Sentencia Social Nº 601/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2128/2006 de 11 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0002128/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00601/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015040, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002128 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Raquel

Recurrido/s: HOSTELERIA LOS MOSTENSES SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 0000802

/2005 DEMANDA 0000802 /2005

Sentencia número: 601 /2006 /T/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

MANUEL RUIZ PONTONES

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a once de Julio de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002128 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOAQUÍN SOLERA VALENCIANO en nombre y representación de DOÑA Raquel , contra la sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 027 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000802 /2005, seguidos a instancia de Raquel frente a HOSTELERÍA LOS MOSTENSES SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JESÚS JULIO MUÑOZ TORRES, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- La actora Raquel , con NIE NUM000 , prestó servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada Hostelería Los Mostenses S.L., con antigüedad de 21- 1-04, ostentando la categoría profesional de Limpiadora y percibiendo un salario bruto mensual de 803,51 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

2.- A la actora se le concedió el periodo de vacaciones del 16 de julio al 15 de agosto, coincidiendo con el cierre del local al público.

3.- La actora no se incorporó a su puesto de trabajo tras el disfrute de vacaciones y con fecha 19-8- 05 la empresa remitió a su domicilio telegrama en el que le indicaba que faltaba a su trabajo desde el día 15, por lo que debía justificar sus ausencias y en caso contrario procederían a cursar su baja voluntaria con efectos de aquel día. Dicho telegrama no fue entregado por estar la casa cerrada, dejando aviso.

4.- El día 28 de agosto la actora se personó en la empresa diciendo que había tenido problemas con el avión contestándole el representante de la empresa que había sido dada de baja en la Seguridad Social, pudiendo pasar por la Gestoría a recibir la liquidación.

5.- La actora formuló papeleta de conciliación el día 6-9-05 alegando que el día 15 de agosto fue despedida, habiendo alegado el empresario como motivo haberse incorporado unos días más tarde por problemas de avión.

Celebrado el acto de conciliación con fecha 21-9-05, finalizó Sin Efecto, manifestando la actora que la fecha del despido era de 25-8-05 y no el que figura por error en la papeleta.

6.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Raquel contra HOSTELERÍA LOS MOSTENSES S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PREVIO.- Con carácter previo, al análisis de los motivos de recurso que se articulan por la representación procesal de la parte actora, la Sala ha de pronunciarse sobre la admisibilidad del documento que se acompaña a su escrito de formalización del Recurso de Suplicación, y que consiste en una copia compulsada del Pasaporte de Dª Raquel .

El artículo 231 RDL 2/1995, de 7 de abril , establece que no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentará algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria, dispondrá lo que proceda mediante Auto motivado contra el que no cabra Recurso de Súplica.

Pues bien, la pretensión de la representación procesal de la citada parte actora, ha de ser desestimada, por cuanto la recurrente, no ha aportado con su escrito de Recurso, ningún documento de los comprendidos en el actual artículo 270 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil, debiendo haber aportado, en cualquier caso, el citado Pasaporte en el Acto de Juicio Oral, por ser un documento que la trabajadora tenía o debía tener a su disposición en dicho momento procesal, sin que la mera manifestación de parte de haberse extraviado pueda ser aquí tenida en cuenta.

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan dos motivos de recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril.

El primero, interesando la modificación del Hecho Probado Primero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "No consta acreditada la concesión de un período de vacaciones para la actora comprendido entre el 16 de julio y el 15 de agosto, puesto que no se ha aportado prueba documental, ni de otro tipo por parte de la empresa que permita llevar a tal convicción. Por otro lado y por lo que se refiere a los días libres acumulados por la trabajadora, se ha reconocido en el acto del juicio por parte del representante legal de la empresa que efectivamente la trabajadora tenía derecho a días libres por trabajar festivos, extremo este que se ha venido a ratificar por parte de la trabajadora en el acto del juicio, lo que hacia que tuviera más de un mes entre vacaciones y días libres para permanecer en su país.

La permanencia de la trabajadora en su país ha sido desde el 22.07.05 hasta el 24.08.05 y se ha realizado con pleno conocimiento de la empresa puesto que estaban avisados que tal circunstancia se iba a producir, la trabajadora ha regresado a España el 24.08.05 y en tal fecha ha sido cuando se ha enterado de que la empresa la ha dado la baja, siendo imposible la comunicación con anterioridad del despido.", citando en apoyo de su pretensión los inhábiles a estos efectos interrogatorios de las partes, recogidos en la igualmente inhábil, Acta de Juicio Oral (folios 16 a 18), el pasaporte de la trabajadora que se aporta como documento nº 1 al escrito de formalización del presente Recurso de Suplicación, previamente inadmitido por la Sala, y según el tenor literal que se trascribe, "la ausencia de prueba documental que venga a acreditar que el período de vacaciones sea entre el 15 de julio y el 15 de agosto como viene a manifestar la empresa."

Modificación fáctica que ha de ser desestimada por la Sala, por cuanto el texto alternativo que se propone por la representación procesal de la parte actora recurrente, contiene innumerables juicios de valor, ajenos a la realidad de los hechos, y por ello, no susceptibles de ser contenidos en el relato de probados.

Tampoco se ampara la modificación fáctica interesada por la representación procesal de la parte actora recurrente, en una concreta prueba documental o pericial obrante en autos, únicos medios idóneos, para que pueda prosperar la modificación fáctica ex artículo 194.3 del RDL 2/1995, de 7 de abril.

Además se obvia por la recurrente, que para que pueda proceder en Suplicación la modificación de hechos probados de cualquier Sentencia, no es suficiente en absoluto la alegación de que no hay prueba en tal sentido, pues según reiterado criterio jurisprudencial la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho. (STS 26/03/96 y 26/09/95 , R 2495 y 6894, respectivamente

El segundo, interesando la modificación del Hecho Probado Tercero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "No se ha acreditado con la prueba practicada en el acto del juicio que la actora hubiera de presentarse en su puesto de trabajo antes del 24.08.05, y ello por cuanto que disfrutaba de sus vacaciones entre el 22.07.05 y 24.08.05, teniendo derecho a estas vacaciones, y aprovechando la empresa la ausencia de su domicilio por estar en su país para comunicar la baja sin posibilidad de que la trabajadora reclamara hasta su regreso a España.", citando en apoyo de su pretensión los inhábiles a estos efectos interrogatorios de las partes, recogidos en la igualmente inhábil, Acta de Juicio Oral (folios 16 a 18), y el pasaporte de la trabajadora que se aporta como documento nº 1 al escrito de formalización del presente Recurso de Suplicación inadmitido por la Sala.

Y ello determina, sin necesidad de efectuar mayores disquisiciones, su desestimación, al no ampararse la modificación fáctica interesada por la representación procesal de la parte actora, en una concreta prueba documental o pericial obrante en autos, únicos medios idóneos, para que pueda prosperar la modificación fáctica ex artículo 194.3 del RDL 2/1995, de 7 de abril.

No han prosperado los motivos de recurso dirigidos a la revisión fáctica, y no se articula censura jurídica alguna por la recurrente, por lo que el recurso se ve en consecuencia abocado al fracaso, debiendo prevalecer, por tanto, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, las apreciaciones al respecto contenidas en el relato de probados de la sentencia de instancia y las consideraciones en la misma vertidas por el Juzgador de instancia y en particular la relativa a la concesión de vacaciones estivales por el período comprendido entre el 16/07/05 y el 15/08/05, coincidiendo con el cierre del local al público (Hecho Probado Segundo), y a que la trabajadora no se reincorporó a su puesto de trabajo hasta el día 28/08/05 (Hechos Probados Tercero y Cuarto).

En fin, se ha de concluir por la Sala, que no consta debidamente acreditada la existencia del postulado despido verbal de la trabajadora, supuestamente acaecido con fecha 25/08/05 (Hecho Segundo de la demanda rectora de las presentes actuaciones y Acta de Conciliación obrante al folio 9), incumbiéndole a la parte actora recurrente, en cualquier caso, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión contenida en su demanda.

Así pues, y ante la inexistencia del pretendido despido de la actora, supuestamente operado con fecha 25/08/05, es obvio que el mismo no puede calificarse ni de procedente, ni de improcedente, ni de nulo, debiéndose de desestimar la demanda en su integridad por falta de acción.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, de fecha trece de diciembre de dos mil cinco , en autos nº 802/2005 seguidos a instancia de DOÑA Raquel contra HOSTELERÍA LOS MOSTENSES S.L., por falta de acción, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la trabajadora recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000212806 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.