Sentencia Social Nº 6004/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1687/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0004075

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001687 /2016MRA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000806 /2013

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Natividad

ABOGADO/A:ANGEL MARIA JUDEL PEREIRA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO DE DEFENSA, MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001687/2016, formalizado por el/la D/Dª ANGEL MARIA JUDEL PEREIRA, en nombre y representación de Natividad , contra la sentencia número 521/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000806/2013, seguidos a instancia de Natividad frente a MINISTERIO DE DEFENSA, MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Natividad presentó demanda contra MINISTERIO DE DEFENSA, MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 521/2015, de fecha siete de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Doña Natividad , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para el Ministerio de Defensa, como ATS/DUE (personal laboral fijo) con una antigüedad de 01/01/87. Desde esa fecha hasta el 11/01/99 tuvo como centro de trabajo el Hospital Militar Regional de A Coruña [hecho no controvertido]./SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS de fecha 17/02/99 se la declara en situación de IPT para su profesión habitual, con efectos del 01/02/99; posteriormente, la EG revisa dicha declaración por mejoría, pero, impugnada judicialmente, se la repone en su situación de IPT [hecho no controvertido]/-TERCERO.- En fecha 27/08/12 la actora presenta un escrito al Ministerio de Defensa en el que solicitaba la aplicación del artículo 63 del Convenio Colectivo , cuyo contenido se da por reproducido. Por resolución de 25/03/13 del Ministerio de Defensa se desestima su petición, en base a las razones expresadas en aquélla, cuyo contenido se da por reproducido [doc. núm. 5 y 7 que acompañan la demanda]/.-CUARTO.- La plaza con código NUM019 , correspondiente a Oficial de Gestión y Servicios Comunes del Cuartel General de la Fuerza Logística Operativa en A Coruña, con categoría G4, está vacante desde el 01/03/13. En dicha plaza es preciso contar con permiso de conducir E + E (remolques) [doc. núm. 10 que acompaña a la demanda y la que se ha aportado por la AGE previamente]/.-QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Natividad contra el MINISTERIO DE DEFENSA Y EL MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Natividad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26-4-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27-10-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la plaza en el Cuartel General de la Fuerza Logística Operativa en A Coruña sigue vacante -sin ocupar- a día de hoy, pero la actora no puede ocuparla -por no cumplir los requisitos-, y la petición subsidiaria también la desestima.

Frente a ella la propia demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho tercero y se propone la siguiente redacción:

'TERCERO.- En fecha 27/08/12 la actora presenta un escrito al Ministerio de Defensa en el que solicitaba la aplicación del artículo 63 del Convenio Colectivo , donde solicita el 'cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado en virtud del art. 63 del Convenio Único ('movilidad funcional por incapacidad laboral') en la ciudad de La Coruña '.

Por resolución de 04/10/2012 la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa se le comunica a la trabajadora que 'no existen vacantes de necesaria cobertura en la localidad de La Coruña, del mismo grupo profesional o inferior ', y se añade que 'se procede a remitir toda la documentación a la Subdirección General de Gestión de Procedimientos de Personal del Ministerio de Administración Pública'.

Posteriormente, 5 meses después de su solicitud, en resolución de 25/03/2013 se le comunica que se desestima la solicitud de la Sra. Natividad por 'falta de vacante de necesaria cobertura en la localidad de A Coruña'.

En fecha 13/05/2013 la trabajadora remite un escrito a la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa donde señala que 'la Administración no ha demostrado por medio de prueba documental, o documentación fehaciente, que no exista un puesto de trabajo, o se haya generado una vacante disponible, adecuados a la actual situación de la trabajadora en toda la Administración General del Estado en la provincial de La Coruña', además de requerir las RPT del Ministerio de Defensa y del Ministerio de Administraciones Públicas, desde el 27/08/2012, para finalizar reclamando que se le oferte 'alguna de las vacantes existentes a la trabajadora generadas desde el 27/08/2012, ya sea en el Ministerio de Defensa o en sus organismos autónomos, ya sea en la Administración General del Estado, o en sus organismos autónomos, con sede en la provincia de La Coruña.

Finalmente, el 06/2013, 10 meses después de la solicitud inicial de la trabajadora, la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa remite una resolución donde señala que se 'estudio la necesidad de vacantes de los grupos profesionales 4 y 5 que pudieran ser desempeñados por ella en la localidad de Coruña, al no encontrar ninguna de necesaria cobertura, se remitió el expediente al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a fin de resolver dicha movilidad. Consultados todos los Departamentos Ministeriales con dependencias en la localidad solicitada, nos devolvieron el expediente por no encontrar en otros Ministerios vacantes adecuadas para atender a la petición de movilidad por incapacidad laboral de la interesa, momento en el cual se intentó nuevamente localizar vacante en este Ministerio en la localidad de la Coruña, sin que tuviera resultado positivo'

Apoya tal redacción en virtud de lo contenido en todos y cada uno de los folios n° 26 a 36

Y del hecho probado cuarto que dice: La plaza con código NUM001 , correspondiente a Oficial de Gestión y Servicios Comunes del Cuartel General de la Fuerza Logística Operativa en A Coruña, con categoría G4, está vacante desde el 01/03/13. En dicha plaza es preciso contar con permiso de conducir E + E (remolques) [doc. núm. 10 que acompaña a la demanda y la que se ha aportado por la AGE previamente].

Para el que propone lo siguiente: ' A fecha 0110412012 en la localidad de A Coruña el Ministerio de Defensa disponía de las siguientes 7 vacantes sin cubrir para los grupos profesionales 3, 4y5:

1. Código Puesto: NUM002 (G3) - Instituto de Historia y Cultura Militar de A Coruña 5

2. Código Puesto: NUM003 (G3) - Instituto de Historia y Cultura Militar de A Coruña

3. Código Puesto: NUM004 (G3) - Instituto de Historia y Cultura Militar de A Coruña

4. Código Puesto: NUM005 (G4) - Instituto de Historia y Cultura Militar de A Coruña

5. Código Puesto: NUM006 (G3) - Cuartel General de la Fuerza Logística Operativa de A Coruña

6. Código Puesto: NUM007 (G3) - Cuartel General de la Fuerza Logística Operativa de A Coruña

7. Código Puesto: NUM008 (G5) - Cuartel General de la Fuerza Logística Operativa de A Coruña

A fecha 25/11/2013, en la localidad de A Coruña, la Administración General del Estado, ámbito de aplicación del convenio colectivo al que está vinculada la Sra. Natividad , disponía de las siguientes 9 vacantes en la localidad de A Coruña para los grupos profesionales 3, 4 y 5:

1. Instituto de Historia y Cultura Militar (A Coruña): 1 vacante ( NUM009 )

2. Jefatura Superior de Policía de A Coruña: 1 vacantes ( NUM010 )

3. CIS Carmen Arias y Díaz de Rábago (A Coruña): 1 vacante ( NUM011 )

4. Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña: 1 vacante ( NUM012 )

5. Centro de Adaptación y Recuperación de Bergondo (A Coruña): 3 vacantes ( NUM013 ; NUM014 ; NUM015 )

6. Cuartel General Fuerza Logística de A Coruña: 1 vacante ( NUM001 )

7. Otras 2 vacantes en A Coruña: NUM016 y NUM017 )

A fecha 0110412014 en la localidad de A Coruña, el Ministerio de Defensa disponía de las siguientes 6 vacantes sin cubrir para los grupos profesionales 3, 4 y 5:

1. Cuartel General Fuerza Logística de A Coruña: 2 vacantes ( NUM018 y NUM019 )

2. Jefatura de la Cuarta Suige de A Coruña: 4 vacantes ( NUM020 ; NUM021 ; NUM022 y NUM023 )

La plaza con código NUM001 , correspondiente a Oficial de Gestión y Servicios Comunes del Cuartel General de la Fuerza Logística Operativa en A Coruña, con categoría G4, está vacante desde el 01103113. La plaza incluye como formación especial la tenencia de un carné de conducir B+E.

Como ha dicho este TSJ, el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 , 294/1993 y93/l997- de naturaleza extraordinaria y casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos (así, entre las recientes, SSTSJ Galicia 24/06/03 R. 4682/02 , 22/10/04 R. 4440/04 , 03/04/05 R. 974/05 ...). Tal naturaleza se plasma en el art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: SSTCT 04/04/75 Ar. 1660, 05/10/77 Ar. 4607; y STS 12/06/75 Ar. 2709-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Y por tratarse de un recurso extraordinario, esta Sala ha de limitarse ordinariamente al control de la legalidad de la sentencia y tan sólo procede censurar las afirmaciones de hecho de la sentencia cuando -supuesto excepcional- determina pruebas, que conforme al art. 193.B y 196 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social han de ser pruebas documentales y periciales, o motivos valorables excepcionales, pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo, hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

Considerando este planteamiento, la revisión del hecho probado tercero es intrascendente para la resolución de fondo ya que lo único determinante es el agotamiento de la vía administrativa previa.

Y la nueva redacción que se pretende para el hecho probado cuarto tampoco se admite porque como mantendremos en la fundamentación jurídica, la actora pretende una plaza determinada y consignar las plazas vacantes en los distintos organismos es cuestión nueva y es de unánime afirmación que en este trámite extraordinario la temática a dilucidar se encuentra limitada - aparte de cuestiones procesales y de orden público, al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 [RJ 19895443 ], 22/12/89 [RJ 19899261 ], 8/04/91 [RJ 19913256 ], 29/01/93 , 23/09/97 y 14/05/98 [RJ 19984651]; y las SSTSJ Galicia...de 10/01/02 R. 3314/98 , 18/01/02 R. 4469/98 , 23/02/02 R. 4118/98 [JUR 2002 72687 ], 7/03/02 R. 4499/98 , 19/04/02 R. 5351/98 [JUR 2002184510 ], 16/05/02 R. 2787/99 [JUR 2002146028 ], 21/06/02 R. 3330/99 [JUR 2002238095 ], 21/06/02 R. 4292/99 y 29/06/02 R. 1717/99 ; 18/10/2004 R.4015/04 ); de manera que no cabe invocar cuestiones diversas y que han de rechazarse precisamente por novedosas, de tal manera que si la cuestión no fue resuelta en la instancia porque no había sido planteada por las partes, se impone rechazar su examen en fase de suplicación.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 63 del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Administración General del Estado , la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta tal artículo, y los art. 35.1 . y 40.2. de la Constitución en relación con el art. 53.1 . y 53.3. de la misma Norma .,

El art. 63 de la norma pactada, aplicable al caso señala lo siguiente: 'Movilidad funcional por incapacidad laboral. En el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la Administración procederá, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador siempre que exista una vacante de igual o inferior grupo profesional al del trabajador, dando lugar con ello a una novación del contrato. Dicho cambio se comunicará a los representantes de los trabajadores.

Los complementos de puesto y aquellos otros que retribuyan una mayor cantidad o calidad en el trabajo, se percibirán de conformidad con las retribuciones que correspondan; al nuevo puesto de trabajo.

Los servicios de Prevención de Riesgos Laborales, a la vista del informe médico presentado por el trabajador, deberán determinar que el puesto de trabajo ofertado no pueda influir negativamente en la salud del trabajador. En el caso de que, siendo favorable el informe de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, el trabajador rechace el puesto de que se trate, éste habrá decaído en su derecho a que se le aplique esta movilidad funcional...'

Y la denuncia no se admite porque el suplico de la demanda esta claro... que se declare:

El derecho de Dña. Natividad a ocupar la plaza vacante de inferior categoría, dotada presupuestariamente y de necesaria cobertura con código nº NUM019 , como Oficial de Gestión y Servicios Comunes, con la categoría profesional G4, en el Cuartel General Fuerza Logística Operativa de La Coruña, en el Ministerio de Defensa, reincorporándola así al servicio activo; o, subsidiariamente, a ocupar plaza similar o análoga en categoría profesional, en cualquier organismo de la Administración General del Estado radicada en la localidad de La Coruña, para el supuesto de que la plaza señalada ya no estuviese vacante; y la demanda no solo determina la modalidad procesal idónea sino que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, so pena de resolución incongruente ( SSTS 29/10/01 Ar. 20022375 ; 02/12/02 Ar. 20031 938); por ello la demanda no fue estimada ni el Recurso de suplicación que ahora se interpone porque, como mantiene la sentencia recurrida la demandante no puede ocupar la plaza que solicita porque no tiene una de las condiciones que la misma exige, el permiso B + E, que habilita la conducción de un conjunto de vehículos acoplados a un vehículo de los que autoriza a conducir el permiso de la clase B, y un remolque cuya masa máxima autorizada exceda de 750 kilogramos, siempre que el conjunto no pueda ser conducido con un permiso de la clase B, ya que sino, ocuparía una plaza en la que no podría desarrollar sus labores. Y la petición subsidiaria tampoco procede, porque esta condicionado a que la plaza que demanda no estuviese vacante, y la plaza sigue vacante.

Además la reclamación no se hace en debida forma ya que la actora no tiene derecho a solicitar una plaza en concreto, sino que el artículo 63 citado permite que a un trabajador declarado en situación de IPT, se le adjudique un puesto de trabajo vacante y adecuado a sus circunstancias, porque el convenio colectivo se limita a atribuir un derecho de obligada movilidad para el caso de la IPT, pero no a una plaza concreta y fijada por quien reclama.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Natividad contra la sentencia de fecha 7-12-2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña en el Procedimiento nº 806-2013 sobre otros derechos laborales, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.