Sentencia Social Nº 6003/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1665/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0003470

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001665 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000837/2015

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Juan Miguel

ABOGADO/A:ENRIQUE ANTONIO ALVAREZ SANTANA

PROCURADOR:RAMON DE UÑA PIÑEIRO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , EULEN, S.A. , LIMPIEZAS INTEGRALES RAMIRO SL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA MUTUA MC MUTUAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, PILAR LOPEZ-GUERRERO VAZQUEZ , WILSON DOMINGO JONES ROMERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001665/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Enrique Antonio Álvarez Santana, en nombre y representación de Juan Miguel , contra la sentencia número 74/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000837/2015, seguidos a instancia de Juan Miguel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EULEN, S.A., LIMPIEZAS INTEGRALES RAMIRO SL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD- MUPRESPA y MUTUA MC MUTUAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Juan Miguel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EULEN, S.A., LIMPIEZAS INTEGRALES RAMIRO SL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA y MUTUA MC MUTUAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 74/2016, de fecha cinco de febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- La parte demandante, Juan Miguel nacido el NUM000 -60, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , encuadrado en el régimen general con profesión habitual de operario de limpieza, venía prestando servicios para la empresa EULEN S.A que tenía cubierta la contingencia de accidentes de trabajo con MC MUTUAL y LIMPIEZAS RAMIRO que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA LA FRATERNIDAD. Base reguladora 1.339,23 €./ Segundo.- El día 29-12-14 el demandante tuvo un accidente mientras trabajaba para EULEN cuando estaba mangueando y resbaló golpeándose el hombro siendo dado de baja por traumatismo ambos brazos el 30-12-14 y dado de alta el 28-8-15 por curación./Tercero.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo concedida en fecha de 14-9-15 una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes por limitación movilidad del hombro derecho en menos del 50% y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada el 25-11-15./Cuarto.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: oma1gia derecha al realizar movimiento combinado rotación externa abducción, cansancio precoz de miembro superior derecha.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo la demanda presentada por Juan Miguel frente a INSS, TGSS, MUTUA L1 FRATERNIDAD, MC MUTUAL, EULEN S.A Y LIMPIEZAS INTEGRALES RAMIRO S.L absolviéndoles de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de abril de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, que en la vía administrativa previa fue declarado con lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, y en la que se pedía el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de operario de limpieza y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial y está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, decisión frente a la que se recurre en suplicación pretendiendo al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados:

A) para incluir en el hecho probado primero lo siguiente: 'A fecha 29 de diciembre de 2014 el actor prestaba servicios para 'Limpiezas Integrales Ramiro, S.L' como limpiador cristalero de lunes a viernes entre las 08:00 horas y las 13 horas realizando tareas consistentes en limpieza de cristaleras de todo tipo de locales comerciales y ventanas de edificios a razón de una media de 40 metros cuadrados de cristal a la hora dependiendo de las dificultades de acceso a cada cristalera utilizando para ello los siguientes útiles: Cubo de cristalero con escurridor con capacidad para ocho litros de agua, un mojador para lavar y frotar los cristales, un seca vidrios para retirar el agua y producto de limpiar los cristales, una cuchilla de cristales para extraer restos de pegatinas de los cristales, un mango telescópico extensible como mínimo hasta los 3 metros de altura (para acceder a cristaleras en altura) y una escalera de cuatro peldaños extensible de 12 kilogramos de peso.'.

La revisión se admite ya que se basa en un informe de la empresa al folio 57, en el que constan las tareas del actor.

B) para añadir otro nuevo párrafo al hecho probado primero con el siguiente texto: 'A fecha 29 de diciembre de 2014 en el momento en que se produce el accidente de trabajo 2014 el actor realizaba trabajos de limpieza de instalaciones industriales cuyas tareas consistían en retiradas de basuras de sala de masas y roti en elaborados; 'mangueo' entre las 19 horas15 minutos y las 21 horas 15 minutos con agua en elaborados a los fines de retirar mediante el mismo todos los residuos sólidos de maquinaria, paramentos, paredes u otros elementos que forman parte del proceso productivos; retirada de todo residuo sólido acumulado en elaborados tras el mangueo y depósito en contenedor al efecto; reposición de sacos de basura en elaborados; espumado con producto jabonoso especifico de elaborados; retirada de basuras de sala de despiece manual; aclarado de jabón mediante agua; desinfección can producto desinfectante especifico y aclarado de elaborados; reposición de sacos de basura en manual y adecuación de sala para inicio de trabajos; mangueo con agua en manual para retirar los residuos sólidos de maquinaria, paramentos, paredes u otros elementos que forman parte del proceso productivo; retirada de todo el residuo sólido acumulado en manual; limpieza de filtros limpiabotas en sala de acceso a producción; aclarado de jabón en manual mediante agua; limpieza, adecuado y llenado de desinfectante para utensilios de corte en sala; desinfección y aclarado de desinfectante en manual.

Que no admitimos porque el informe de actividades al folio 140 en que se basa no aparece firmado y desconocemos su autoría.

Y C) la revisión del hp cuarto para su sustitución por lo siguiente: Consecuencia del accidente de trabajo sufrido en fecha 29 de diciembre de 2014 el actor presentó tendinopatía de manguito rotadores PLB, edema PLB y rotura completa del tendón subescapular del hombro derecho que por el dolor y limitación funcional que - conllevaba aconsejó su intervención quirúrgica en fecha 1 de abril de 2015. Agotadas las posibilidades terapéuticas presenta las siguientes lesiones: omalgia derecha al realizar movimientos combinados de rotación externa y abducción y cansancio precoz en miembro superior derecho que conlleva una pérdida de la capacidad de esfuerzo del 44.40 % de lo que sería la normalidad y ello es debido a importante afectación del tendón supraespinoso que se encuentra engrosado de manera difusa; a tendinitis aguda en grado moderado sin signos de rotura ni calcificación; a que persiste la afectación del tendón subescapular dado que las fibras tendinosas están rotas o son pobres y; a que se encuentra afectada la región del labrum.'.

Entendemos que no procede acceder a la pretendida revisión de hechos porque no procede suprimir y revisar el criterio del juzgador, cuando se han observado las reglas de la sana crítica (art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social) por el propio y particular del recurrente, sino hay documento auténtico o prueba pericial que de manera clara, evidente y directa patentice el error en que hubiera podido incurrir el juzgador. Y no lo hay al seguir la sentencia de instancia el dictamen del EVI, informe, que como oficial y específico en el dictamen de IP y recogido en el expediente administrativo, tiene aptitud oportuna dentro del conjunto probatorio de autos en orden a justificar el estado del demandante. De este modo, el imparcial y fundado criterio judicial de instancia (art. 97.2 LJS) no puede verse desplazado por el interesado de la parte fundado en los informes que alega de carácter privado y que por ello no presentan mayor fiabilidad científica y probatoria que aquel a que atendió el Juzgador. ( SSTSJ Galicia 3-3-04 R.3696/03 ; 25-5-04 R.5691/03 ).

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 137 nº 1 a ) y c ), 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social por su no aplicación, al entender que procede la declaración de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial.

Siendo el cuadro de dolencias del actor las de: limitación movilidad del hombro derecho en menos del 50% y cicatrices, oma1gia derecha al realizar movimiento combinado rotación externa abducción, cansancio precoz de miembro superior derecha.

El motivo de la denuncia no puede prosperar porque tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual del demandante de operario de limpieza, no pueden considerarse como invalidantes, ya que no le inhabilitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión por que el menoscabo funcional que le provocan es escaso ya que solo le limitan en la rotación externa abducción, no existiendo datos de atrofia muscular, presentando destreza bimanual conservada. Pues bien, para que unas lesiones incapaciten permanentemente en el grado Total han de inhabilitar al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 135 LGSS /1974 - DT 5ª bis LGSS /1994-) y habida cuenta de sus patologías y de las funciones que desarrolla, no puede afirmarse ciertamente que éstas lleguen a ser impeditivas de las labores que constituyen el núcleo de su actual trabajo, porque aunque en su puesto de trabajo tenga que asumir posiciones forzadas y mantenidas, y sea eminentemente físico, como afirma la sentencia recurrida, no hay datos objetivos que revelen la imposibilidad de asumirlas o de que concurra dolor al movimiento. Lo que conduce a que no deba incluírsele dentro del tipo invalidante descrito en el artículo 137.4 LGSS .

Y por lo que se refiere a la petición subsidiaria en demanda de la Invalidez Permanente Parcial tampoco prospera porque, el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l .987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229 ], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820 ], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l .980 [RTC 19802985])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero , 9 de abril , 11 de junio , y 20 de septiembre de 1996 , y 28 de enero de 1997 (AS 199717). Y en el caso de autos ni concurre esa mayor penosidad, ni provoca disminución en el rendimiento.

Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Miguel contra la sentencia de fecha 5-2- 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense en el proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual, Mutua la FRATERNIDAD, Entidad Mercantil EULEN SA, y Limpiezas Integrales Ramiro S.L, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.