Sentencia SOCIAL Nº 601/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 886/2017 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2015/0043699
Procedimiento Recurso de Suplicación 886/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Procedimiento Ordinario 995/2015
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 601/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 886/2017, formalizado por el/la Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre
y representación de AGENCIA ESTATAL DE SEGURIDAD AEREA y SERVICIOS Y ESTUDIOS PARA LA
NAVEGACION AEREA Y LA SEGURIDAD AERONAUTICA SA, contra la sentencia de fecha 26/04/2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 995/2015,
seguidos a instancia de D./Dña. Emilio frente a SERVICIOS Y ESTUDIOS PARA LA NAVEGACION AEREA
Y LA SEGURIDAD AERONAUTICA SA y AGENCIA ESTATAL DE SEGURIDAD AEREA, en reclamación
por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON
FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- El actor D. Emilio vino prestando servicios para la empresa su relación laboral con la empresa SERVICIOS Y ESTUDIOS PARA LA NAVEGACION AEREA Y LA SEGURIDAD AERONAUTICA SA desde el 19/08/2013 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo, siendo el objeto del contrato la realización de las actividades técnicas contenidas dentro de la encomienda de gestión para la realización de actividades de apoyo en el control y vigilancia de seguridad operacional- SOV, folio 37, y folio 74 y 75, que aquí se reproducen.

La categoría profesional del actor es la de técnico experto en operaciones de vuelo, piloto. (Hecho incontrovertido) Como centro de trabajo se estableció el de la empresa, Avenida de la Hispanidad, 12 de Madrid.

La retribución percibida del actor asciende a 2891,40 euros, sin inclusión de ppe. (Hecho incontrovertido.)

SEGUNDO .- Entre la AGENCIA ESTATAL DE SEGURIDAD AEREA y SERVICIOS Y ESTUDIOS PARA LA NAVEGACION AEREA Y LA SEGURIDAD AERONAUTICA SA se suscriben las encomiendas de gestión que se aportan a los folios 83 a 134, para los años 2013 y 2014.

En virtud de dicha encomienda se procede por parte de SENASA a la contratación de trabajadores especialmente cualificados, en virtud de contratos de obra o servicio determinado vinculado a dichas encomiendas, para realización de las funciones propias, habituales y permanentes de AESA, según contenido de la Ley 21/2003, de 7 de julio de Seguridad Aérea, al carecer esta de medios necesarios para su desempeño, esencialmente personales.

El actor viene realizando en el Centro de Trabajo propiedad de AESA, sito en avenida del General Perón, 40 B de Madrid, las funciones de inspección, control y vigilancia de seguridad operacional que se reconocen en el folio 36, con medios materiales y observancia de instrucciones precisas y asignación de trabajos que se vienen realizando por parte de AESA, testifical.

Dispone de tarjetas de identificación indiferencia de ambas empresas, folio 35, testifical.

La encomienda en su cláusula 10.2, como establece un director y responsable de jefe de proyecto designado por SENASA, folio 88.

Entre ambas empresas se mantiene una conexión y comunicación constante, Folio 42 a 56.



TERCERO .- En el contrato de trabajo del actor se incluye como cláusula adicional cuarta 'el trabajador queda obligado a comunicar por escrito a la dirección de la empresa, con dos meses de antelación su voluntad de rescindir o suspender el unilateralmente el presente contrato, de no hacerlo así la empresa podrá deducir en la liquidación de haberes correspondiente, un día de haber por cada uno de retraso en el cumplimiento de comunicar el preaviso puntual.

A dicho efecto se considerará un día de haber, el resultado de dividir entre 360 días el salario anual del trabajador entendiendo por este todos los conceptos fijos que, a la fecha de baja del trabajador venga percibiendo, tanto en cuantía como en su periodicidad.



CUARTO .- El actor participa proceso de selección como funcionario interino en AESA, dictándose resolución de fecha 17/02/2015 por el subsecretario de fomento nombrando al actor funcionario interino. De lo que tiene conocimiento la demandada, folio 206.

El actor aporta comunicación escrita de fecha 16/03/2015, notificando su baja por su incorporación como funcionario interino, en virtud del citado nombramiento, lo que se produce en fecha 17/03/2015.



QUINTO .- En aplicación de la cláusula adicional cuarta del contrato de trabajo, la demandada SENASA, deduciendo del finiquito del actor la cantidad de 5.732,78.- € correspondiente a dos meses por falta de preaviso.

El finiquito ascendía a 3091,65.- euros, resultando tras la compensación según la empresa, un saldo a su favor de 3.413,16.- €; folios 201 a 202.



SEXTO .- Reclama el actor a través del presente proceso y con declaración de existencia de cesión ilegal de mano de obra entre la empresa AESA y SENASA, y fraude en la contratación; la cantidad de 3091,65.- correspondiente al finiquito de salario de marzo de 2015, paga proporcional extraordinaria de julio de 2015 y liquidación de vacaciones.

SÉPTIMO.- Se ha acreditado la vía previa frente a las dos empresas codemandadas, folio 62 a 69.

OCTAVO.- La demanda origen de la presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 21/09/2015.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la excepción de falta de acción y estimando la demanda interpuesta por D. Emilio contra Servicios y Estudios para la Navegación Aérea y la Seguridad Aeronáutica (SENASA) y la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) : Debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal entre las empresas codemandadas en relación con el contrato suscrito por el trabajador y la empresa SENASA el 19/08/2013 ,declarándose la nulidad al mismo por fraude de ley.

Condenando a las empresas codemandadas solidariamente a que abonen al actor la cantidad de 3.091,65.- € en concepto de finiquito por los conceptos expuestos, incrementado en un 10% de interés por mora. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte SERVICIOS Y ESTUDIOS PARA LA NAVEGACION AEREA Y LA SEGURIDAD AERONAUTICA SA y AGENCIA ESTATAL DE SEGURIDAD AEREA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la Abogacía del Estado articulando en primer lugar un motivo fáctico en el que solicita ciertas revisiones de los hechos probados.

Así respecto al hecho 2º, pide que se transcriban ciertas cláusulas de la encomienda de gestión, extremo innecesario pues el hecho probado ya incorpora, por remisión a los folios correspondientes de los autos, la integridad del clausulado de la encomienda.

Por otro lado, resulta improcedente la reproducción como hecho probado segundo bis de normas jurídicas como también se pretende y, resulta innecesaria, la revisión del hecho probado 7º al remitirse -e incorporar- tal hecho el contenido de la reclamación previa y del intento de conciliación.



SEGUNDO: Ya por el 193 c) de la LRJS se alega falta de acción por haber sido interpuesta la reclamación de cesión ilegal de manera extemporánea. Consta, al efecto, que el actor notificó su baja el 16/03/2015 tras ser nombrado funcionario interino el 17/02/2015 ( hecho probado 4º) y que la papeleta de conciliación se presentó el 26/06/2015 ( folio 6º) -más de cuatro meses después- y la reclamación previa el 8/10/2015 -más de 7 meses después- ambas pues pasados varios meses tras el cese de la relación laboral.

Al respecto, la vigente doctrina jurisprudencial -que citamos ad exemplum la STS 4782/17 de 14/12/2017- dice: "

SEGUNDO.-1. El recurso invoca el art. 43 del Estatuto de los trabajadores (ET ), sosteniendo, en definitiva, que nos hallamos ante un supuesto en que la finalización de los servicios para la supuesta empresa cesionaria se produce después de que el trabajador haya iniciado la reclamación judicial de la declaración de existencia de cesión ilegal, reclamación que arranca con la presentación de la papeleta de conciliación.

Ciertamente, como señala la sentencia recurrida, la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo que la relación laboral esté viva en el momento en que el trabajador ejercita la acción para la declaración de la existencia de la relación laboral, puesto que el éxito de la misma precisa de la subsistencia de la cesión ya que lo que con ella se pretende es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección -cedente o cesionaria- ( apartado 4 del art. 43 ET ) -por todas, STS/4a de 21 junio 2016, rcud. 2231/2014 -.

La excepción a este criterio la hemos admitido en aquellos casos en que la cuestión de la cesión ilegal surge con motivo de la impugnación del despido, cuando este se produce vigente la cesión, en cuyo caso es obvio que con el despido también se pone fin a la situación y, por ello, el trabajador puede accionar tanto contra la empresa cedente como contra la cesionaria para que se analize en ese mismo litigio la responsabilidad derivada de dicha cesión. En tales casos, 'la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o 'prejudicial interna' como la denominaron las Sentencias de 19-11-02 (Rec. 909/02 ) y 27-12-02 (Rec. 1259/02 )- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET ' ( STS/4a de 8 julio 2003 -rcud. 2885/2002 -, 12 febrero 2008 -rcud. 61/2007 -, 14 octubre 2009 -rcud. 217/2009 -, 19 octubre 2012 -rcud. 4409/2011 - y 31 mayo 2017 -rcud. 3599/2015 -).

También excepcionalmente, esta Sala ha declarado fraudulenta la actuación empresarial que pretendía evitar la ejecución de sentencias firmes declarando la existencia de cesión ilegal cuando, durante su tramitación, la empresa formal efectuaba el despido del trabajador demandante antes de que recayera sentencia firme en el proceso sobre declaración de cesión ilegal iniciado antes del despido y en la que se reconocía el derecho del trabajador a integrarse en la plantilla de la empresa real ( STS/4ª de 3 octubre 2012 -rcud. 4286/2011 - y 11 diciembre 2012 -rcud. 271/2012 -).

Respecto del momento a analizar para decidir si subsiste la situación de cesión ilegal, la STS/4ª de 7 mayo 2010 -rcud. 3347/2009 - señaló que éste 'no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC , cuando se producen los efectos de la litispendencia'.

Esa doctrina fue perfilada, no obstante, en la STS/4ª de 29 octubre 2012 -rcud. 4005/2011 - en un supuesto en que se suscitaba, igual que en el presente la disyuntiva entre la fecha de la demanda y la de la previa papeleta de conciliación administrativa, para decantarse por considerar que el criterio sentado por la citada STS/4ª de 7 mayo 2010 abocaba a señalar que era la demanda la que marcaba ese requisito, dado que en esa sentencia se desestima la acción declarativa porque si bien la situación susceptible de ser calificada de cesión ilegal persistía en el momento de la presentación de la papeleta de conciliación, había terminado en la fecha de interposición de la demanda (ese mismo criterio subyace en la STS/4a de 28 junio 2016 - rcud. 160/2015 -, si bien para apreciar la inadmisibilidad de la casación unificadora por falta del requisito de la contradicción).



TERCERO.- 1. La Sala se ve en la necesidad de efectuar un nuevo análisis de este específico supuesto en la medida en que la diferenciación que llevábamos a cabo entre momento de la papeleta de conciliación y fecha de la demanda podría no ser la más acorde con la doctrina inicialmente expuesta, que partía de la necesidad de que la situación de cesión fuera subsistente en el momento del ejercicio de la acción.

2. A tenor del art. 63 LRJS , la tramitación de un proceso como el presente exigía el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente (por no hallarse dentro de las excepciones del art.

64 LRJS ) -y, en el caso de la cesionaria, de la correspondiente reclamación previa, requisitos pre-procesales que se ha cumplido con anterioridad a la demanda-.

Como señaló la STC 119/2007 , la finalidad de la conciliación previa es la evitación del proceso, permitiendo a las partes la solución extrajudicial de su discrepancia.

En el mismo sentido, el art. 69 LRJS -en su redacción aplicable al caso y vigente hasta el 2 de octubre de 2016 (Disp. Final 3a de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)-dispone la obligatoriedad de la reclamación previa.

3. Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la misma permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho, acción que, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, nos hallamos ante un trámite obligatorio; por ello la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. Añadamos a ello el que la parte actora está delimitando en la conciliación el objeto de su pretensión, con la necesaria congruencia que a la postre deberá tener la postura que mantenga en el proceso.

De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso.

4. Debemos por tanto rectificar la conclusión que se desprende de la STS/4a de 29 de octubre de 2012 ; lo que nos lleva a precisar que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado " Es manifesta, pues, la extemporaneidad de la acción de declaración de cesión ilegal.

La sentencia al respecto soslaya esta extemporaneidad con la consideración de que el actor no pretende que se haga efectiva la opción de reincorporación, sino de que se anule 'el contenido convencional en su totalidad por fraude de ley'.

Este argumento es inane. El actor causó bajo el 16/03/2015 y tal baja se hizo firme en su eficacia extintiva contractual, porque transcurrió holgadamente el plazo de caducidad para impugnar tal baja.

En realidad el actor lo que impugna es una cláusula de preaviso, clausula atinente a los efectos de la extinción de contrato y que exigiría impugnar el cese. No es solo que carece de acción para impugnar la supuesta cesión ilegal, sino que también no puede impugnar los términos de la extinción contractual al haber caducado la acción.

Por otra parte, la responsabilidad laboral entre cedente y cesionario que contempla el art. 43.3 presupone la 'obligación contractual' y no es sin más causa de la invalidez de la misma.

Procede, pues, estimar el recurso pues en otro orden de cosas y atendiendo a los alegatos que al respecto efectúa el actor en su escrito de impugnación no existe la supuesta extemporaneidad en la interposición del recurso, cuyo plazo se inició el 15/06 - y no el 13/06 como se alega- y se presentó el 29/06 y no el 3/07 como también se alega, y consta acreditado por el juzgador la existencia de la cláusula de preaviso en el documento de cláusulas adicionales obrante en autos y que asumió el juzgador en el hecho probado 3º, sin que tal valoración pueda revisarse en esta instancia al no existir documento fehaciente que evidencie el error.

No estamos en una segunda instancia.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.R.J.S.). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios - ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el/la Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de AGENCIA ESTATAL DE SEGURIDAD AEREA y SERVICIOS Y ESTUDIOS PARA LA NAVEGACION AEREA Y LA SEGURIDAD AERONAUTICA SA, revocamos la sentencia de fecha 26/04/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 995/2015, y desestimando la demanda absolvemos de la misma a la demandada. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0886-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0886-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.