador se hace expreso eco ese mismo párrafo, concretamente en su último inciso. En todo caso, destaquemos que de acuerdo a la resolución del TS de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo el Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -.



CUARTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS .

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los arts. 193 y 194, nums. 1 y 2, del vigente TRGSS; así como el art. 3, del Código Civil .

Defiende que las lesiones y subsiguientes limitaciones funcionales que le aquejan, inciden en su rendimiento habitual cuando menos en un tercio, aspecto que también ha de ser contemplado desde una mayor penosidad. Visto lo cual, continúa, tiene que reconocerse la IPP solicitada. Sobre su profesión habitual resalta que las tareas exigibles no se limitan a un conocimiento técnico o teórico de cómo se asiste al paciente o víctima, sino que existe una amplia trayectoria física y además exigente, desde que se activa la alarma de emergencia y hasta el traslado del afectado al centro sanitario donde debe ser atendido. Asimismo destaca que la jornada habitual en el sector es de 12 horas continúas. Recuerda que toda anquilosis como a la que ella se ha visto sometida, supone una disminución de la movilidad y le han quedado una serie de limitaciones que coinciden con las ya propuestas y reflejadas en nuestro anterior fundamento de derecho.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Destacaremos a tal fin lo siguiente: -No son objeto de especial discusión las lesiones que padece la Sra. Rosario , incluida la artrodesis a la que fue sometida en su tobillo izquierdo, con anquilosis total. Tampoco se pone en tela de juicio que presente: '¿ buena movilidad de los dedos, y sin cambios tróficos en miembro inferior izquierdo, estando la fuerza conservada, articulación de choparta 10º sin dolor ¿' ¿hecho probado tercero-.

-Por tanto, aquí lo importante será evaluar las limitaciones que le restan y en relación al contenido de su profesión habitual. Tras lo explicado en el fundamento de derecho que precede, asumimos que con independencia de la propia anquilosis, le han quedado las siguientes limitaciones: leve cojera; cierta limitación para la carga de los pacientes involucrados; para subir y bajar escaleras; y para deambular por terrenos irregulares pero solo de forma permanente y prolongada. Por el contrario, no presenta limitaciones para la atención del afectado, ni para la conducción del vehículo que ha de usar de manera inevitable en el ejercicio de su profesión.

-Respecto a la profesión reconocida ¿técnico de emergencias sanitarias en ambulancia, recordemos-, nos vamos a remitir a nuestro segundo fundamento de derecho y donde la hemos dotado del necesario contenido. Llegados a este punto, estimamos que es decisivo resaltar a los fines que nos ocupan que la actora destaca como general lo que únicamente es la excepción respecto a las tareas a ejecutar; así, determinadas actuaciones solo tienen lugar en específicos supuestos y que además no cabe considerar como habituales.

Lo cual a nuestro juicio es lo que distorsiona el debate.

-En ese orden de cosas, la conducción del vehículo es un rasgo común en todas sus actuaciones y para ello no presenta impedimentos. Tampoco para la asistencia del involucrado pues puede permanecer en cuclillas de ser necesario.

Por el contrario, asumimos dar carácter impeditivo, aunque solo a afectos dialécticos vistas las múltiples excepciones que no requieren de acarreo, el trasporte del paciente al vehículo; y para ello hemos reconocido que presenta cierta limitación; pero sin ser decisiva visto el resto de elementos concurrentes. Igualmente ese déficit se concreta en otros aspectos y en los términos desglosados en nuestro apartado anterior y de nuevo con el matiz de 'cierta', aunque siempre precisando que no es habitual la forma de desarrollar sus labores en esos casos.

De tal manera que las precedentes no pueden tener la misma relevancia respecto a aquellas en las que es predicable esa condición de habitualidad, con el fin de intentar establecer un porcentaje de disminución que podemos considerar cualificado, cuando menos de un 33%. Pese a que lo contemplemos desde la perspectiva de la penosidad, incluso de la peligrosidad, que aquí serían los parámetros más adecuados a considerar.

Finalmente, nada añade al debate que su jornada de trabajo sea de 12 horas continuadas. Si bien dicha jornada sería de una mayor exigencia física, también puede compensarse con los subsiguientes periodos de descanso, igualmente más amplios de lo habitual y como hay que presumir que se dan. Todo ello con independencia de que tal evento no se ha declarado probado, ni tampoco la habitualidad pretendida en el sector.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA en nombre de su afiliada Dª. Rosario , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Donostia/San Sebastián, de 22 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento 441/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0377-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0377-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.