Sentencia Social Nº 6001/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4191/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

-SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE- VV

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0003255

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004191 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000668 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s: Moises

Abogado/a:JOSE CARLOS BOUZA FERNANDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FOGASA, LOGESTA NOROESTE SA , COMERCIALIZADORA DE MERCANCIAS Y TRANSPORTES ASOCIADOS SL ( COMERTRANS ) , DISTRIBUCIONES VAAMONDE SL , COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANSPORTES SL , DEPOSITO FISCAL Y LOGISTICA SL , LLANERA LOGISTICA,S.L.U. , Rosendo , ADMON CONCURSAL DE TRANSPORTES VISANTOÑA SA , TRANSPORTES VISANTOÑA SA

Abogado/a:

Procurador/a:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a once de diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004191 /2012, formalizado por D. Moises , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000668 /2011, seguidos a instancia de Moises frente a FOGASA, LOGESTA NOROESTE SA , COMERCIALIZADORA DE MERCANCIAS Y TRANSPORTES ASOCIADOS SL ( COMERTRANS ) , DISTRIBUCIONES VAAMONDE SL , COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANSPORTES SL , DEPOSITO FISCAL Y LOGISTICA SL , LLANERA LOGISTICA,S.L.U. , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Moises presentó demanda contra FOGASA, LOGESTA NOROESTE SA , COMERCIALIZADORA DE MERCANCIAS Y TRANSPORTES ASOCIADOS SL ( COMERTRANS ) , DISTRIBUCIONES VAAMONDE SL , COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANSPORTES SL , DEPOSITO FISCAL Y LOGISTICA SL , LLANERA LOGISTICA,S.L.U. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de Diciembre de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- El demandante D. Moises , trabaja para la entidad Transportes Visantoña, S.A., desde el 10 de abril de 2.005, con la categoría profesional de 'conductor', y por lo que percibía un salario mensual bruto con inclusión de pagas extras de 1,464,81 E.

Segundo.- En fecha de 13 de septiembre de 2.010, por el Juzgado de lo Mercantil N° 1 de A Coruña, la entidad Transportes Visantoña, S.A., fue declarada en situación de concurso voluntario, previa solicitud formulada el 26 de julio de 2.010, siendo designado como administrador concursal D. Jesús Luis .

En el proceso concursal se insta expediente de extinción colectiva de contratos, en el que se llegó a Acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores en fecha de 26 de octubre de 2010,. que fue aprobado por Auto de 10 de noviembre de 2.010, dictado por el Juzgado de lo Mercantil N° 1 dé A Coruña , en el que se fija la extinción de los contratos de ocho trabajadores, y en su apartado b, es del siguiente tenor literal 'Asimismo, acuerdo la suspensión contractual objeto de este incidente, que afecta a la relación existente entre Transportes Visantoña, S.A., y los doce trabajadores de la plantilla que a continuación se correlacionan, a saber D. Moises , ..,.2, La suspensión surte efectos desde hoy hasta los próximos seis meses, a resultas de conseguir carga de trabajo que permitere dar ocupación a los trabajadores afectados. 3. De no recuperarse la actividad, en el impas temporal refer/do ut supra, la partes acuerdan que los trabajadores refer/dos aceptar firma un ERE de extinción con una indemnizacian de 20 días de salario por año trabajado con un límite de doce mensualidades legalmente previsto..'

La citada resolución fue confirmada íntegramente en suplicación par el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala Social), en su Sentencia de fecha de 13 de mayo de 2.011 .

Tercero.- D. Moises , fue dada de baja en la Seguridad Social el 9 de mayo de 2011, iniciando el día 10 de mayo la percepción de prestación por desempleo.

El 11 de mayo de 2.011, D. Moises , y otros compañeros se personan en las dependencias de Transportes Visantoria, S.A., donde se reúne con la representación de la empresa y la administración concursal en la que los trabajadores manifiestan su no conformidad y no acuerdo con la extinción de sus contratos.

En fecha de 16 de mayo de 2.011 se le notifica a D. Moises , carta cuyo tenor literal damos aquí por reproducido - documento n° 2 de la parte actora-.

Cuarto.- En fecha de 13 de mayo de 2.011, por la representación de Transportes Visantolia, S.A., se solicito ante el Juzgado de lo Mercantil la extinción de las relaciones laborales suspendidas, que fue admitida (Auto de 23 de mayo de 2.011), con inicio nuevo periodo de consultas, que finalizaron con Acta de 1 de junio de 2.011 sin acuerdo, dictándose en fecha de 8 junio 2.011, Auto par el Juzgado de lo Mercantil N° 1 de A Coruña , en el que se 'acordaba la 'extinción de los contratos de trabajo que vinculaban a la concursada Transportes Visantoria, S.A., con los doce trabajadores a los que se refiere el Anexo I de esta resolución....', entre los que se encontraba D. Moises . Esta resolución ha sido recurrida en suplicación por otros compañeros del demandante.

Posteriormente la entidad Transportes Visantoria, S.A., solicita nueva extinción colectiva, el 20 de septiembre de 2.011 ante el Juzgado de lo Mercantil, que fue admitida (Auto de 26 de noviembre de 2.011), en la fase iniciada el 15 de septiembre de 2.011 de liquidación de la entidad mercantil.

Quinto, La entidad Transportes Visantofia, S.A., se constituya el 29 de junio de 1.977, siendo su domicilio social en Pagano de Bergondo Parroquia De Lubre, Parcela C 14, desde el año 1.988. Su objeto social es el transporte en general de mercancías de todas clases, y todas las actividades derivadas del mismo, tales coma almacenaje, distribución facturas etc.., ya sea por cuenta propia o par cuenta de terceros, dicha actividad podrá también ser desarrollada por la Sociedad, total o parcialmente, de modo indirecto, con la participación en otras sociedades con objeto análogo...'.

En fecha de 12 de septiembre de 2.010 concertó contrato de transporte por carretera de largo recorrido con la entidad Logesta Noroeste S.A.

Hasta diciembre de 2.009, figuraba coma consejero de esta entidad D. Dionisio .

Para el desarrollo de su actividad de transporte terrestre de carga general y mercancías peligrosas (D.A.R.), de ámbito nacional e internacional, Transportes Visantoria, S.A., posee su sede central en A Coruña, además dos naves en régimen de arrendamiento Polígono del Tambre en Santiago de Compostela, y Polígono de 0 Ceao Lugo. Además de asociaciones con otras empresas del sector con bases operativas en Santiago, Lugo, Gijón, Oviedo, Tarragona Madrid, Valencia y Sevilla, con las que mantiene relaciones mercantiles respecto a as que efectúa la oportuna declaración de operaciones fiscalmente.

Transportes Visantoria, S.A., posee participaciones en las entidades Comercializadora Lucense de Transportes, SI., a razón del 50% Comercializadora de Mercancías y Transportes Asociados, SI., a razón del 9,68 %; Llanera Logística, a razón) del 100 %, distribuciones Vaamonde, a razón del 50%, y en la entidad Logesta Noroeste, S.A., el 40 % de sus acciones, y el 60% restante, es titularidad de Logesta Gestión de Transporte S.A.

Sexto.- La entidad Logesta Noroeste, S.A., se constituya el 7 de octubre de 2.005, domicilio social se encuentra en C/ Trigo 37 Leganés (Madrid). Su objeto social es 'la realización de las actividades de transporte de mercancías, carga, descarga y transbordo de las mercancías transportadas y cualquier otro tipo de actividad comercial e industrial complementaria o integrante de la de transporte de mercancías. La intermediación en la contratación del transporte de mercancías, la realización de las actividades previas de información, oferta, gesti6n y organizaci6n necesarias para la contratación de transporte de mercancías y la realización de cualquier otra actividad propia de un Operador de Transporte de Mercancías...'. Logesta Noroeste, S.A., esta incardinada en el Grupo Logesta y este a su vez en el Grupo Logista.

Realiza operaciones de transporte contratadas entre otras con Transportes Visantoria, S.A., Comercializadora Lucense de Transportes, S.L., Comercializadora de Mercancías y Transportes Asociados, S.L., Llanera Logística, S.L. En el desempeño de su actividad de transporte la cabeza tractora pertenece a estas entidades, siendo los semirremolques, donde va la carga transportada titularidad de Logesta Noroeste, S.A., y con su denominación impresa, siendo esta entidad quien da las órdenes precisas para la adecuada llegada de la mercancía que transporta a su destino.

Tiene concertado con la entidad Transportes Visantolia, S.A., contrato de arrendamiento de una zona 100 metros en la Parroquia De Lubre Parcela C 14, del Polígono de Bergondo, desde el 1 enero de 2.006.

Tiene cinco trabajadores dados de alta, entre los que se encuentra D. Dionisio que tiene concertado desde el 1 de enero de 2.006, contrato de trabajo con la entidad Logesta Noroeste S.A., como director.

Septimo7- La entidad Comercializadora Lucense de Transportes, S.L. (COLUTE S.L.), se constituy6 el 14 de abril de 1.998, con domicilio en Polígono Industrial 0 Ceao, (Lugo) que modifica el 29 de junio) de 2.007 a la Carretera,A Coruña (Lugo), siendo sus administradores solidarios a Dionisio , y D. Jaime , configurada por siete socios, de los cuales seis actúan en representación de diversas entidades mercantiles entre las que se encuentra Transportes Visantona, S.A. Su objeto social es 'la realización de toda clase de transportes de mercancías, realización de la actividad de Agencia de Transportes, transitorio y almacenista, cualquiera otra actividad auxiliar o complementaria de las anteriores'. Posee un trabajador dada de alta.

Octavo.- La entidad Llanera Logística, Si., se constituya el 22 de julio de 2.007, domicilio social en CaIle Barcelona n° 31 A Coruña, titularidad de D. Rosendo y esposa, de la que es administrador D. Rosendo , y apoderada D. Belinda .

La entidad Distribuciones Vaamonde, SI., se constituya el 23 de noviembre de 1.989, con domicilio social en Poligono Bergondo, siendo sus administradores solidarios D. Dionisio , D. Rosendo y D. Belinda .

La entidad Deposito Fiscal y Logistica, SI., se constituya el 24 de abril de 2.010, domicilio en Polígono Bergondo, siendo su administrador único Da. Enma y su objeto social 'importación y exportación de todo tipo de mercancías, asesoramiento y gestión de comer= exterior, comisionista de transito importación y exportación.....'

La entidad Comercializadora de Mercancías y Transportes Asociados, S.L., con domicilio en A Coruña (no concretado), está formada por la participación de diversas sociedades, a razón) de un 10°A de su accionariado cada una, entre las que esta Transportes Visantona S.A., así como otras, siendo sus administradores tres de las citadas entidades. Realiza operaciones mercantiles que factura a as aquí codemandadas y otras muchas entidades. Posee cinco trabajadores dados de alta.

Noveno.- El trabajador no ostenta ni han ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

Decimo.- Con fecha de 20 de junio, 28 de junio y 18 de julio de 2.011,se celebro acto de conciliación previa ante el SMAC, con el resultado de intentado sin avenencia, frente a la entidad Transportes Visantona, S.A., y sin efecto respecto a las restantes conciliadas que no comparecen, previa papeleta conciliatoria presentada el 3 de junio 13 de junio y 30 de junio de 2.011.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Moises , contra las entidades Transportes Visantoña S:A,su Administración Concursal, Logesta Noroeste, S.A Comercializadora Lucense de Transportes, S.L Comercializadora de Mercancias y Transportes Asociados, S.L, D. Rosendo , Llanera Logistica, S.L Deposito Fiscal y Logistica, S.L, y Distribuciones Vaamonde, S.L, en consecuencia debo absolver y absuelvo a las anteriores, de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 6º) Y 8º) para adicionarlos, así como añadir nuevos ordinales que numera como 8º bis), 8º ter), 81 quater), 8º quinquies), 8º sexies) Y 8º septies) con los siguientes contenidos:

A) SEXTO: 1.-'La base de operaciones de Logesta Noroeste es parroquia de Lubre, parcela C-14, polígono de Bergondo, y su teléfono el mismo que el de Transportes Visantoña y Llanera Logistica S.L.,, 981784932' y ello en base al documento 11, folio 887 del ramo de prueba del actor.

2.-'Don Dionisio pasa de Transportes Visantoña S.A. a ser contratado por Logesta Noroeste como Director el 1- 1-2006, respetando su antigüedad y condiciones de Trasnportes Visantoña S.A. En dicho contrato de trabajo interviene Rosendo como Administrador de Logesta Noroeste' y ello en base al documento 17, folio 1409 del ramo de prueba de Logesta Noroeste (contrato de trabajo de Dionisio ). 3.- ' Dionisio , director de Logesta Noroeste, impartía instrucciones a los trabajadores de Transportes Visantoña S.A.' y ello en base al documento 16, folio 906 del ramo de prueba del actor.

En cuanto al punto 1.-, del primer documento citado (f.887) no se desprenden, de forma fehaciente, las afirmaciones que se vierten después que son, además, conclusiones valorativas ya que el teléfono que consta en el último folio del documento no consta que sea de la empresa codemandada que se cita. En cuanto al punto 2.- se accede a la revisión al constar así del contrato de trabajo en cuestión (f. 1409). En cuanto al punto 3.- del último documento (f.906) consistente en Informe de mensajes no se puede concluir lo que se propone por cuanto dicho documento carece de literosuficiencia en relación a dichas afirmaciones.

B) Propone para el OCTAVO. 1.- añadir en el primer párrafo que: 'Llanera Logística S.L. tiene el mismo teléfono y fax que Transportes Visantoña S.A., 981 784932 siendo su domicilio fiscal el domicilio de don Rosendo aunque su base de operaciones es parroquia de Lubre, parcela C-14, polígono de Bergondo, igual que Transportes Visantoña y su gestión se lleva a cabo por Dionisio y Rosendo '. Se apoya en el documento 13 (folio 895); documento 8 (folio 857) y documento 14 (folio 1388). De los tres documentos que se invocan solo el 898 acredita el número de teléfono de transportes Visantoña, del f.857 no se puede deducir la conclusión de identidad de domicilio fiscal ni la cuestión de la gestión, por lo tanto se extraen conclusiones sin sustento documental y se rechaza la adición

2.- Añadir en el segundo: 'Doña Adelina , hija de don Rosendo , no aparece en la relación de trabajadores de Transportes Visantoña S.A., sin embargo figura como responsable de calidad de la misma en el organigrama de Transportes Visantoña S.A.'. Se sustenta en el documento 1 del ramo de prueba de Transportes Visantoña S.A.( folio 684) y en el documento nº 15 del ramo de prueba de la actora (folio 905). No se accede a lo que se interesa dado que, la relación de parentesco no puede deducirse de la mera coincidencia de apellidos y los documentos que se citan no acreditan tal afirmación y de otra parte se formula de forma negativa siendo reiterada la doctrina de la Sala de que los hechos negativos no pueden acceder de ese modo al relato fáctico.

3.- Añadir en el tercer párrafo: ' Rosendo tiene novecientos sesenta participaciones de Depósito Fiscal y Logística S.L. según Estatutos de la sociedad. Tiene el mismo teléfono y fax que Transportes Visantoña S.A., 981 784932'. Se basa en el documento 10 y 12 de la actora (folios 882 y ss. y 897 respectivamente). Se rechaza la propuesta porque de dichos documentos, meras informaciones extraídas de Google no puede afirmarse dicha conclusión, al tiempo que en relación a las participaciones del SR Rosendo si bien constan en un documento del Registro por su fecha, existiendo asientos de presentación vigentes, no tiene valor probatorio.

4.- Añadir en el cuarto párrafo: 'Consta la realización de servicios de Don Fernando , conductor de Transportes Visantoña S.A., para Comertrans, siendo el transportista LOGESTA'. Se ampara en el documento 25 en relación al 5 del ramo del actor (folios 944 y 820). Pero del documento 5 de la parte actora no resulta que el Sr. Fernando sea conductor de Transportes Visantoña al no constar el nombre de la citada mercantil en el referido documento.

C) OCTAVO BIS para decir que: 'Transportes Visantoña S.A. vende un local comercial a Distribuciones Vaamonde S.L. por 235.000 euros sito en c/Concepción Arenal 1-3-bajo, el 28-12-2009'. Cita el documento 30 del ramo de prueba de la parte actora (folio 954). No se accede a la adición pues dicho documento es una mera copia suelta sin sello o firma alguna de modo que no puede tener eficacia revisoria.

D) OCTAVO TER con el siguiente contenido: ' Rosendo es acreedor en el concurso al igual que Distribuciones Vaamonde S.L.' según figura en el documento 7 de la actora (folio 851 y ss). Si bien de dicho documento resulta la propuesta lo cierto es que resulta intrascendente la constatación de dichos acreedores al igual que según dicho documento aparecen hasta 164 acreedores.

E) OCTAVO QUATER que exprese: ' Lucio , compañero del actor, y también demandante frente a los mismos codemandados, presta en la actualidad servicios para Margarita , transportista autónomo, que trabaja para Logesta Noroeste S.A. siendo su base de operaciones parroquia de Lubre, parcela C-14, realizando las mismas funciones que venía desempeñando cuando estaba contratado por Transportes Visantoña S.A., y utilizando las mismas instalaciones y recibiendo las instrucciones de las mismas personas. El seguro del camión que utiliza lo abona Transportes Visantoña S.A.'. Se sustenta en el documento 33 (folio 959). Pero el citado documento es una declaración jurada o lo que es lo mismo una prueba testifical documentada, formulada por parte con interés en el litigio al tener pendiente pleito igual que el actor y que por gozar de la naturaleza de prueba testifical no es hábil para revisar al amparo del art. 193 b) de la LRJS .

F) OCTAVO QUINQUIES del siguiente tenor: 'En el organigrama de la empresa aparecen mezclados trabajadores de Transportes Visantoña S.A., Logesta Noroeste S.A. y Distribuciones Vaamonde S.L.'. Se basa en el documento 15 del ramo de prueba del actor (folio 905). Pero de dicho documento no se desprende lo afirmado, esto es, que los nombres que allí aparecen sean de trabajadores pertenecientes a esas empresas.

G) OCTAVO SEXTIES para decir que: 'Don Dionisio concede vacaciones a Moises , trabajador de Transportes Visantoña S.A.'. Se sustenta en el documento 13 en relación al documento 5, ambos del ramo de la actora (folios 898 y 820). NO se accede a lo que se interesa a la vista de los citados documentos por cuanto, el f. 820 no lleva el nombre de la empresa y el f. 898 es un certificado emitido por apoderado de la empresa, sin que conste que tal apoderamiento autorice a quien emite el certificado para conceder o denegar las vacaciones cuestión que se presume en la propuesta, siendo además intrascendente para el litigio.

H) OCTAVO SEPTIES con el siguiente tenor: 'Constan transferencias bancarias desde Llanera Logística S.L. y Distribuciones Vaamonde S.L. para pago del gasoil a los conductores de Transportes Visantoña S.A.' y ello con fundamento en el documento 14 en relación al documento 5 del ramo de la parte actora (folio 902 y ss. y 820). No se accede pues del documento 5 no se acredita de forma suficiente a qué empresas corresponden cada uno de esos listados de trabajadores.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia la infracción por inaplicación de art. 24.2 CE en relación con la doctrina de este Tribunal STSJ G de 11/11/10, e infracción del art. 1.2 LET en relación con los arts. 6.4 y 7.2 del CC y art. 52.c LET y diversa jurisprudencia sobre grupo de empresas y causas objetivas argumentando, en el primer punto que tiene acción para reclamar por despido dada la conducta de la empleadora y que dicha acción exige analizar la existencia del empresario conformado por el grupo de empresas integrado por todas las codemandada; en segundo lugar invoca la existencia de un despido tácito y en último término la existencia de un grupo empresarial que ha de responder conjuntamente frente al actor por la extinción de su contrato.

1.- En cuanto al primer motivo de recurso la cita del art. 24.2 CE es manifiestamente errónea estimándose que se refiere al apartado primero de dicho precepto, aun así la denuncia es inconsistente, ya que el actor no señala ninguna infracción procesal que le haya privado de su derecho a la tutela judicial efectiva, que le haya generado indefensión en algún extremo ni acompaña su alegato de la consiguiente pretensión de nulidad, es más, habiendo desestimado la resolución de instancia su demanda en toda su extensión mas sin pronunciarse sobre lo que considera esencial, cual es la existencia de grupo empresarial, ni siquiera se invoca el art. 218.1 LEC con la consiguiente petición de nulidad por omisión del pronunciamiento o subsidiariamente, para que se entre en el análisis de dicha pretensión formulando la oportuna suficiencia fáctica sobre tal extremo, no obstante tales defectos la resolución de instancia no incurre en el defecto que se le imputa, pues centrado en el alegato del acogimiento de falta de acción tal cuestión se centra en el fondo del debate, no como excepción procesal, relativo a la existencia de un despido o no y dado que la propia parte admite que no cabe revisar en este procedimiento la extinción del contrato producida por el auto del Juez de lo Mercantil de fecha 8/6/11 , confirmado por la STSJ de Galicia de 24/1/12 , ya firme, que dio lugar a su tercera demanda, la cuestión queda centrada en determinar si existió un despido tácito por hechos invocados relativos a baja en TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y falta de ocupación efectiva el 11/5/11, o bien un despido expreso por la carta de 16/5/11, cuestiones de las que solo incide en el siguiente motivo en relación con el despido tácito, por lo tanto ninguna indefensión se le ha ocasionado con la resolución de instancia, desestimándose el motivo.

2.- En cuanto a la existencia de un despido tácito, imputado en base a la baja en la Seguridad social del 9 de mayo y falta de ocupación al finalizar el periodo de suspensión del contrato de trabajo por el Juzgado de lo Mercantil, del 11 de mayo, se ha de señalar que la doctrina jurisprudencial viene estableciendo, para aceptar la concurrencia de un despido tácito, lo siguiente: '(..) para la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial habrá de tenerse en cuenta que a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/07/1988 ( RJ 19886113) ). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/07/1985 ( RJ 19853660) , 21/04/1986 ( RJ 19862212) , 09/06/1986 , 10/06/1986 ( RJ 19863515) , 05/05/1988 ( RJ 19883563) ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/05/1988 , 04/07/1988 , 23/02/1990 ( RJ 19903088) y 03/10/1990 ( RJ 19907524) ). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/12/1989 ( RJ 19898925)' recogida en STSJ Madrid de 3 julio 2009 , conforme con esta doctrina no puede extraerse la existencia de despido tácito por dichos hechos ya que la baja en al TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL repuesta, dejada sin efecto, permaneciendo el actor en alta efectiva hasta la extinción de su contrato en el Juzgado Mercantil, igualmente en cuanto se refiere a la falta de ocupación efectiva a partir del 11/5/11 la misma se enmarca en los acuerdos adoptados con la empresa y aprobados por el auto del Juzgado de lo mercantil de 10/11/10 en el cual se suspendía por seis meses el contrato de trabajo del actor y se preveía que la falta de carga de trabajo a la finalización de la suspensión contractual obligaba al actor y demás compañeros con contrato suspendido a asumir la extinción del contrato, siendo así que las cargas no fueron recuperadas la empresa pretende actuar aquella resolución extinguiendo el contrato y ante la negativa de los trabajadores afectados acude de nuevo al Juzgado de lo mercantil, en consecuencia no cabe concluir otra cosa que no existe una voluntad tácita u oculta de extinguir el contrato, sino una voluntad de actuar lo pactado previamente y ante el incumplimiento de los trabajadores la empleadora se ve obligada a instar el cumplimiento ante el órgano jurisdiccional competente dando lugar a la extinción de los contratos, en consecuencia el motivo del recurso decae, debiendo adicionarse que la sentencia de este Tribunal que se invoca no constituye Jurisprudencia a tenor de lo normado en el art. 1.6 del CC , por lo tanto se desestima el motivo. A mayor abundamiento señalar que cuando la empresa ha sido declarada en concurso, la figura del despido tácito se relativiza y así puede afirmarse si examinamos y analizamos la mayoría de la doctrina judicial en la materia. Ejemplo de esa doctrina es la sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de febrero de 2010 (recurso 6889/2009 ) en donde se afirma que: 'en el ámbito del derecho laboral se considera que se produce un despido tácito por falta de pago de salarios y de ocupación efectiva, porque de esas circunstancias se desprende la evidente y clara voluntad del empresario de dar por extinguida en ese momento la relación laboral. Y no es esto lo que ocurre cuando la empresa ha sido ya declarada en situación de concurso por el juzgado de lo mercantil. En estos casos, la empresa queda acogida al régimen jurídico de la Ley Concursal y el impago de los salarios y la eventual falta de ocupación efectiva, no son demostrativas de la voluntad tácita del empresario de dar por extinguida la relación laboral con sus trabajadores, sino tan sólo de la imposibilidad de mantener en funcionamiento la actividad empresarial por causas ajenas a la voluntad del empleador. No puede por lo tanto valorarse esta situación como la de un despido tácito, al contrario de lo que sucede de ordinario cuando la empresa no ha instado la declaración de concurso y se limita simplemente a dejar de pagar los salarios y dar ocupación a sus trabajadores.'. La misma doctrina se aplicó en nuestra sentencia de 30 de abril de 2012 (recurso 511/2012 ) en donde se dice que 'no se desprende tal voluntad de extinguir la relación laboral cuando la propia empresa solicita de forma efectiva tal extinción colectiva de los contratos de trabajo con posterioridad a la presentación de la demanda que ahora nos ocupa'. Los argumentos a favor de esa doctrina judicial son asimismo que el legislador concursal ha querido que sea el juez del concurso el que conozca de las extinciones colectivas de contrato de trabajo de la empresa concursada (argumento no válido para las extinciones y/o despidos individuales), y no puede eludirse esta norma con el argumento de que la empresa ha incurrido previamente en despido tácito al dejar de dar ocupación efectiva y pagar el salario a los trabajadores en los días o semanas inmediatamente anteriores a la presentación del escrito de extinción colectiva de contratos de trabajo ante el juez del concurso. La empresa queda acogida al régimen jurídico de la Ley Concursal y la eventual falta de ocupación efectiva, no es demostrativa de la voluntad tácita del empresario de dar por extinguida la relación laboral con sus trabajadores, sino tan sólo de la imposibilidad de mantener en funcionamiento la actividad empresarial por causas ajenas a la voluntad del empleador o en otras palabras, aún cuando pudiera haber ciertos incumplimientos como la falta de ocupación efectiva derivada de una situación de crisis, si ello no va acompañado de algo más ( por ejemplo impago de salarios) no parece atendible por no tener la entidad y gravedad suficiente como para alterar el cauce ordinario de la crisis de empresa, y eludir las consecuencias normales de tal tipo de situación. En todo caso, la referida doctrina obliga a un examen pormenorizado de cada caso, de modo que no existirá una solución general sino una para cada caso. Las razones expuestas llevan a la desestimación del motivo del recurso.

3.- En cuanto al tercer motivo jurídico relativo a la existencia del grupo de empresas, el mismo debe desestimarse por las siguientes razones: a) por cuanto tal cuestión, tal y como anticipamos en el primer apartado de este fundamento, no ha sido resuelta en instancia por lo que debió haberse denunciado por el apartado a) del art. 193 LJS con denuncia del art. 212 LEC y pretensión de nulidad ya que la resolución del motivo en esta alzada hurta una instancia a las partes; b) aun así entrando en su análisis, haciendo una interpretación extensiva de lo previsto en el art.202.2 LJS, entendemos que dicho motivo debe ser desestimado ya que, de una parte, se ha vinculado al pronunciamiento del despido tácito que ha sido rechazado y, si se vinculase al despido colectivo entendemos que el pronunciamiento del despido se haya definitivamente juzgado con la resolución del juzgado de lo mercantil sin que quepa en ningún caso efectuar una nueva declaración sobre dicha cuestión referida exclusivamente a las mercantiles codemandadas; de otra parte, aunque aquí no se plantea, estimamos que sería admisible una acción peticionando la responsabilidad solidaria del grupo de empresas, mas ello sería en relación con las responsabilidades ya impuestas a la empresa principal en aquella resolución mercantil y la cuestión no se ha planteado en tales términos; c) por último y, en todo caso, el motivo decae por cuanto este Tribunal tiene manifestado, entre otras, en resoluciones las de 10/10/2002 (R.4052-02) y de 8/10/2002 (R.4187-02) y mas recientemente al resolver los RS 1779-2008 y 158-2010, que el 'grupo de empresas', es un concepto bajo el cual se designa un fenómeno según el que las sociedades o personas físicas que lo integran, aun siendo independientes entre sí desde una perspectiva jurídico formal, actúan con arreglo a criterios de subordinación que permiten identificar una cierta unidad económica de la que luego se puede extraer una responsabilidad solidaria de los miembros que integran dicho grupo. Por tanto, lo primero es determinar si existe esa unidad económica y, jurisprudencialmente, se viene declarando que existe un grupo empresarial siempre que concurran las siguientes circunstancias: a) confusión de plantillas o única plantilla, b) confusión de patrimonio sociales o caja única, c) apariencia externa de unidad empresarial y d) dirección unitaria; este criterio realista, en cuanto a la determinación de la cualidad de empresario, está fundado en los conceptos legales del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , y así se recoge en STS 29 de octubre de 1997 y 26 de enero de 1998 , entre otras. Ahora bien, no es suficiente con que exista un grupo empresarial para derivar de ello sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por un miembro del grupo con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales que permitan imponer la solidaridad de sus miembros, por cuanto, de una parte, la responsabilidad solidaria no es presumible ( art. 1137 Código Civil ), y de otra, los componentes del grupo tienen, en principio, un ámbito de responsabilidad propio, derivado de las personalidades jurídicas independientes que son, es decir, se ha de aplicar, ab initio, el principio general de la independencia y no comunicación de las responsabilidades entre sociedades o personas integradas en un grupo, pero en la búsqueda del empresario real cabe acudir 'levantamiento del velo' de la personalidad jurídica. Para lograr tal efecto, hace falta un elemento adicional, que la Jurisprudencia ha estimado en la conjunción de alguno de los siguientes datos: 1. Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( STS. de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ); 2. Prestación de trabajo común, simultánea o sucesivamente, en favor de varias de las empresas del grupo ( STS. 4 de marzo de 1985 (RJ 19851270 ) y 7 de diciembre de 1987 ); 3. Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( STS. 11 de diciembre de 1985 [RJ 19856094 ], 3 de marzo de 1987 [ RJ 19871321], 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ); 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 [RJ 19908583 ] y 30 de junio de 1993 ), doctrina recogida, con mayor o menor generalidad, en STS de 3 (RJ 19903946) y 4 de mayo de 1990 , 29 de octubre de 1997 (RJ 19977684 ), 26 de enero de 1998 (RJ 19981062 ) y 18 de mayo de 1998 (RJ 1998 4657), entre otras, que vienen a insistir en la acreditación de la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores para decretar la responsabilidad solidaria del grupo, este criterio ha sido ratificado por la STS de 3 noviembre 2005 y 8 de junio de 2005 que señalan 'Es doctrina jurisprudencial reiterada que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo y estos factores han sido sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 que señalan que estos factores consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales', doctrina que aplicada al presente supuesto implica desestimar el motivo del recurso ya que del relato fáctico no resultan elementos suficientes que acrediten la existencia de grupo empresaria, aunque sí ciertos vínculos accionariales entre las codemandadas e intereses mercantiles comunes ya que actúan en el mismo sector, vínculos que no llevan aparejada la unidad de plantilla, ni la unidad de dirección, ni caja única ni actuación alguna defraudadora de los derechos de los trabajadores o terceros, razones todas que llevan a entender que concurren los requisitos para imponer la responsabilidad solidaria a las mismas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Moises contra la sentencia dictada el 1/12/11 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de A CORUÑA en autos Nº 668, 949 Y 1105/ 2011, ACUMULADOS sobre DESPIDO contra TRANSPORTES VISANTOÑA S.A y su administración concursal; LOGESTA NOROESTE S.A; COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANSPORTES SL (COLUTE SL), COMERCIALIZADORA DE MERCANTCIAS Y TRASPORTES ASOCIALDOS S.L (COMETRANS), Rosendo , LLANERA LOGISTICA, DEPÓSITO FISCAL Y LOGISTICA SL., DSITRIBUCIOENS VAAMONDE SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.