Sentencia SOCIAL Nº 601/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1905/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 601/18
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 8 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1905/17, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 1 de junio de 2017 en Autos número 667/16 sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Begoña contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 667/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 1 de junio de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la pretensión subsidiaria deducida en la demanda interpuesta por Dª Begoña contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de peón agrícola, derivada de enfermedad común, y debo condenar y condeno a la demandada a que reconozca y abone a la actora una pensión vitalicia del 55 % de su base reguladora de 993,08 €, con efectos desde el 1 de septiembre de 2016, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora Dª Begoña , nacida el NUM000 de 1970, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General (Sistema Especial Agrario), siendo su profesión última, antes de ser declarada incapacitada permanente, la de peón agrícola.

2º.- La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 28 de abril de 2014, por Resolución de 18 de marzo de 2015 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Jaén (folio 53 Vto), tras informe propuesta del E.V.I. de 5 de marzo de 2015 (folio 63), que determinó un cuadro clínico residual de CA mama T2c tratada mediante quimioterapia preoperatoria que finalizó el 9 de octubre de 2014; intervenida quirúrgicamente el 14 de noviembre de 2014: tumorectomía con ampliación de bordes y BSGC, actualmente en tratamiento con radioterapia finalizado en marzo de 2015; y como limitaciones orgánicas y funcionales se indicaba 'proceso oncológico'.

En la resolución se indicaba que la situación podía ser revisada, por agravamiento o mejoría, a partir del 5 de junio de 2016.

3º.- El 23 de mayo de 2016 se inició de oficio expediente de revisión, al nº NUM003 .

El 31 de agosto de 2016 se dictó resolución del INSS (folios 67 y 68) por la que se declaraba que la actora había experimentado mejoría y se la declaraba en situación de NO INVALIDEZ, con fecha de efectos económicos de 1 de septiembre de 2016, tras dictamen propuesta del E.V.I. de 10 de junio de 2016 (folio 69), que determinó el siguiente cuadro clínico residual: antecedentes de CA mama T2c tratada mediante quimioterapia preoperatoria que finaliza el 9 de octubre de 2014; intervenida quirúrgicamente el 14 de noviembre de 2014: tumorectomía con ampliación de bordes y BSGC, posterior tratamiento con radioterapia finalizado en marzo de 2015; y como limitaciones orgánicas y funcionales se hacía constar 'en seguimiento y controles'; y proponía declararla en situación de no invalidez, al haber experimentado mejoría.

4º.- Disconforme con la anterior resolución, la actora formuló reclamación administrativa previa en fecha 6 de octubre de 2016, solicitando se le declarara afecta a una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total para su profesión habitual, que fue desestimada por resolución de 1 de diciembre de 2016, tras informe del E.V.I. de 18 de noviembre de 2016, que insistió en su anterior valoración.

5º.- La demandante padecía al ser revisada de antecedentes de cáncer de mama T2c tratada mediante quimioterapia preoperatoria que finalizó el 9 de octubre de 2014; intervenida quirúrgicamente el 14 de noviembre de 2014: tumorectomía con ampliación de bordes y BSGC, posterior tratamiento con radioterapia finalizado en marzo de 2015.

En el acto del juicio prestó declaración como perito el Dr. D. Lucio , quien en relación con las dolencias de la actora declaró que la misma había mejorado mucho clínicamente en los últimos meses tras el tratamiento quimioterápico, quirúrgico y radioterápico recibido; a pesar de lo cual no se le podía considerar que estuviese aún curada, puesto que está aún en tratamiento médico con Anastrozol. Esté fármaco presenta gran cantidad de efectos secundarios; pero a pesar de estos efectos secundarios es mayor el beneficio de tratar debido al incremento en las curaciones y disminución en las recidivas tumorales. Existe otro fármaco con menos efectos secundarios (Tamoxifeno), pero debido al antecedente de trombosis venosa profunda estaba contraindicado el tratamiento con este último fármaco.

El tratamiento con Anastrozol, añadió el perito, le está ocasionando algunos de los efectos adversos que más frecuentemente produce este fármaco: - cefalea: requiere la toma de medicación a diario, interfiriendo de una forma moderada en su vida diaria.

- alteraciones sensoriales (parestesia): lo nota especialmente en las piernas.

- artralgia/rigidez en las articulaciones, dolor óseo, mialgia: junto con la cefalea, son los efectos secundarios que más interfieren en su vida diaria, requiriendo medicación a diario para paliarlos.

- osteoporosis: cosiste en la pérdida de masa ósea, con un mayor riesgo de presentar fracturas.

- hipercolesterolemia: detectado en la última analítica.

Añadió que la actora además presentaba dolor en el hombro derecho, debido a la tendinitis que presentaba previamente y al sobreesfuerzo que realiza en el brazo derecho, debida al menor uso del brazo izquierdo tras la cirugía.

6º.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 993,08 € al mes'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en su petición subsidiaria en la que la actora impugna la resolución del INSS de fecha 31 de agosto de 2016, por la que se le revisa de oficio el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio que tenía reconocida por resolución de fecha 18 de marzo de 2015, declarándola en situación de no invalidez.

Dicha sentencia declara que la demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón agrícola, derivada de enfermedad común, y condena a la demandada a que reconozca y abone a la actora una pensión vitalicia del 55 % de su base reguladora de 993,08 €, con efectos desde el 1 de septiembre de 2016, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

Se recurre en suplicación por la Entidad Gestora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte actora ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al hecho probado segundo un segundo párrafo con la siguiente redacción: 'En las conclusiones del Informe de Valoración médica de 03-03-15 se señalaba que en aquel momento existía un menoscabo permanente para toda actividad, sin previsión de mejoría a corto-medio plazo. siendo revisable su situación para valorar la evolución', lo funda en el folio 62 de los autos, propuesta en el propio Informe de Valoración médica de 3 de marzo de 2015.

Se admite esta adición pues así consta en efecto en dicho informe, sin que este dato resulte contradicho por otra prueba obrante en autos.

2.- Que se adicione al hecho probado tercero un tercer párrafo con la siguiente redacción: 'Según los Informes del Servicio de Oncología del SAS. de 16-6-15. 24-11-15 y 05-01-16. las radiografías laterales de tórax eran normales, al igual que las revisiones ginecológicas y mamografias. siéndolo también las analíticas, que incluyen el CEA (marcador tumoral). En la exploración del Inspector médico actuante de 06-06-16, los miembros superiores tenían un balance articular dentro de rangos, sin presentar signos clínicos de linfedema, siendo las manos funcionales', lo funda en los folios 77 y 78 de los autos, Informe de valoración médica de fecha 07-06-16.

Se estima esta petición de revisión fáctica igualmente, sin perjuicio de la valoración jurídica que sobre la situación clínica de la actora se hará en sede de censura jurídica.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por violación del art. 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 del mismo texto legal, y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Lo que se pretende mediante el presente recurso por la entidad gestora es que se revoque la sentencia que ha reconocido a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola, negando que se encuentre afecta de grado alguno de incapacidad a la fecha en que se dicta la resolución que ahora se impugna.

Para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por mejoría de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista una mejoría de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar inferior grado, o la total capacidad laboral.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Pues bien, esta Sala considera que la sentencia de instancia debe ser revocada, por cuanto del relato fáctico de la misma no se infiere que la demandante siga afecta de las limitaciones que en su día justificaron el reconocimiento de la correspondiente prestación. En efecto, en la actualidad, y pese a los efectos secundarios de la medicación que está aún tomando, no consta que presente limitaciones orgánicas y/o funcionales de entidad como para impedirle realizar las principales funciones de su profesión. La cefalea sólo afectaría de forma moderada a su vida diaria, pudiendo tomar medicación al efecto. La entidad de las parestesias no consta. Las artralgias y la rigidez están siendo tratadas con medicación. La osteoporosis no consta que haya dado lugar por el momento a rotura de huesos alguna. La hipercolesterolemia es muy frecuente y no se conoce que esté provocándole limitaciones concretas.

Así las cosas, se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 1 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén, en los Autos número 667/16 seguidos a instancia de DOÑA Begoña , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida, lo que implica la desestimación de la demanda.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1905.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1905.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.