Sentencia Social Nº 601/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1920/2008 de 29 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001920/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00601/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027165, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1920/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Carlos José

Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE MADRID, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 592/2007

C.A.

Sentencia número: 603/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veintinueve de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1920/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. José-Manuel Benavente Moreda, en nombre y representación de Carlos José , contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID, en sus autos número 592/2007, seguidos a instancia del recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Primero.- El actor, presta servicios para el Ayuntamiento de Madrid como Funcionario-Bombero Conductor, en el Parque Séptimo de San Blas. Nacido el 21 de Julio de 1963, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el numero, NUM000 , y su base reguladora es de 2813,40 euros mensuales.

Segundo.- En Dictamen Propuesta del EVI de 16 de Junio de 2003, se estimó como cuadro clínico residual derivado del accidente de trabajo sufrido por el actor, el 13 de Diciembre de 2001, sobre hombro izquierdo " Avulsión troquiter, tendinitis retadores, pérdida moderada de fuerza y leve de movilidad, trastorno adaptativo en evolución.". Proponiendo la calificación del actor como afecto a lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables por el baremo 71 con 414,70 euros y por el baremo 110 en 800 euros. Propuesta que fue aceptada por el INSS en Resolución de 24 de Junio de 2003. Tras ello, el actor inició su actividad laboral, siendo destinado como Jefe de Grupo Conductor en la Central de Comunicaciones. Contra la Resolución del INSS, se formuló reclamación previa, que fue desestimada el 8 de Octubre de 2003. Tras su impugnación judicial, dio lugar a los autos 1015/2003, del Juzgado de lo Social numero 10 de Madrid, en el que se dictó Sentencia el día 15 de Marzo de 2004 , que tras la desestimación de recurso de suplicación contra la misma, quedó firme.

Tercero.- El actor sufrió accidente de trabajo el día 20 de Diciembre de 2005, mientras prestaba servicios para la empresa demandada al saltar de un camión y caerse. Accidente de trabajo del que se emitió parte a la Mutua Asepeyo, que lo situó en IT hasta el 20 de Octubre de 2006, en que fue dado de alta por la Mutua demandada por mejoría que le permitía trabajar. Contra dicha decisión formuló reclamación previa que fue desestimada, que fue impugnada judicialmente ante el Juzgado de lo Social numero 1 de Madrid, en el que se dictó Sentencia el 15 de Octubre de 2007 , desestimando las pretensiones del actor.

Cuarto.- El actor realiza las fruiciones del Reglamento del Cuerpo de Bomberos en su artículo 23, realizando guardias de 24 horas, asiste a los siniestros que se les ordene, revisa y pone a punto los vehículos a su cargo. Asimismo, realiza dentro de su jornada las prácticas de gimnasia, y maniobras para el mantenimiento de su loma física. En el BOCM numero 252 , en el apartado del Ayuntamiento de Madrid, Organización y funcionamiento; Departamento de extinción de Incendios, existe norma en la que se relaciona al servicio de apoyo técnico a siniestros, a aquellas personas que por enfermedad, accidente u otras causas, tuvieran incapacidad parcial para realizar la atención directa al siniestro, sin que sufrieran alteración o reducción alguna de sus retribuciones, ni cambio o traslado a otras dependencias ajenas a la Dirección de Servicios de Protección Civil.

Quinto.-Por la Mutua Asepeyo, se elevó al INSS expediente instruido al actor por el accidente de trabajo de 20 de Diciembre de 2005, a fin resolver sobre su grado de invalidez o la existencia de lesiones permanentes no invalidantes. Proponiendo en dicho expediente que se declarase que se encontraba curado sin secuela alguna.

Sexto.- Por el EVI e emite Dictamen propuesta, con fecha 15 de Febrero de 2007, en el que valora como cuadro clínico residual del actor , " talalgia derecha tras contusión, fascitis plantar derecha" proponiendo la no calificación del actor como

incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyesen o anulasen su capacidad laboral .

Séptimo.- Por la entidad gestora con fecha 20 de Febrero de 2007, dictó Resolución denegando la declaración del actor afecto a invalidez permanente ni a lesiones permanentes no invalidantes.

Octavo.- El actor padece las lesiones que constan en el Dictamen propuesta del EVI. Padeciendo fascitis plantar que le provoca dolor con deambulación prolongada, siendo la movilidad del tobillo funcional. Como antecedentes, consta la existencia de gammagrafía ósea de 3 de Febrero de 2006, en la que se apreciaba la inexistencia de depósitos patológicos que sugiriesen lesiones óseas ni a nivel del calcáneo ni del tobillo del pie derecho. Posteriormente en gammagrafía ósea de 8 de Agosto de 2006, no se apreciaba aumento de vascularización a nivel de ambos pies y tobillos, observándose patología difusa a nivel del calcáneo y tarso en su parte infero externo del pie derecho compatible con fascitis plantar. En estudio radiográfico de 12 de Septiembre de 2006, se concluía la existencia de fascitis plantar. En estudio ecográfico, de Octubre de 2006 no se apreciaba en el tendón de aquiles y fascia plantar derechas alteraciones valorables, y en resonancia magnética de esa misma fecha, en RM, solo se apreciaba mínima geoda subcondral en la inserción del calcáneo del tendón de aquiles sin otras alteraciones en partes blandas y en el trayecto tendinoso.

Noveno.- Formulada reclamaciones previas con fecha 18 de Abril de 2007, fue resuelta el 24 de Mayo de 2007, por la entidad gestora, ratificando la anterior resolución, quedando extinguida la vía administrativa de impugnación. Formulando asimismo reclamación previa frente al Ayuntamiento de Madrid."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16 de abril de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de julio de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del actor contiene cuatro "consideraciones" de las que las tres primeras constituyen una mezcla de introducción procesal y de antecedentes aunque en la última de las mismas (tercera) se incluye una propuesta de revisión del hecho octavo del relato de la sentencia recurrida "en relación con el relato referido en el Fundamento Jurídico Segundo", lo que se justifica "a posteriori" en el apartado b) del art 191 de la LPL , instándose la anulación de "todo el texto argumentativo del fundamento de derecho e incluyendo" sustituyéndolo por el que propone conforme al cual y a la vista de su propia prueba "y de los distintos informes médicos aportados tanto con la demanda como por las demandadas en el expediente administrativo" se dice que "debe concluirse que las lesiones invalidantes padecidas por el actor limitan su funcionalidad...............hasta el punto de impedirle realizarlas (las funciones) con plenitud de facultades, lo que provoca la declaración de derecho a percibir la indemnización correspondiente a tanto alzado por invalidez permanente parcial". Cita los documentos obrantes a los folios 21-24 de su ramo de prueba y antes el 1, 4 a 16, 18 y 25.

Dicha sugerencia constituye, como cuida de reseñar la Mutua demandada en su escrito de impugnación, una predeterminación del fallo en cuanto que supone un juicio de valor efectuado por la parte en apoyo de su tesis, lo que no puede tener cabida en dicho lugar sino, en su caso, en un motivo basado en el apartado c) del precepto y norma referido, de modo que no puede acogerse, debiendo de todos modos indicarse que la valoración de la prueba de la clase de la aportada a este proceso es libre para el Juez de instancia conforme a lo prevenido en el art 348 de la LEC de manera que si ha optado por el dictamen del EVI (folio 207 de los autos) no es posible revocar su criterio con apoyo en la pericial privada, a menos que ésta posea una indiscutible y superior autoridad, lo que no sucede en este caso, donde sin negar el valor que posee a la misma no ostenta tampoco un rango preferente, presumiéndose en principio que aquél posee la especialidad y objetividad suficiente como para sustentar por sí solo la tesis que refleja en su texto con base en el juicio diagnóstico que previamente expresa.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo y último, que no menciona apoyo procesal expreso, considera conculcado el art 137 de la LGSS "y jurisprudencia que lo desarrolla" (aunque no concreta la misma), debiendo correr igual suerte negativa porque no existe base probatoria ni dialéctica suficiente para revocar el criterio del Juez de instancia, el cual ha resuelto a la vista de cuanto se ha alegado y aportado a su presencia, gozando con ello de la inmediación que el proceso de esta clase sólo depara en la instancia y que le permite hacerse cargo, en las mejores condiciones posibles, de cuantas condiciones y circunstancias concurren en el caso sometido a su consideración, de manera que la Sala no puede llegar a la conclusión de que el actor se halle aquejado del grado de incapacidad permanente (IPP) cuyo reconocimiento demanda, sin que baste para ello que el facultativo de la Mutua demandada recogiese en un informe de octubre de 2006 (folios 187 y 232) que le explicó (al actor) que "las expectativas de curación son pobres con tratamiento quirúrgico y que están agotadas las posibilidades de tratamiento conservador" porque ello no significa que la dolencia misma sea invalidante -al menos de modo permanente- apareciendo, por el contrario, en la ecografía y en la RM de esa misma fecha que no se apreciaba en el tendón de aquiles y fascia plantar derecha alteraciones valorables sino una mínima geoda subcondral en la inserción del calcáneo del referido tendón sin otras alteraciones en partes blandas y en el trayecto tendinoso (folio 273), de manera que, en conclusión y resumen, no puede entenderse suficientemente demostrado que la talalgia derecha y la fascitis plantar derecha que le provoca dolor a la deambulación prolongada comporten una reducción de al menos 33% de su rendimiento normal para la profesión habitual de bombero-conductor.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplciación interpuesto por Carlos José , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSS, TGSS, AYUNTAMIENTO DE MADRID y ASEPEYO, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1920-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.