Sentencia SOCIAL Nº 600/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1671/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 600/19
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de marzo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1671/18 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaen, en fecha 5 de Marzo de 2018 , en Autos núm. 427/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Candida en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de Marzo de 2018 , con el siguiente fallo: 'Que estimando pretensión subsidiaria deducida en la demanda interpuesta por Dª Candida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de dependienta de comercio, derivada de enfermedad común, y debo condenar y condeno a la demandada a que reconozca y abone a la actora una pensión vitalicia del 55 % de su base reguladora de 1.159,30 €, con efectos desde el 16 de marzo de 2017, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- La actora Dª Candida , nacida el NUM000 de 1986, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de dependienta (oficial de comercio al por menor) en el ramo textil, prestando sus servicios para la empresa FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA S.A.

II.- Se dedujo por la actora solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese, tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 18 de septiembre de 2015.

III.- La solicitud de la actora fue desestimada por resolución del INSS de fecha 25 de abril de 2017, recaída en expediente nº NUM003 (folio 14 Vto), por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 19 de abril de 2017 (folio 23), que determinó un cuadro clínico residual de neuropatía axonal del nervio femorocutáneo derecho; y como limitaciones orgánicas y funcionales se indicaba 'patología del aparato locomotor: dolor referido por la paciente en fosa iliaca derecha e irraddiado por cara interna del muslo hasta rodilla con BA MMII en rangos, BM MMII 5/5'.

IV.- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 1 de junio de 2017, que fue desestimada por resolución del INSS de 20 de junio de 2017.

V.- La demandante padecía en la fecha que fue examinada por el E.V.I. de neuropatía axonal del nervio femorocutáneo derecho. La anterior dolencia de la actora implica un menoscabo permanente para tareas que requieran de bipedestación y/o deambulación prolongadas. El 13 de maro de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, en procedimiento de impugnación de alta médica nº 93/17, seguido entre las mismas partes, cuyo relato de hechos probados fue el siguiente: '
PRIMERO .- Da. Candida , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM001 , vecina de Rus (Jaén), figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n°. NUM002 , como oficial de comercio, grupo cot. 05. En fecha 18-9-2.015 inició proceso de incapacidad temporal a causa del cuadro que presentaba, neuropatía axonal del nervio femoro cutáneo. Con fecha 16-9-16 el INSS.

prorrogó la situación de incapacidad temporal. Con fecha 3-2-17 el INSS expidió alta por causa de mejoría que permite realizar el trabajo habitual.



SEGUNDO . - Dichas contingencias se hallan cubiertas por FREMAP, sin que consten descubiertos de cotización. Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 10-2-17, recayendo resolución de fecha 1-3-17 desestimatoria de la misma.'

TERCERO .- El informe médico de valoración de la incapacidad laboraL de fecha 1-2-17 en su evaluación clínico laboral indica paciente que inicia IT por dolor en región inguinal derecha de larga evolución, con DX por EMG de neuropatía de femorocutáneo. En seguimiento por U dolor. No mejoró con infiltración local así como tampoco mejoró RF de la zona. No hubo mejoría con capsaicina. Tto versatis, gabapentina 300. Pte revisión U dolor 12-6-17. A valorar por EVI.' La sentencia estimó la demanda y dejó sin efecto el alta de 3 de febrero de 2017.

La actora sigue en tratamiento por la Unidad del dolor de Granada, y ha tenido desde aquella alta impugnada las siguientes bajas: El 8 de mayo de 2017 por neuralgia, neuritis y radiculitis (folio 38).

El 13 de junio de 2017 por depresión neurótica (folio 39).

El 20 de septiembre de 2017 (folio 40).

El 23 de octubre de 2017 por neuropatía periférica (folio 41). Obra en autos informe de estudio electromiográfico (folio 44), en el que se recoge lo siguiente: 'Al ser una lesión axonal no realizo PESS, ya que la paciente me muestra otros realizados recientemente en otro centro con datos de normalidad (al no haber lesión desmielinizante es obvio que la latencia de las respuestas corticales seguirá siento normal). Desde el punto de vista clínico, la irradiación de los síntomas no corresponde al territorio del nervio Femorocutáneo (si bien existe gran variabilidad anatómica de este nervio), sino más bien al territorio del nervio génitocrural. La paciente ha sido remitida a la unidad del Dolor del hospital PTS de Granada para valoración de tratamiento intervencionista'.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 1.159,30 € al mes'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Candida , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de suplicación ##al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEGUNDO: La entidad gestora articula su recurso alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 193 y 194.4 del TRLGSS (en la redacción dada para este artículo en la disposición transitoria 26ª del RDLeg. 8/2015), al entender que las dolencias que la actora padece no la inhabilitan para el ejercicio de su profesión habitual.

Al respecto, conforme establece el art. 194.4 de la ley General de Seguridad Social , RDLeg 8/2015 (en su redacción conforme a la Disposición Transitoria 26ª, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con lo expuesto, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).



TERCERO: Por tanto, definida la Incapacidad Permanente Total como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, hemos de concluir que del relato histórico se evidencia que la trabajadora está impedida para realizar las fundamentales tareas de la que es su profesión de dependiente de comercio.

Así, esta Sala, partiendo de las limitaciones funcionales expuestas en los hechos probados, en particular derivadas de la neuropatía del nervio genitocrural que finalmente se la ha diagnosticado, debe llegar a la misma solución expuesta en la sentencia impugnada, ya que la actora, con base en los informes de la Unidad del Dolor, viene siendo sometida a diversos tratamientos analgésicos y de radiofrecuencia sin éxito, llegado a portar parches de lidocaína (Versatis), lo que supone la instauración del tercer escalón de analgesia conforme a la clasificación de la OMS.

Por otra parte, la persistencia del dolor, principal causa incapacitante ante la conservación del balance articular y muscular puesto de manifiesto en la exploración del médico evaluador, no permite entender la enfermedad como sometida a periodos alternativos de mejoría y crisis, por cuanto como se expone en la sentencia impugnada, la actora se ha visto en la necesidad de acudir al instituto de la incapacidad temporal de forma reiterada desde su baja de septiembre de 2015, y así, el alta correspondiente a dicha situación de IT de 3.3.2017 fue dejada sin efecto por sentencia judicial, y desde entonces causó nuevas bajas el 8.5.17 por neuralgia, 13.6.17 por depresión neurótica, el 20.9.17 y el 23.10.17 por neuropatía períférica, por lo que hemos de concluir el carácter crónico de la dolencia que nos ocupa.

Del mismo modo, hemos de considerar dicha lesión como permanente pese a la remisión efectuada por el servicio de Neurología en su informe de 28.11.7 a la Unidad del Dolor para tratamiento del nervio génitocrural, por cuanto como se expone en el último inciso del primer apartado artículo 193.1 de la LGSS : 'No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo', incertidumbre en la curación que concurre en el presente caso, habida cuenta el largo periodo de tratamiento transcurrido y el fracaso ante el control del dolor hasta la fecha obtenido.

Por tanto, acreditado el padecimiento por la actora de dolor persistente en la fosa ilíaca derecha e irradiado por cara interna del muslo, rebelde a los tratamientos analgésicos instaurados, incluyendo derivados mórficos, de dicha secuela deriva para la actora una limitación funcional apara actividades que requieran de bipedestación y/o deambulación prolongadas, requerimientos que se exigen en el desarrollo de su profesión de dependienta de comercio, la cual, conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS, comporta una deambulación estática y dinámica moderada (grado 2 sobre 4), por lo que en tales condiciones y en sintonía con la sentencia impugnada, no puede concluirse que la actora pueda realizar las principales funciones de la que es su profesión habitual dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia, por lo que, al ser ésta la solución de instancia, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaen, en fecha 5 de Marzo de 2018 , en Autos núm. 427/17, seguidos a instancia de DOÑA Candida , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1671.18 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1671.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe