Sentencia SOCIAL Nº 601/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 870/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000870/2018
NIG: 3803844420180002866
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000601/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000330/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Jose Carlos ; Abogado: CONCEPCION ELVIRA SANCHEZ MENDEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000870/2018, interpuesto por D./Dña. Jose Carlos , frente a
Sentencia 000303/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000330/2018-00

en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Jose Carlos , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria , el día 20/7/2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Jose Carlos , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1957 y afiliado a la Seguridad Social con NASS NUM002 , presta servicios con la categoría profesional de propietario de empresa de fabricación de rótulos. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Solicitada prestación de incapacidad permanente, el 3 de Noviembre de 2017 se dicta resolución por el INSS por la que se resuelve denegar la misma por las siguientes causas: 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. (folio 8 del expediente)

TERCERO.- El 23 de mayo de 2017, el EVI emitió dictamen propuesta con el siguiente cuadro clínico residual: 'secuelas de poliomielitis en la extremidad superior derecha con marcada amiotrofia y limitación moderada de la movilidad del hombro derecho desde sus 9 meses de edad. Afectación leve de la pierna izquierda que no le limita para la deambulación; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: no menoscabo incapacitante objetivable para su actividad que debe estar adaptada a su menoscabo preexistente sin datos de agravación funcional'. (folio 23 del expediente)

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 681,49 euros mensuales (folio 17 del expediente)

QUINTO.- El 19 de Diciembre de 2017, la parte actora presentó reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 14 de febrero de 2018 en base a los siguientes hechos: 'estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las dolencias que padece no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados'. (folio 38 del expediente)

SEXTO.- El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 50% con efectos desde el 3 de abril de 2006. (documento 4 de la parte actora) SÉPTIMO.- Actualmente el actor presenta secuelas de poliomielitis en la extremidad superior derecha con marcada amiotrofia y limitación moderada de la movilidad del hombro derecho desde sus 9 meses de edad; así como afectación leve de la pierna izquierda que no le limita para la deambulación.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por D. Jose Carlos y, en consecuencia, procede confirmar la resolución impugnada de 3 de Noviembre de 2017 y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Jose Carlos , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 28/5/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jose Carlos , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado primero, y al amparo de la letra c) del mismo precepto, denunciando la infracción del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , así como jurisprudencia que cita, por considerar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de propietario de empresa de fabricación de rótulos.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Modificación del hecho probado primero con el siguiente contenido: D. Jose Carlos , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1957 y afiliado a la Seguridad Social con NASS NUM002 , prestó servicios con la categoría profesional de propietario de empresa de fabricación de rótulos, empresa que cerró el 30 de septiembre de 2017 en la que ya no habían empleados, por no poder realizar la actividad de la empresa él solo por agravamientos de su patología.

La revisión la insta a la vista de los folios 73, 74, 75, 63, 64.

En primer lugar, la última frase que se propone adicionar es predeterminante del fallo, una conclusión jurídica y no un hecho, por lo que debe ser de plano rechazada.

En cuanto al cierre de la empresa el 30/9/2017 si se acredita con los folios 73 y 74 por lo que se admite, sin perjuicio de su relevancia a efectos de modificar el fallo.

Y en cuanto a que ya no tenía empleados, ninguno de los documentos señalados acredita tal circunstancia. La única referencia a sus empleados se recoge en el documento 8, documento médico que se limita a recoger sus manifestaciones y que ninguna prueba hacen por ser de parte.

La redacción del hecho probado primero queda en la versión subrayada.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- Entiende el recurrente que se encuentra incapacitado de forma permanente para su profesión habitual de propietario de empresa de fabricación de rótulos.

Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: el actor es propietario de empresa de fabricación de rótulos.

Presenta secuelas de poliomielitis en la extremidad superior derecha con marcada amiotrofia y limitación moderada de la movilidad del hombro derecho desde sus 9 meses de edad. Afectación leve de la pierna izquierda que no le limita para la deambulación. La sentencia de instancia confirma el criterio del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre inexistencia de una situación de incapacidad permanente total en el actor para el desempeño de la profesión de propietario de empresa de fabricación de rótulos.

Sostiene la instancia que teniendo la patología antes del ingreso en el mundo laboral, y en aplicación de la doctrina del TS, no puede ser acreedor de incapacidad permanente total.

Efectivamente al respecto de las patologías previas a la afiliación el Ts se ha pronunciado en la sentencia 675/2016 de 19 julio de 2016 del TS que refiere(rec. 3907/2014 ) ).

De conformidad con la tradicional interpretación del artículo 136.1 LGSS (en la versión correspondiente a los hechos enjuiciados; en la actualidad artículo 193.1) las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. Ello no obstante, el párrafo segundo del citado precepto establece que: 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

En tales casos, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador.

Por tanto, habida cuenta de que el actor presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador; de ahí que se le reconozca, por agravamiento de las lesiones que padecía y la aparición de otras nuevas, una Incapacidad Absoluta para todo Trabajo, pero, por lo mismo, ello le impide el reconocimiento de la Gran Invalidez, puesto que la situación clínica que podría dar lugar a la misma ya la padecía con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral, sin que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas hayan tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden.

Procede, en consecuencia, analizar las patologías del actor para determinar si son previas o posteriores a la afiliación, y en su caso, si han sufrido una agravación que determine la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En cuanto a la extremidad superior, que supone una limitación moderada de la movilidad del hombro derecho, se señala en el hecho probado que la tiene desde los 9 meses de edad, sin que se constate una agravación posterior a dicha edad ni a la afiliación en régimen de autónomos de la Seguridad Social. De esta manera, asiste la razón a la instancia, en que tal patología en cuanto previa a su cotización en la SS no puede determinar ninguna declaración de incapacidad.

La otra patología que se declara probada es una afectación leve de la pierna izquierda que no le produce limitación para la deambulación. Sin limitación alguna, la patología no se muestra incapacitante para el desempeño de su profesión habitual, lo que exige confirmar el criterio de instancia y de la Seguridad Social.

El único argumento que se recoge en el recurso acerca de la prueba del agravamiento de las patologías del actor, se refiere a la declaración de discapacidad en el 50%. Ahora bien, que se haya declarado al actor discapacitado con efectos del 3 de abril de 2006 no es prueba de una agravación. Primero, porque no consta un grado de discapacidad reconocido inferior a dicha fecha, que haya sido aumentado, con lo que el actor bien pudo solicitar a esa fecha su declaración de discapacidad sin haberlo hecho anteriormente y tratarse de la patología que sufría desde niño. En segundo lugar, porque los criterios para fijar un grado de discapacidad, son distintos en cuanto a las circunstancias de hechos y consideraciones jurídicas, que las que determinan la declaración en situación de incapacidad permanente, de tal manera que la una no presupone la otra.

En atención a lo expuesto, la sentencia debe ser íntegramente confirmada, y desestimado el recurso.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Jose Carlos contra la Sentencia 000303/2018 de 20 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € ; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.