Sentencia SOCIAL Nº 600/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 898/2021 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

?

Sección: CO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000898/2021

NIG: 3803844420200005128

Materia: Cantidad

Resolución:Sentencia 000600/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000633/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Roman; Abogado: ANGELES MIGUELINA HERNANDEZ BELLO

Recurrido: YURENA TRANS S.L.; Abogado: JAVIER HERNANDEZ ABRANTE

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

?

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de septiembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000898/2021, interpuesto por D. Roman, frente a Sentencia 000178/2021 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000633/2020-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Roman, en reclamación de Cantidad siendo demandado YURENA TRANS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 20 de julio de 2022, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Roman, mayor de edad, con DNI NUM000, prestó sus servicios para YURENA TRANS, S.L., con la categoría profesional de conductor, y salario bruto mensual prorrateado de 1.254 euros desde el 04.04.2017 hasta el 27.06.2019. (Hecho no controvertido) SEGUNDO.- En fecha 27.06.2019 la empresa demandada entregó al actor carta de despido, fundamentado en una disminución del volumen de negocios. Asimismo, entregó al actor un finiquito en el que se le reconocía la cantidad de 3.251,56 euros en concepto de indemnización. (Folios 29 y 30) TERCERO.- El actor no percibió la cantidad reconocida en concepto de indemnización. (Hecho no controvertido). CUARTO.- En fecha 12.07.2019 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en reclamación de despido y cantidad. En dicha papeleta hacía constar que impugnaba el despido efectuado por la empresa y reclamaba la nómina de junio de 2019. Asimismo, hacía constar en la papeleta que el actor había realizado horas extraordinarias en el último año y que reclamaba conforme a las bases siguientes: 'Periodo: mayo 2018 a junio 2019. Valor hora ordinaria: conforme al total anual correspondiente dividido por el máximo de horas anual. Valor hora extraordinaria:' En dicha papeleta no se consignaban las bases para el cálculo de las horas extraordinarias reclamadas. (Folios 283 a 291) QUINTO.- En fecha 16.07.2019 la parte actora presentó demanda en reclamación de despido y cantidad. En dicha papeleta hacía constar que impugnaba el despido efectuado por la empresa y reclamaba la nómina de junio de 2019. Asimismo, hacía constar en la papeleta que el actor había realizado horas extraordinarias en el último año y que reclamaba conforme a las bases siguientes: 'Periodo: mayo 2018 a junio 2019. Valor hora ordinaria: conforme al total anual correspondiente dividido por el máximo de horas anual. Valor hora extraordinaria:' En dicha demanda no se consignaban las bases para el cálculo de las horas extraordinarias reclamadas. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, dictándose en fecha 04.02.2020 decreto teniendo por desistida a la parte actora por no comparecer al acto del juicio. (Folio 263 a 282) SEXTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 05.02.2020 ejercitando acción de reclamación de cantidad. (Folio 16)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Roman frente a YURENA TRANS, S.L. y frente a FOGASA y, en consecuencia, condeno a YURENA TRANS, S.L. al pago al actor de la cantidad de 3.251,56 euros en concepto de indemnización por despido. Sin devengo de intereses ni condena en costas. Y ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de FOGASA en los términos establecidos legalmente. CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Roman, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 14 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO .-La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados.Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes:a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La actora solicita la modificación del hecho probado primero proponiendo que se añada el párrafo siguiente : 'El actor prestaba servicios en la isla de Tenerife centro de trabajo La Orotava resultando de aplicación el convenio colectivo de transporte discrecional de viajeros por carretera para la provincia de santa Cruz de Tenerife '. Se apoya en los documentos que figuran en los folios 6-9 consistentes en contrato de trabajo, certificado de actividades y partes de vacaciones . Se accede a la modificación que se evidencia de dichos documentos.

En segundo lugar solicita que se añada un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:' El actor realizo en el periodo comprendido entre el dia 30 de septiembre de 2018 y el día 24 de junio de 2019 la siguiente jornada laboral :

Día fecha inicio de jornada fin de jornada horas realizadas exceso horas

domingo 30 7:24 19,34 12,10 4,10

Total horas extras realizadas en el mes de septiembre de 2018 4,10x8,73=36,67 .

Dia Fecha inicio de jornada fin de jornada horas realizadas exceso horas

lunes 1-oct-18 8,34 17,19 8:45 0,45

martes 2-oct-18 8,04 20,11 12:07 4,07

miércoles 3-oct18

jueves 4 oct-18

viernes 5-oct-18 6,35 18,58 12,23 4,23

sábado 6-oct-18 7,04 19,42 12:38 4,38

domingo 7 oct-18 7,22 19,57 12:35 4,35

Lunes 8-oct-18

martes 9-oct-18

miércoles10oct-18

jueves11-oct-18

viernes 12-oct-18

sabado 13-oct-18

domingo14-oct-18

Lunes 15-oct-18

martes 16-oct-18

miércoles 17-oct-18

jueves 18-oct-18

viernes 19-oct-18

sábado 20-oct-18

domingo 21-oct-18

Lunes 22-oct-18

martes 23-oct-18

miércoles 24-oct-18

jueves 25 -oct-18

viernes 26-oct-18

sábado 27-oct-18 9,13 18,31 9,18 1,18

domingo28-oct-18 7,08 19,16 12,08 4,08

Lunes 29-oct-18

martes 30 oct-18 10,22 19,49 9,27 1,27

miércoles 31-oct-18 10,39 20,20 9,41 1,41

Total Horas extras realizadas en el mes de octubre de 2018 27,02x8,73=236euros

Noviembre 2018

Dia Fecha inicio de jornada fin de jornada horas realizadas exceso horas

jueves 1-nov18 10,50 19,23 8,33 0,33

viernes 2-nov-18 8,27 19,48 11,21 3,21

sábado 3-nov-18 10,37 20,09 9,32 1,32

domingo 4 nov-18

Lunes 5-nov-18

martes 6-nov-18 6,03 18,47 12,44 4,44

miércoles7nov-18 9,46 18,16 8,30 0,30

jueves8-nov-18 10,43 19.10 8,27 0,27

viernes 9-nov-18 10,19 19,39 9,20 1,20

sabado 10-nov-18 11,47 19,48 8,01 0,01

domingo11-nov-18

Lunes 12-nov-18

martes 13-nov-18 8,58 18,54 9,56 1,56

miércoles 14-nov-18 10,38 19,47 9,09 1,09

jueves 15-nov-18 10,37 19,31 8,54 0,54

viernes 16nov-18 10,37 19,56 9,19 1,19

sábado 17-nov-18 10,43 0,45 14,02 6,02

domingo 18-nov-18

Lunes 19-nov-18

martes 20-nov-18 7,29 18,26 10,57 2,57

miércoles 21-nov-18 10,42 18 7,18

jueves 22-nov-18 7,56 18,28 10,32 2,32

viernes 23-nov-18 8,15 18,38 10, 23 2,23

sábado 24-nov-18 8,16 17,32 9,16 1,16

domingo 25-nov-18

Lunes 26-nov-18

martes 27nov-18

miércoles 28-nov-18

jueves 29 nov18

viernes 30 nov 18

176,14 total horas

Total horas extras realizadas en el mes de noviembre de 2018 32,56x8,73 =287,51 euros

Diciembre 2018

Dia Fecha inicio de jornada fin de jornada horas realizadas exceso horas

sábado 1 dic 18 9,24 19,40 10,16 2,16

domingo 2 dic-18 10,12 19,28 9,16 1,16

Lunes 3.dic-18

martes 4-dic-18

miércoles5-dic18 10,26 19,30 9,04 1,04

jueves6-dic 18 9,11 18,50 9,39 1,39

viernes 7-dic-18 10,40 19,39 8,59 0,59

sábado 8-dic-18 10,40 18,45 8,05 0,05

domingo9-dic18 6,29 18,22 11,53 3,53

Lunes 10-dic-18

martes 11-dic-18

miércoles 12-dic-18

jueves 13-dic-18 16,35 18,41 2,06

viernes 14-dic-18 10,20 20,21 10,01 2,01

sábado 15-dic-18 7,06 18,45 11,39 3,39

domingo 16-dic-18 7,06 17,21 10,15 2,15

Lunes 17-dic-18

martes18-dic-18

miércoles 19-dic-18 9,50 14,23 4,33

jueves 20-dic-18

viernes 21-dic-18 11,16 20,07 8,51 0,51

sábado 22-dic-18 9,42 19,46 10,04 2,04

domingo 23-dic-18 10,05 20,58 10.53 2,53

Lunes 24-dic- 18

martes 25dic-18

miércoles 26dic-18 6,34 16,35 10,01 2,01

jueves 27dic18

viernes 28 dic 18 6,58 20,12 13,14 5,14

sábado 29 dic-18 10,24 19,17 8,53 0,53

domingo 30-dic-18 9,45 19,21 9,36 1,36

Lunes 31-dic-18 9,19 19,06 9,47 1,47 187,05 total horas

Total horas extras realizadas en el mes de diciembre de 2018 32,26x8,73 =318,06

Enero de 2019

Dia Fecha inicio de jornada fin de jornada horas realizadas exceso horas

martes 1-ene-19 10,33 19,27 8,54 0,54

miércoles2-ene19

jueves3-en-19

viernes 4ene-19

sábado 5-ene-19 10,40 18,14 7,34

domingo6-ene-19 10,13 18,50 8,37 0,37

Lunes 7-ene-19 8,49 20,31 11,42 3,42

martes 8-ene-19 7,36 19,55 12,19 4,19

miércoles 9-ene-19

jueves 10-ene-19

viernes 11-ene-19 7,53 18,42 10,49 2,49

sábado 12-ene-19 7,31 17,27 9,56 1,56

domingo 13-ene-19

Lunes 14-ene 19 6,25 18,58 12,33 4,33

martes15-ene-19 7,31 7,42 0,11

miércoles 16-ene-19 jueves 17-ene-19

viernes 18-ene-19 9,56 19,58 10,02 2,02

sábado 19ene-19 9,55 19,49 9,54 1,54

domingo 20-ene-19 14,56 17,47 2,5

Lunes 21-ene-19 8,54 18,8 9,24 1,24

martes 22-ene-19 10,29 19,21 8,52 0,52 miércoles 23-ene-19

jueves 24-ene-19

viernes 25-ene 19 7,11 17,11 10 2

sábado 26-ene-19 7,04 16,54 9,50 1,50

domingo 27-ene-19 10,11 18,59 8,48 0,48

Lunes 28-ene-19 7,18 17,17 9,59 1,59 martes 29-ene-19 10,39 19,47 9.08 1,08 miércoles 30 -ene-19

jueves 31-ene-19 9,16 19,50 10,34 2,34

Total Horas 187.57

Total Horas extras realizadas en el mes de enero de 2019, 35,21x8,73 =308,61

Febrero de 2019

Fecha inicio de jornada fin de jornada horas realizadas exceso horas

viernes1-feb-19 9,18 20,18 11 3

sábado 2-feb-19 5 10,50 5,50

domingo3-feb-19

Lunes 4-feb-19

martes 5-feb-19 6,53 18,01 11,08 3,08

miércoles6-feb-19 6,51 19,06 12,15 4,15

jueves 7-feb-19 6,52 18,47 11,55 3,55

viernes 8-feb-9 10,23 19,22 8,59 0,59

sábado 9-feb-19 13,53 23,22 9,29 1,29

domingo 10-feb-19

Lunes 11-feb-19

martes12-feb-19 5,32 16,01 10,29 2,29

miércoles 13-feb-19 10,39 19,37 8,58 0,58

jueves 14-feb-19 10,05 18,31 8,26 0,26

viernes 15-feb-19 10,04 19,52 9,48 1,48

sábado 16-feb19 10,39 20,50 10,11 2,11

domingo 17-feb-19

Lunes 18-feb-19

martes 19-feb-19 5,05 15,58 10,53 2,53

miércoles 20-feb-19 10,20 19,18 8,58 0.58

jueves 21-feb-19 9,21 19,25 10,04 2.04

viernes 22-feb19 15,01 0,25 9,24 1,24

sábado 23-feb19

domingo 24-feb-19

Lunes 25-feb 19

martes 26-feb 19 6,06 17,20 11,14 3,14

miércoles 27-feb-19 10,40 20.22 9,42 1,42

jueves 28-feb 19

Total horas 178,43 .Exceso de horas 336,53 .Total horas extras realizadas en el mes de febrero de 2019 36,53x8,73=321,99 euros .

Marzo de 2019

Fecha inicio de jornada fin de jornada horas realizadas exceso horas

viernes1-mar-19 6,40 19.12 12,32 4,32

sábado 2-mar-19 16,36 0,03 7,27

domingo3-mar-19 10,30 12,30 2

Lunes 4-mar-19

martes 5-mar-19 3,19 16,49 13,30 5,30

miércoles6-mar-19 10,45 20.03 9,18 1,18

jueves 7-mar-19 10,05 20,32 10,27 2,27

viernes 8-mar-9 9,56 19,54 9,58 1,58

sábado 9-mar-19 9,34 18,55 9,21 1,21

domingo 10-mar-19 7,22 18,30 11,08 3,08

Lunes 11-mar-19

martes12-mar-19

miércoles 13-mar-19 jueves 14-mar-19

viernes 15-mar-19

sábado 16-mar19

domingo 17-mar-19

Lunes 18-mar-19

martes 19-mar-19

miércoles 20-mar-19

jueves 21-mar-19

viernes 22-mar19

sábado 23-mar19

domingo 24-mar-19

Lunes 25-mar 19

martes 26-mar 19

miércoles 27-mar-19

jueves 28-mar 19

viernes 29-mar19 6,35 20,04 13,29 5,29

sábado 30-mar19 6,29 15,56 9,27 1,27

domingo 31-mar-19 5,13 13,14 8,01 0,01

Abril 2019

Fecha inicio de jornada fin de jornada horas realizadas exceso horas

Lunes 1-abr-19 8,05 19,42 11,37 3,37

martes 2-abril 19 10,14 20 9,46 1,46

miércoles3-abr-19 jueves 4-abr-19

viernes 5-abr-9 7,18 19,30 12,12 4,12

sábado 6-abr-19 10,49 20,80 9,19 1,19

domingo 7-abr-19 7,42 18,54 11,12 3,12

Lunes 8-abr-19 6,45 13,24 6,39

martes9-abr-19 7,01 18,45 11,44 3,44

miércoles 10-abr-19 jueves 11abr-19

viernes 12-abr-19 7,31 19.14 11,43 3,43

sábado 13-abr19 10,44 20,22 9,38 1,38

domingo 14abr-19 8,08 17,38 9,30 1,30

Lunes 15-abr-19 10,53 15,20 4,27

martes 16-abr-19 3,51 14,25 10.34 2,34

miércoles 17-abr-19

jueves 18-abr-19

viernes 19-abr19 6,36 18,35 11,59 3,59

sábado 20-abr19 8,07 16,41 8,34 0,34

domingo 21-abr-19 6,16 14,53 8,37 0,37

Lunes 22-abr 19 9,25 16,54 7,29

martes 23-abr 19 14,57 22,56 7,59

miércoles 24-abr-19

jueves 25-abr 19

viernes 26-abr19 6,42 19,28 12,46 4.46

sábado 27-abr19 7,18 19,25 12,07 4,07

domingo 28-abr-19 11,16 19,39 8,23 0,23

Lunes 29-abr 19 7,21 21,29 14,08 6.08

martes 30-abr 19 8,09 18,41 10,32 2,32

Total horas 220,55.Exceso horas 50,21

Total horas extras ealiadas en el mes de abril de 2019 50,21x8,73=439,51euros

Mayo de 2018

Fecha inicio de jornada fin de jornada horas realizadas exceso horas

miércoles1-may-19

jueves 2-may-19 7,06 16,46 9,40 1,40

viernes 3-may-9 10,39 20,56 10,17 2,17

sábado 4-may-19 11,38 20,30 8,52 0,52

domingo 5-may-19

Lunes 6-may-19

martes7-may-19 2,53 21,05 18,12 10,12

miércoles 8-may-19 7,10 20,45 13,35 5,35

jueves 9-may-19 10,50 19,40 8,50 0,50

viernes 10-may-19 16,08 1 8,52 0,52

sábado 11-may19

domingo 12-may-19

Lunes 13-may-19

martes 14-may-19 6,25 14,20 8,05 0,05

miércoles 15-may-19 7,55 20,30 12,35 4,35

jueves 16-may-19 7,29 18,29 11 3

viernes 17-may19 11,15 20,20 9,05 1,05

sábado 18-may19 16,30 23,55 7,25

domingo 19-may-19

Lunes 20-may 19

martes 21-may 19 8,15 19 10,45 2,45

miércoles 22-may-19 7,30 21,05 13,35 5,35

jueves 23-may 19 7,37 14,58 7,21

viernes 24-may19 11,05 21,25 10,20 2,20

sábado 26-may19 17,10 23,35 6,25

domingo 27-may-19

Lunes 28-may 19

martes 29-may 19 5,50 13,10 7,20

miércoles 29-may-19 7,55 20,30 12,35 4,35

jueves 30-may 19 16,30 22,10 5,40

viernes 31-may19 11,40 21,50 10,10 2,10

Total Horas 210,39 , total 48,28.Total Horas extras realizadas en el mes de mayo de 2019 48,28x8.73=423,11 euros

junio 2019

Fecha inicio de jornada fin de jornada horas realizadas exceso horas

sábado 1-jun-19 15,45 0,003 8.15 0,15

domingo2-jun-19

Lunes 3-jun-19 8,25 16,40 8,15 0,15

martes 4-jun-19 8,30 16,50 8,20 0.20

miércoles5-jun-19

jueves 6-jun-19

viernes 7-jun-9 7,30 16,20 8,50 0,50

sábado 8-jun-19 15 21,10 6,10

domingo 9-jun-19 16,30 19,15 2,45

Lunes 10-jun-19 5,55 18,35 12,40 4,40

martes11-jun-19 8,12 9,41 1,29

miércoles 12-jun-19 jueves 13-jun-19

viernes 14-jun-19 7,50 17 9,10 1,10

sábado 15-jun19 15,50 23,30 7,40

domingo 16-jun-19 16,10 22,40 6,30

Lunes 17-jun-19

martes 18-jun-19 8 17,20 9,20 1,20

miércoles 19-jun-19

jueves 20-jun-19

viernes 21-jun19 12 17,30 5,30

sábado 22-jun19 8,20 17,05 8,45 0,45

domingo 23-jun-19 5,30 13,55 8,25 0.25

Lunes 24-jun 19 7,50 20,05 12,15 4,15

martes 25-jun19

miércoles 26-jun-19

jueves 27-jun 19

viernes 28-jun19

sábado 29-jun19

domingo 30-jun-19

Total Horas 124,19 , total 14,15.Total Horas extras realizadas en el mes de junio de 2019 14,15x8.73=124.4011 euros

Solicita que se añada un nuevo hecho probado, noveno con el siguiente contenido :Noveno el actor realizo las siguientes horas extraordinarias en el periodo comprendido entre el día 30 de septiembre de 2018 y 24 de junio de 2019 .Septiembre 2018, 4.10 horas , octubre 2018 27,02 , noviembre 2018 32,56 , diciembre 2018 36,26 , Enero 2019 35,21 horas , febrero 2019 27,11 ,marzo 2019 27,11 , abril 2019 50,21 horas , mayo 2019 48,28 horas , junio 2019 14,15 horas total horas 313, 03 horas . Se basa en el documento 11 de ramo de prueba donde figura el informe pericial .Debe estimarse la revisión ya que la lectura y determinación de los listados extraídos del tacógrafo instalado en los autobuses que conducía,que constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción,viene debidamente interpretada por el informe del perito aportado a las actuaciones.

En cuarto lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado el decimo para que se haga constar el otro si de la demanda .No se accede a la modificación pues la demanda no es documento a efecto de revisión de hechos probados .

En quinto lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado undécimo:La empresa demandada adeuda al actor la cantidad total de 1053 ,18 euros en concepto de dietas no abonadas durante los meses de septiembre de 2018 a junio de 2019 conforme a los solicitado en demanda y conformeal desglose realizado en el informe pericial, calculado según lo previsto en el artículo 21 del convenio (17,69 euros dieta completa ,3,15 euros desayuno ,7,27 euros almuerzo o cena y la jornada laboral probada por el actor :

Septiembre de 2018 dietas según convenio

Día fecha inicio de jornada fin de jornada desayuno almuerzo cena domingo 30 sep 2018 7,24 19,34 7,27

septiembre de 2018 7,27 euros en almuerzos .Total dietas septiembre de 2018 7,27 euros

Octubre 2018 dietas según convenio

Día fecha inicio de jornada fin de jornada desayuno almuerzo cena

lunes 1-oct-18 8,34 17,19 7,27

martes 2-oct-18 8,04 20,11 7,27

miércoles 3-oct18

jueves 4 oct-18

viernes 5-oct-18 6,35 18,58 3,15 7,27

sábado 6-oct-18 7,04 19,42 7,27

domingo 7 oct-18 7,22 19,57 7,27

Lunes 8-oct-18

martes 9-oct-18

miércoles10oct-18

jueves11-oct-18

viernes 12-oct-18

sabado 13-oct-18

domingo14-oct-18

Lunes 15-oct-18

martes 16-oct-18

miércoles 17-oct-18

jueves 18-oct-18

viernes 19-oct-18

sábado 20-oct-18

domingo 21-oct-18

Lunes 22-oct-18

martes 23-oct-18

miércoles 24-oct-18

jueves 25 -oct-18

viernes 26-oct-18

sábado 27-oct-18 9,13 18,31 7,27

domingo28-oct-18 7,08 19,16 7,27

Lunes 29-oct-18

martes 30 oct-18 10,22 19,49 7,27

miércoles 31-oct-18 10,39 20,20 9,41 7,27

octubre de 2018:3,15 euros en desayunos ;65,43 euros en almuerzos

Total dietas octubre de 2018 68,58 euros

octubre de 2018:3,15 euros en desayunos ;65,43 euros en almuerzos

Total dietas octubre de 2018 68,58 euros

Noviembre de 2018 Dietas según convenio

Día fecha inicio de jornada fin de jornada desayuno almuerzo cena

jueves 1-nov18 10,50 19,23 7,27

viernes 2-nov-18 8,27 19,48 7,27

sábado 3-nov-18 10,37 20,09 7,27

domingo 4 nov-18

Lunes 5-nov-18

martes 6-nov-18 6,03 18,47 3,15 7,27

miércoles7nov-18 9,46 18,16 7,27

jueves8-nov-18 10,43 19.10 7,27

viernes 9-nov-18 10,19 19,39 7,27

sabado 10-nov-18 11,47 19,48 7.27

domingo11-nov-18

Lunes 12-nov-18

martes 13-nov-18 8,58 18,54 7,27

miércoles 14-nov-18 10,38 19,47 7,27

jueves 15-nov-18 10,37 19,31 7,27

viernes 16nov-18 10,37 19,56 7,27

sábado 17-nov-18 10,43 0,45 7,27 7,27

domingo 18-nov-18

Lunes 19-nov-18

martes 20-nov-18 7,29 18,26 7,27

miércoles 21-nov-18 10,42 18 7,27

jueves 22-nov-18 7,56 18,28 7,27

viernes 23-nov-18 8,15 18,38 7,27

sábado 24-nov-18 8,16 17,32 7,27

domingo 25-nov-18

Lunes 26-nov-18

martes 27nov-18

miércoles 28-nov-18

jueves 29 nov18

viernes 30 nov 18

Noviembre de 2018

3,15 euros en desayunos ;130,86 euros en almuerzos ,7,27 en cenas

Total dietas noviembre de 2018 141,28 euros

Diciembre 2018 Dietas según convenio

Día fecha inicio de jornada fin de jornada desayuno almuerzo cena

sábado 1 dic 18 9,24 19,40 7,27

domingo 2 dic-18 10,12 19,28 7,27

Lunes 3.dic-18

martes 4-dic-18

miércoles5-dic18 10,26 19,30 7,27

jueves6-dic 18 9,11 18,50 7,27

viernes 7-dic-18 10,40 19,39 7,27

sábado 8-dic-18 10,40 18,45 7,27

domingo9-dic18 6,29 18,22 3,15 7,27

Lunes 10-dic-18

martes 11-dic-18

miércoles 12-dic-18

jueves 13-dic-18 16,35 18,41

viernes 14-dic-18 10,20 20,21 7,27

sábado 15-dic-18 7,06 18,45 7,27

domingo 16-dic-18 7,06 17,21 7,27

Lunes 17-dic-18

martes18-dic-18

miércoles 19-dic-18 9,50 14,23

jueves 20-dic-18

viernes 21-dic-18 11,16 20,07 7.27

sábado 22-dic-18 9,42 19,46 7,27

domingo 23-dic-18 10,05 20,58 7,27

Lunes 24-dic- 18

martes 25dic-18

miércoles 26dic-18 6,34 16,35 3,15 7,27

jueves 27dic18

viernes 28 dic 18 6,58 20,12 7,27

sábado 29 dic-18 10,24 19,17 7,27

domingo 30-dic-18 9,45 19,21 7,27

Lunes 31-dic-18 9,19 19,06 7,27

Diciembre de 2018

6,30 euros en desayunos ;130,86 euros en almuerzos

Total dietas noviembre de 2018 137,16 euros

Enero 2019 Dietas según convenio

Día fecha inicio de jornada fin de jornada desayuno almuerzo cena

martes 1-ene-19 10,33 19,27 7,27

miércoles2-ene19

jueves3-en-19

viernes 4ene-19

sábado 5-ene-19 10,40 18,14 7,27

domingo6-ene-19 10,13 18,50 7,27

Lunes 7-ene-19 8,49 20,31 7,27

martes 8-ene-19 7,36 19,55 7,27

miércoles 9-ene-19

jueves 10-ene-19

viernes 11-ene-19 7,53 18,42 7,27

sábado 12-ene-19 7,31 17,27 7,27

domingo 13-ene-19

Lunes 14-ene 19 6,25 18,58 3,15

martes15-ene-19 7,31 7,42 0,11

miércoles 16-ene-19 jueves 17-ene-19

viernes 18-ene-19 9,56 19,58 7,27

sábado 19ene-19 9,55 19,49 7,27

domingo 20-ene-19 14,56 17,47

Lunes 21-ene-19 8,54 18,8 7,27

martes 22-ene-19 10,29 19,21 7,27

miércoles 23-ene-19

jueves 24-ene-19

viernes 25-ene 19 7,11 17,11 7,27

sábado 26-ene-19 7,04 16,54 7,27

domingo 27-ene-19 10,11 18,59 7,27

Lunes 28-ene-19 7,18 17,17 7,27

martes 29-ene-19 10,39 19,47 7,27

miércoles 30 -ene-19

jueves 31-ene-19 9,16 19,50 7,27

Enero 2019 , 3,15 desayunos;130,86 en almuerzoa Total dietas enero de 2019 134,01

Febrero de 2019

Fecha inicio de jornada fin de jornada desayuno almuerzo cena

viernes1-feb-19 9,18 20,18 7,27

sábado 2-feb-19 5 10,50 3,15

domingo3-feb-19

Lunes 4-feb-19

martes 5-feb-19 6,53 18,01 7,27

miércoles6-feb-19 6,51 19,06 7,27

jueves 7-feb-19 6,52 18,47 7,27

viernes 8-feb-9 10,23 19,22 7,27

sábado 9-feb-19 13,53 23,22 7,27 7,27

domingo 10-feb-19

Lunes 11-feb-19

martes12-feb-19 5,32 16,01 3,15 7,27

miércoles 13-feb-19 10,39 19,37 7,27

jueves 14-feb-19 10,05 18,31 7,27

viernes 15-feb-19 10,04 19,52 7,27

sábado 16-feb19 10,39 20,50 7,27

domingo 17-feb-19

Lunes 18-feb-19

martes 19-feb-19 5,05 15,58 3,15 7,27

miércoles 20-feb-19 10,20 19,18 7,27

jueves 21-feb-19 9,21 19,25 7,27

viernes 22-feb19 15,01 0,25 7,27

sábado 23-feb19

domingo 24-feb-19

Lunes 25-feb 19

martes 26-feb 19 6,06 17,20 3,15 7,27

miércoles 27-feb-19 10,40 20.22 7,27

jueves 28-feb 19

Febrero de 2019 12,60 en desayunos ,109,05 en almuerzos 14,54 en cenas Total dietas en febrerp de 2019 136,19 euros

Marzo de 2019 Dietas según Convenio

Fecha inicio de jornada fin de jornada desayuno almuerzo cena

viernes1-mar-19 6,40 19.12 3,15 7,27

sábado 2-mar-19 16,36 0,03 7,27

domingo3-mar-19

Lunes 4-mar-19

martes 5-mar-19 3,19 16,49 3,15 7,27

miércoles6-mar-19 10,45 20.03 7,27

jueves 7-mar-19 10,05 20,32 7,27

viernes 8-mar-9 9,56 19,54 7,27

sábado 9-mar-19 9,34 18,55 7,27

domingo 10-mar-19 7,22 18,30 7,27

Lunes 11-mar-19

martes12-mar-19

miércoles 13-mar-19

jueves 14-mar-19

viernes 15-mar-19

sábado 16-mar19

domingo 17-mar-19

Lunes 18-mar-19

martes 19-mar-19

miércoles 20-mar-19

jueves 21-mar-19

viernes 22-mar19

sábado 23-mar19

domingo 24-mar-19

Lunes 25-mar 19

martes 26-mar 19

miércoles 27-mar-19

jueves 28-mar 19

viernes 29-mar19 6,35 20,04 3,15 7,27

sábado 30-mar19 6,29 15,56 3,15 7,27

domingo 31-mar-19 5,13 3,15

Marzo 2019 15,75 euros en desayunos ;65,43 en almuerzo ;7,27 en centas .Total dietas marzo 2019 88,45

Abril 2019 Dietas según Convenio

Fecha inicio de jornada fin de jornada desayuno almuerzo cena

Lunes 1-abr-19 8,05 19,42 7,27

martes 2-abril 19 10,14 20 7,27

miércoles3-abr-19

jueves 4-abr-19

viernes 5-abr-9 7,18 19,30 7,27

sábado 6-abr-19 10,49 20,80 7,27

domingo 7-abr-19 7,42 18,54 7,27

Lunes 8-abr-19 6,45 13,24 3,15

martes9-abr-19 7,01 18,45 7,27

miércoles 10-abr-19

jueves 11abr-19

viernes 12-abr-19 7,31 19.14 7,27

sábado 13-abr19 10,44 20,22 7,27

domingo 14abr-19 8,08 17,38 7,27

Lunes 15-abr-19 10,53 15,20 7,27

martes 16-abr-19 3,51 14,25 3,15

miércoles 17-abr-19

jueves 18-abr-19

viernes 19-abr19 6,36 18,35 3,15 7,27

sábado 20-abr19 8,07 16,41 7,27

domingo 21-abr-19 6,16 14,53 3,15

Lunes 22-abr 19 9,25 16,54 7,27

martes 23-abr 19 14,57 22,56 7,27

miércoles 24-abr-19

jueves 25-abr 19

viernes 26-abr19 6,42 19,28 3,15 7,27

sábado 27-abr19 7,18 19,25 7,27

domingo 28-abr-19 11,16 19,39 7,27

Lunes 29-abr 19 7,21 21,29 7,27

martes 30-abr 19 8,09 18,41 7,27

Abril de 2019 15,75 euros en desayunos, 130,86 euros en almuerzos , 7,27 euros en cenas .Total Dietas abril de 2019 153,88 euros

Mayo de 2018 Dietas según convenio

Fecha inicio de jornada fin de jornada desayuno almuerzo cena

miércoles1-may-19

jueves 2-may-19 7,06 16,46 7,27

viernes 3-may-9 10,39 20,56 7,27

sábado 4-may-19 11,38 20,30 7,27

domingo 5-may-19

Lunes 6-may-19

martes7-may-19 2,53 21,05 3,15 7,27

miércoles 8-may-19 7,10 20,45 7,27

jueves 9-may-19 10,50 19,40 7,27

viernes 10-may-19 16,08 1 7,27

sábado 11-may19

domingo 12-may-19

Lunes 13-may-19

martes 14-may-19 6,25 14,20 3,15

miércoles 15-may-19 7,55 20,30 7,27

jueves 16-may-19 7,29 18,29 7,27

viernes 17-may19 11,15 20,20 7,27

sábado 18-may19 16,30 23,55 7,27

domingo 19-may-19

Lunes 20-may 19

martes 21-may 19 8,15 19 7,27

miércoles 22-may-19 7,30 21,05 7,27

jueves 23-may 19 7,37 14,58

viernes 24-may19 11,05 21,25 7,27

sábado 26-may19 17,10 23,35 7,27

domingo 27-may-19

Lunes 28-may 19

martes 29-may 19 5,50 13,10 3,15

miércoles 29-may-19 7,55 20,30 7,27

jueves 30-may 19 16,30 22,10

viernes 31-may19 11,40 21,50 7,27

Mayo de 2018 , 9,45 euros en desayuos , 101,78 euros en almuerzos , 21 ,81 euros en cenas .Total Dietas mayo de 2018 133,04

Junio 2019 Dietas según Convenio

Fecha inicio de jornada fin de jornada desayuno almuerzo cena

sábado 1-jun-19 15,45 0,00 7,27

domingo2-jun-19

Lunes 3-jun-19 8,25 16,40 7,27

martes 4-jun-19 8,30 16,50 7,27

miércoles5-jun-19

jueves 6-jun-19

viernes 7-jun-9 7,30 16,20 7,27

sábado 8-jun-19 15 21,10

domingo 9-jun-19 16,30 19,15

Lunes 10-jun-19 5,55 18,35 3,15 7,27

martes11-jun-19 8,12 9,41

miércoles 12-jun-19

jueves 13-jun-19

viernes 14-jun-19 7,50 17 7,27

sábado 15-jun19 15,50 23,30 7,27

domingo 16-jun-19 16,10 22,40 7,27

Lunes 17-jun-19

martes 18-jun-19 8 17,20 7,27

miércoles 19-jun-19

jueves 20-jun-19

viernes 21-jun19 12 17,30 7,27

sábado 22-jun19 8,20 17,05 7,27

domingo 23-jun-19 5,30 13,55 3,15

Lunes 24-jun 19 7,50 20,05 7,27

martes 25-jun19

miércoles 26-jun-19

jueves 27-jun 19

viernes 28-jun19

sábado 29-jun19

domingo 30-jun-19

Junio de 2019 :6,30 euros en desayunos , 65,43 euros en almuerzos . 21,81 euros en cenas .Total dietas junio 2019 93,54

Por este concepto en aplicación del articulo 21 del convenio de aplicación la empresa adeuda al trabajador la cantidad de 1053,18 euros '

La actora se apoya en la pericial.El texto propuesto introduce conceptos jurídicos que predeterminan el fallo,sin embargo,debe accederse parcialmente a la revisión en relación a las tablas en las que se reflejan los dias y hora de inicio y de fin de jornada y que resultan de la pericial practicada a partir del volcado de datos del tacografo .

SEGUNDO .-La parte actora alega la infracción del articulo 86.3 del ET artículos 4 y 5 del convenio colectivo de transporte discrecional de viajeros por carreteras y sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2018 que confirma la vigencia del convenio colectivo de transporte discrecional de viajeros por carretera para dicha provincia y que se desprende claramente la vigencia del convenio . Alega igualmente la infracción del articulo 15 relativo a la jornada de trabajo , artículos 34 y 35 del Estatuto en relación con los artículos 10 y 10 bis del Real Decreto 1561/1995 en relación a la consideración de trabajo efectivo . Indica que las pausas y descansos son tiempo de trabajo efectivo y que la duracion maxima del tiempo de trabajo efctivo lo establece el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 que remite al articuño 34 del Estatuto .Continua señalando el recurso que el actor ha acreditado la realización de horas día por día y los excesos de jornada lo que se desprende de la lectura del tacografo digital al indicar claramente si el conductor esta en tiempo de trabajo efectivo o en tiempo de presencia ,En segundo lugar del lectura del tarragona y del informe pericial resulta claramente que el actor no ha realizado horas de presencia .La actividad del trabajador se concreta en tiempos de conducción y tiempos de trabajo asi como descansos computables como tiempo de trabajo , indica que la documental no fue impugnada ni rebatida con la documentación que es de obligado cumplimiento para la empresa como es la entrega de partes de trabajo diarios y registros horarios concluyendo que procede estimar la pretensión de horas extraordinarias deducidas en la demanda.

La actora alega la infracción del artículo 217.7 de la LEC indica que desde junio de 2018 es obligatorio por parte de la empresa llevar un registro de jornada laboral desde el 12 de mayo de 2019, ademas debe volcar los datos de las tarjeta de sus conductores en su base de datos para las inspecciones correspondientes y control de las horas de conducción recogiod en el Reglamento 561/2006 .Alega que la sentencia llega a la conclusión contraria dando por valida la simple negativa de la empresa de que existan horas extraordinarias y dietas sin presentar prueba alguna que lo acredite y no atender a los requerimientos de prueba anticipada .Concluye que conforme a las reglas de la carga de la prueba no puede recaer todo el peso probatorio a la parte mas allá de lo que está a su alcance como asi ha hecho y acreditado .

La empresa ha impugnado el recurso negando que se haya producido vulneracion de los preceptos denunciados por la recurrente , manifestando su conformidad con la fundamentacion realizada en sentencia y con los hechos relatados en la misma por coincidir con la realidad .

Consta acreditado que el demandante conduce un autobús de transporte discrecional de viajeros por carretera en el que transporta a los clientes de la empresa .

Esta Sala en sentencia de 21 de diciembre de 2020 en un supuesto similar ha resuelto que es de aplicación a la relación el Convenio Colectivo Provincial del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife .En dicha resolución se señala :'La cuestión debatida en el presente motivo estriba en determinar si el Convenio Colectivo Provincial del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife 2005-2007 (cuya vigencia por prórrogas anuales sucesivas nadie discute en el presente procedimiento) es aplicable a la actora, teniendo en cuenta que la misma se dedica a conducir una autobús de transporte de viajeros propiedad de la empresa ..'.

Para ello hemos de partir de la forma en la que se ha delimitado el ámbito de aplicación del referido texto convencional.El artículo 2 del Convenio Colectivo Provincial del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife, bajo la rúbrica 'Ámbito funcional y personal', dice textualmente lo siguiente:'Están afectadas por este convenio las empresas dedicadas a la realización del transporte público colectivo discrecional de viajeros por carretera, empresas que realicen funciones de transporte escolar, las de transportes de trabajadores y aquellas otras que prestan servicios de coches especiales y de abono, cuando éstos sean complementarios de las otras modalidades descritas anteriormente.Este convenio no afecta a las empresas de transporte regular de viajeros por carretera, aunque éstas complementen su actividad principal con transporte escolar y de trabajadores.Son trabajadores afectados por el presente Convenio Colectivo los vinculados con las empresas mencionadas y aquéllos que alternen en la prestación de sus servicios con guaguas y coches especiales y de abono.Quedan excluidos los cargos de Alta Dirección según establece la normativa general vigente'.Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas sentencia de 21 de junio de 1990) que 'La calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto como los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes'.A la vista de la anterior enunciación hemos de concluir que el Convenio Colectivo Provincial del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife incluye dentro de su ámbito de aplicación el 'transporte público colectivo discrecional de viajeros por carretera'.Por ello, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que la actora conduce un autobús de transporte discrecional de viajeros por carretera en el que transporta a los clientes de la empresa .., se cumplen los requisitos previstos en el artículo 2 del Convenio Colectivo Provincial del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife para que el mismo sea aplicable funcionalmente. Circunstancia que resulta reflejada en el contrato de trabajo de la actora.En aplicación de los principios de norma mínima y norma más favorable, según el cual una norma laboral prevalecerá sobre otra con la que esté en conflicto, sea de igual, inferior o incluso superior rango, siempre que contenga prescripciones más favorables que aquella, se ha de aplicar a la actora el Convenio Colectivo Provincial del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife siempre que se respeten los mínimos de derecho establecidos en el Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.'

Conforme al artículo 35 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, por horas extraordinarias hemos de entender cada hora de trabajo que se realice por encima de la jornada ordinaria ,que será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.En cuanto al régimen de retribución o, mejor dicho, compensación de dichas horas el referido precepto se remite íntegramente a lo que se convenga colectivamente o, en su defecto, se pacte en el contrato individual. Únicamente la ley obliga a que las partes opten entre abonar las horas extraordinarias económicamente o que se compensen por tiempo equivalente de descanso retribuido, pero si las partes no optan por uno u otro sistema se presume que optan por el sistema de compensación con tiempo equivalente de descanso retribuido.Esta retribución constituye un concepto salarial independiente y autónomo para remunerar el tiempo trabajado que excede de la jornada ordinaria y no guarda ninguna homogeneidad con las restantes percepciones de los trabajadores. Por ello, no cabe su compensación o absorción con ningún otro concepto salarial diferente, como un complemento de disponibilidad o un bono gerencial.

En consonancia con tal naturaleza, el artículo 15 del Convenio Colectivo Provincial para el Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife regula la jornada con el siguiente tenor literal:

Artículo 15. Jornada.1. La jornada de trabajo será de cuarenta horas de trabajo efectivo a la semana y se computarán 8 horas de trabajo diarias.

2. La jornada se inicia a la hora en que la empresa cita al trabajador en su centro de trabajo habitual y finaliza en el mismo una vez haya concluido el último servicio asignado.

Excepcionalmente, si la empresa diera instrucciones al trabajador para tomar o dejar el servicio en lugar distinto del centro de trabajo habitual, se estimará como jornada el tiempo invertido en el desplazamiento hasta el centro de trabajo habitual, siendo de cargo de la empresa el medio de transporte que deba emplear el trabajador para el citado desplazamiento.

La empresa deberá programar el toma y deje de los servicios con tiempo suficiente para que el conductor realice las funciones de comprobación de los niveles de agua, combustible, aceite, líquido de frenos e incidencias.

3. En los servicios de transporte escolar se podrá interrumpir la jornada hasta tres horas consecutivas. En el caso de que durante la partición de la jornada laboral se realizara algún servicio se abonará como plus de disponibilidad las horas que excedan de las 8, computando la totalidad de la jornada realizada en dicho día.

4. Las empresas respetarán el principio general de rotatividad de los servicios asignados a los trabajadores adscritos a vehículos de características similares, de tal manera que, en ningún caso, la distribución de los servicios pueda constituir una sanción encubierta.

Se exceptúan del principio general de rotatividad, los servicios escolares, líneas fijas y de transporte de trabajadores. Cuando la empresa pretenda la exclusión de otras líneas o servicios deberá comunicar las causas que la motivan a la representación de sus trabajadores. Ambas partes podrán recurrir ante la Comisión Paritaria del convenio en caso de discrepancia, debiendo pronunciarse la misma en el plazo máximo de 15 días.

5. Las empresas habilitarán obligatoriamente un sistema de hoja de servicio, parte de trabajo o ficha de control, en el que constará los datos que figuran en el artículo 38 del presente convenio.

6. Entre la terminación de una jornada y el inicio de la siguiente deberá mediar, al menos, doce horas.

7. Las empresas entregarán diariamente una copia de los servicios asignados a cada trabajador y adjuntará a la hoja del salario mensual una relación de los conceptos variables devengados en cada día del mes por el trabajador. Los conceptos variables de la nómina se devengarán desde el día 26 de cada mes al 25 del mes siguiente'.

En cuanto a lo que ha de entenderse por tiempo de trabajo efectivo en el sector del transporte discrecional de viajeros por carretera, ante el silencio del Convenio Colectivo sectorial provincial, se ha de estar a lo dispuesto en los artículos 8 y 10 párrafos 3º y 4º del Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, que establecen lo siguiente:Artículo 8: Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulacion de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'.

El artículo 10 establece : Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes...

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos...'.

Partiendo de estos preceptos en el sector se considera tiempo de presencia ,que además ha de ser retribuido como tiempo de trabajo ordinario aquél en que el trabajador no está obligado a permanecer en el centro de trabajo, y se considera tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace recaer la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda en la parte demandante y, una vez acreditados éstos, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que soportan su postura opositoria (impeditivos, extintivos u obstativos). De tal forma, la carga de la prueba sobre la realización de horas por encima de la jornada ordinaria de trabajo pesa sobre el trabajador. Las horas extraordinarias han de referirse día a día aunque, cuando la jornada es uniforme y excede de la ordinaria, se presume que el exceso responde a trabajo en horas extras, en cuyo caso basta con acreditar tal circunstancia ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992 y 22 de julio de 1996).El artículo 10 bis del Real Decreto 1651/1995, establece la obligación de los empresarios de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores conductores/transportistas estableciendo 'El empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles. Este registro se conservará, al menos, durante tres años después de que finalice el período considerado. El empresario estará obligado a facilitar a los trabajadores móviles que así lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas'.

El demandante no se limita a mantener en su demanda que realizaba un horario superior al ordinario durante el periodo cuyas horas solicita, sino que acredita día por día y hora por hora las horas extraordinarias realizadas con el informe pericial practicado en relación a los datos del tacografo .Conforme a la declaración de hechos probados resulta que el demandante realizó desde el 30 de septiembre de 2018 al 24 de junio de 2019 por encima de su jornada ordinaria de trabajo 313,03 horas .De la lectura del informe pericial y de la interpretación conjunta del convenio colectivo sectorial provincial de aplicación y del Real Decreto 1.561/1995, se desprende que que las 313,03 horas sobre la jornada ordinaria que se reflejan en el tacógrafo son tiempo de trabajo efectivo.El valor de la hora extraordinaria de trabajo según convenio asciende a 8,73 € y la empleadora no ha acreditado que se haya abonado al demandante cantidad alguna por el concepto de horas extraordinarias. Por lo tanto debe estimarse el motivo y condenar a la empresa a abonar al demandante la suma de 2610,84 reclamada en la demanda en concepto de horas extraordinarias

CUARTO.-El recurso alega la infracción del articulo 21 del convenio en relación a las dietas .Señala que el convenio no vincula el devengo de dietas exclusivamente a lo que conforme al el RD 1561 /1995 deba considerarse tiempo de trabajo efectivo, por lo cual acreditada la hora de comienzo y finalización de jornada del trabajador cada uno de los días en que presto servicios con la lectura del tacógrafo e informe pericial ,el devengo de las dietas resulta automática,pues solo requiere encontrarse a disposición de la empresa o prestando servicios en las franjas horarias que en el mismo se establece , franjas horarias que se han acreditado .La dieta es un concepto extrasalarial que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos (de comida, pernocta o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 y 3 de febrero de 2016 ). Se trata de retribuciones de carácter irregular que responden a los gastos que genera en el trabajador una orden empresarial de desplazamiento provisional o temporal a un lugar distinto a aquél donde habitualmente presta sus servicios o donde radica el centro de trabajo, para efectuar tareas o realizar funciones que le son propias, de tal modo que el trabajador no pueda realizar sus comidas principales, o pernoctar en su domicilio habitual.

El artículo 21 del Convenio Colectivo Provincial para el Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife establece :

' Dietas.1. La dieta completa se fija en 15,87 euros distribuida en desayuno, 2,82 euros, almuerzo o cena, 6,53 euros cada una. Si se pernoctara fuera del lugar de residencia del trabajador la empresa le designará el lugar de hospedaje por cuenta de la misma.

2. Las dietas se abonarán en los siguientes servicios: 2.1 Desayuno: se percibirá dieta de desayuno cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 06 y las 09. 2.2 Almuerzos: se percibirá dieta de almuerzo cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 12 y las 15. 2.3 Cena: se percibirá dieta de cena cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 19.30 y las 22.30.

3. No obstante, lo especificado en los apartados anteriores, en los servicios de transporte escolar no se devengará dietas, siempre que se interrumpa la jornada durante al menos 2 horas.

4. En las excursiones a otras islas se abonará la dieta completa.

5. En los servicios denominados nocturnos, como barbacoas y similares, se abonará en concepto de dietas la cantidad de 10,28 euros'.

En la revisión de las tablas salariales del convenio se fija 3,15 euros en desayuno,y almuerzo o cena,7,27 euros cada una. ( BOP 01/07/2010)

Conforme ha señalado la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 2020 conforme al tenor literal del precepto ( artículo 1281 del Código Civil ) las dietas se abonarán cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios en los periodos indicados . Así se percibirá dieta de desayuno cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 06 y las 09 y esto acaeció conforme al relato factico el 5 de octubre de 2018 , el 6 de noviembre de 2018 ,el 9 de diciembre de 2018 , el 14 de enero de 2019 , el 12 de febrero de 2019 el 19 de febrero de 2019 , el 26 de febrero de 2019 , el 1 de marzo de 2019 el 5 de marzo de 2019 y el 29, 2l 30 y 2l 31 de marzo de 2019, el 8 de abril de 2019 el 16 de abril de 2019 el 19 , el 21 y 26 de abril de 2019 y el 7 , 14 y 28 de mayo, ,el 10 y el 23 de junio de 2019.

Se percibirá dieta de almuerzo cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 12 y las 15. Conforme al relato de hechos probados esto se produjo el dia 1,2, 5,6 7, 15 ,27,28,30 y 31 de octubre de 2018 , el 1,2,3, 6,7,8,9,10,1314,15,16,17,20,21,22,23,24 de noviembre de 2018 ,el 1,2,5,6,7,8,9 ,14,15,16,21,22,23,26,28,29,30 y 31 de diciembre de 2018 , el1,5,6,7,8,,11,12,14 18,19,21,22 25,26,27,28,29 y 31 de enero de 2019 ; el1,5,6,7,8,12,13,14,15,16,19,20,21,26 y 27 de febrero de 2019 ;el 1,5,6,7,8,9,10,29 y 30 de marzo de 2019 ; el 1,2,5,6,7,9,12,13,14,15,19,20,22,26,27,28,29,30 de abril de 2019;2,3,4, 7,8,9 , 15,16 y 17,2122,24,29,30 de mayo;el 3,4,7, 10 ,1418,21,22,24 de junio de 2019.

Se percibirá dieta de cena cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 19.30 y las 22.30, conforme al relato de hechos probados esto se produjo el 17 de noviembre de 2018,el 9 y 22 de febrero , el 3 de marzo, el 23 de abril, el 10, 18 y 25 de mayo y el 14 y 15 de junio .

En consecuencia y no existiendo ninguna circunstancia de las que señala el precepto, acreditada por la empresa, que impida el devengo de las dietas reclamadas atendiendo al valor de la dieta y no habiendose probado su abono resulta que por los conceptos de desayuno , comida y cena se adeuda al trabajador la suma de 1053,18 euros . Por lo tanto es preciso estimar el recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia condenando a la empresa al abono de las cantidades reclamadas en concepto de horas extraordinarias y dietas.

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Roman contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2021 del juzgado de lo social numero 8 de Santa Cruz de Tenerife revocamos parcialmente la sentencia de instancia condenando a la empresa a abonar al actor la suma de 3664,02 euros manteniendo el resto de pronunciamientos de la mismaDevuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.