Sentencia SOCIAL Nº 601/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 185/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2020/0053605

Procedimiento Recurso de Suplicación 185/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Seguridad social 1178/2020

Materia: Incapacidad permanente

M.A

Sentencia número: 601/2022

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

Don. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 185/2022, formalizado por el LETRADO D. DAVID MARTINEZ GUARDIA en nombre y representación de D. Manuel, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2021 aclarada por auto de fecha 29 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1178/2020, seguidos a instancia de D. Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante Manuel con DNI NUM000 y NASS NUM001 firmó contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación parcial con la empresa municipal de transportes de Madrid. En el consta que ambas partes declaran que el trabajador manifiesta que actualmente no está desempeñando ningún puesto de trabajo cargo o actividad profesional relacionado con las administraciones públicas, entes, organismos o empresas dependientes de ellas, ni para entidades colaboradoras o concertadas por la Seguridad Social y en consecuencia no percibe ninguna remuneración de tales administraciones, organismos o empresas, derivada de cualquier tipo de actividad o servicio personal prestado para ellas. En la cláusula primera se establece que el trabajador contratada prestará sus servicios con la categoría profesional de especialistas en el centro de trabajo ubicado en Madrid, con una jornada de trabajo de 399,60 horas, siendo esta jornada inferior a la de trabajador a tiempo completo comparable. La duración del presente contrato se extenderá desde el 22 de abril de 2020 hasta el 21 de junio de 2023.

SEGUNDO.- Se dicta por la Entidad demandad, el 1 de junio de 2020, Resolución en la que consta que se ha resuelto reconocerle al demandante, con fecha 1 de junio de 2020 el derecho a la prestación de jubilación. No se reconoce efectividad económica a su pensión, dado que viene percibiendo otra pensión de incapacidad permanente total, siendo ambas incompatibles entre sí; e indicando que debe efectuar opción por una de ellas en virtud de lo establecido en el artículo 163.1 de la ley General de la Seguridad Social , aprobada por el Real decreto legislativo 8/2015. Además explícita que el plazo para efectuar dicha opción será de 10 días a partir de la presente notificación, según el artículo 73 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas .

Finalmente hace constar que transcurrido dicho plazo sin que haya contestado, se considerará que optan favor de la pensión que viene percibiendo, dejando sin efecto la pensión de jubilación que ha sido solicitada.

Los datos relativos a la pensión de jubilación son: base reguladora de 2501,72, periodo de cotización 43 años y 11 meses, porcentaje de la pensión 75 %, pensión inicial 1876,29 €, suma de abonos 1876,29 IRPF estimado 8,26 % y 1121,31 importe líquido mensual.

TERCERO.- Obra en expediente administrativo Certificación de empresa de jubilación parcial de 17 de abril de 2000.

CUARTO.- Se da por reproducido el correo electrónico que fue enviado en el que consta que adjunta sentencia del Tribunal Supremo sin embargo le ruega sigan tramitando la jubilación parcial

QUINTO.- Se presenta reclamación administrativa previa el 29 de junio de 2020.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debiendo desestimar como desestimo la demanda que ha sido interpuesta por D. Manuel frente a Instituto nacional de Seguridad Social y Tesorería General

de Seguridad Social se absuelva a las entidades demandadas de los pedimentos de la demanda.'

Con fecha 29 de noviembre de 2021 se dictó auto cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ACUERDA SUBSANAR el defecto advertido en Sentencia de fecha 15/11/2021 , consistente en error de transcripción del Hecho Probado tercero, quedando redactado en los siguientes términos:

'TERCERO.- Obra en expediente administrativo Certificación de empresa de jubilación parcial de 17 de abril de 2020.'

SE ACUERDA SUBSANAR asimismo la omisión advertida en Sentencia de fecha 15/11/2021 del FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO, quedando redactado en los siguientes términos:

'SEGUNDO.- Frente a la presente resolución y de conformidad a lo prevenido en el artículo 191 de la ley reguladora de la jurisdicción social frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.'

En lo demás se ratifica la sentencia en su integridad.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D Manuel, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/02/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid de fecha 15 de noviembre de 2021, aclarada por auto de 29 de noviembre de 2021, desestima íntegramente la demanda, en la que se solicita la revocación de la resolución del INSS en la que se acuerda la no compatibilidad de las pensiones de incapacidad permanente total y de jubilación parcial, interesando se le reconozca su derecho a compatibilizar el abono de las mismas.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado del demandante DON Manuel, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. -Se articula el presente motivo de suplicación al amparo del art. 193.a) LRJS, por vulneración del artículo 97.2 LRJS en relación con el articulo 202 LRJS.

Con carácter general, cabe indicar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del art. 193.a) LRJS, han de concurrir una serie de requisitos como son:

. En primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento;

. En segundo lugar, la existencia de indefensión; y

. En tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

La finalidad de la denuncia por el apartado a) del citado art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es que pueda declararse la nulidad de actuaciones y, además, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad.

Por otro lado, la indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 -RTC 1985161-; 5 de octubre de 1989 -RTC 1989158; y 25 de abril de 1994 -RTC 199412-).

La denuncia de nulidad contenida en el escrito de formalización de la suplicación se basa en que, a criterio del recurrente, la sentencia no declara qué hechos de los contenidos en la demanda se estiman probados, ni tampoco recoge de donde extrae aquellos que sí estima acreditados, incluyendo algunos que no guardan relación con la cuestión sometida a debate.

El citado motivo de nulidad se vincula a la concurrencia en la sentencia de una vulneración -entre otros- del art. 97.2 de la LRJS en el que se indica:

'La sentencia, deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documentos públicos aportados al proceso, respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'.

Ha de tenerse presente que el resultado de todas las pruebas practicadas, no tiene por qué tener acceso al relato de hechos probados, es decir, no tiene obligación el Juzgador de asumir toda la prueba, sino solo de aquella de entre la aportada por las partes la que considere para formar su convicción y ese criterio valorativo no puede ser alterado por la Sala de Suplicación salvo que se acredite de forma clara que es equivocado o erróneo, como ha tenido ocasión de indicar esta Sala de lo Social en sentencia de 20-12-2019 de la sección 5ª, rec. 1115/2019:

'(...) A este respecto hay que señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de diciembre de 1997, recurso 1442/97 ha razonado lo siguiente:

'Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico.'

Por su parte la sentencia de 10 de julio de 2000, recurso 4315/99 establece: '1.- La obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá 'los hechos probados'. En forma más garantizadora, se expresa la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), cuyo artículo 97.2 manifiesta que el Juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'.

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ('las sentencias serán siempre motivadas', según el art. 120.3 CE ) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero ), debe reconocerse 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación'.

Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias.

También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem' -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el 'factum' de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993 ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 ). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998 ) 'La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.'

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, contiene un relato de hechos probados, delimitando lo que -a criterio de la Juzgadora a quo- ha sido la relación laboral existente entre las partes desde tras la firma de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, y el contenido de la Resolución del INSS que le reconoce el derecho a una prestación de jubilación, pero bajo ciertos condicionantes sobre todo económicos, que conjuntamente con las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social, deben considerarse, al menos por lo que se refiere a este motivo de suplicación, suficientes para colmar la exigencia normativa denunciada por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS.

Cuestión distinta es que ese relato de hechos de la sentencia no sea compartido por la ahora recurrente, o lo valore como claramente insuficiente, pudiendo articular su modificación -vía incluso adición de nuevos hechos- todo ello con base en el art. 193, letra b) de la LRJS cauce que sí ha sido utilizado en su recurso.

En estos términos, se ha manifestado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala IV (así sentencias de 1-3-2010 y de 11-11-2009):

'la nulidad de la sentencia por insuficiencia de su relato de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, si es que procediera corregir errores de valoración u omisiones en los que haya podido incurrir la resolución impugnada.'

Por último, indicar que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 8 de junio de 2018, ya ha tenido ocasión de indicar que 'Si bien el artículo 97.2 de la LRJS determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, al punto de que se deban anular las actuaciones, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS , en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho. Consecuentemente, si bien lo más correcto y ajustado a Derecho será que los Jueces de lo Social (y los órganos colegiados cuando conozcan en instancia) hagan referencia explícita en los fundamentos de sus sentencias a las pruebas de que se han servido para redactar los hechos probados, su omisión no ha de llevar inevitablemente a la nulidad de la sentencia en suplicación o casación, pues la nulidad es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa. En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74-1 LRJS )'.

Y en este supuesto, de la lectura del relato fáctico se deduce que el mismo se ha obtenido de la prueba documental a que se refiere cada hecho (el contrato de trabajo, la Resolución del INSS, la certificación empresarial de fecha 17 de abril de 2020, y un correo electrónico que si bien no se identifica con fecha alguna si resume su contenido).

El motivo de nulidad se desestima.

MOTIVOS SEGUNDO y TERCERO.-Por el cauce de lo dispuesto en el art. 193. b) de la LRJS, revisar los hechos declarados probados de la sentencia recurrida a la vista de las pruebas documentales aportadas.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:

'(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

'1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'.

.- Motivo Segundo. Adición de dos hechos probados, numerados como primero y segundo.

Se propone en el recurso la introducción de dos hechos probados nuevos, previos al actual hecho primero de la sentencia (que pasaría a ser el hecho probado tercero) y cuyo tenor es el siguiente:

'PRIMERO.-'El actor, trabajador de la Empresa Municipal de Transporte de Madrid desde el 7 de abril de 1981 (folio 80), se le reconoció Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor con fecha 27 de abril de 2020 (folios 68 Y 154), con fecha de efectos 21 de marzo del 2000 (folio 119)'.

SEGUNDO.-'Solicitado el cambio de categoría profesional por otra acorde con sus facultades físicas, se aprueba el cambio a la categoría de especialista con fecha 15 de abril del 2000 (folio 169), comunicándose al INSS con fecha de 5 de junio de 2020 (folio 168), habiendo permanecido trabajando en la misma empresa desde el 5 de junio de 2020 (folio 80)'.

Todo ello conforme a la prueba documental citada en cada uno de los motivos.

Se accede a lo solicitado al tratarse de hechos que concretan de manera más precisa los términos de la incapacidad permanente total reconocida por el INSS así como el tipo de profesión que desarrolla tras el cambio de categoría y desde la que ha accedido a la situación de jubilación parcial.

Existiendo ciertos errores en determinadas fechas que no suponen alteración del contenido de los hechos a los efectos de este pleito, se prescinde de las mismas, quedando la redacción que esta Sección de Sala acoge en los términos siguientes:

'PRIMERO.-'El actor, trabajador de la Empresa Municipal de Transporte de Madrid desde el 7 de abril de 1981 (folio 80), se le reconoció Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor con fecha 27 de abril de 2020 (folios 68 Y 154).'

SEGUNDO.-'Solicitado el cambio de categoría profesional por otra acorde con sus facultades físicas, se aprueba el cambio a la categoría de especialista con fecha 15 de marzo del 2000 (folio 169), comunicándose al INSS, habiendo permanecido trabajando en la misma empresa desde el 5 de junio de 2020 (folio 80)'.

.- Motivo Tercero. Adición de un hecho probado, numerado como octavo.

Se propone en el recurso la introducción de un hecho probado nuevo, que iría en último lugar y cuyo tenor es el siguiente:

'Con fecha 3 de septiembre se resolvió la citada reclamación previa, desestimándola y señalando que ambas pensiones son incompatibles, puesto que en el reconocimiento de la jubilación parcial se han tomado cotizaciones anteriores en el tiempo a la concesión de la incapacidad para poder alcanzar el derecho a la jubilación parcial, y esto en base al principio general de prestación única y la naturaleza contributiva del sistema, la cual se opone a que unas mismas cotizaciones puedan generar simultáneamente varias prestaciones'.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 8, resolución del INSS desestimatoria de la reclamación previa planteada.

Se accede a lo solicitado, puesto que siendo la jurisdicción social, en materia de prestaciones de seguridad social, revisora de una previa actuación administrativa, es conveniente conocer los motivos por los que la Entidad Gestora ha denegado la compatibilidad de las dos prestaciones.

MOTIVO CUARTO.-Se articula el presente motivo de suplicación al amparo del artículo 193.c), para examinar la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia por considerar infringidos por el fallo de la Sentencia de instancia los artículos 163 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 30 de octubre de 2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TLGS en lo sucesivo), en relación con el artículo 14 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre por el que se regula la seguridad social de los trabajadores a tiempo parcial así como la jubilación parcial, de conformidad a la interpretación dada a los mismos por nuestra jurisprudencia de la Sala Cuarta, sentencias 591/2020, de 2 de julio (recurso de casación unificación de doctrina nº 989/2018) y de 28 de octubre de 2014 ( nº 1600/2013).

Se alega por la parte recurrente que la cuestión debatida ha sido objeto de resolución por el Tribunal Supremo en sentido contrario al que concluye la Magistrada de instancia, indicándose por el Alto Tribunal que existe compatibilidad entre las pensiones de jubilación parcial e incapacidad permanente total, en un supuesto en que el reclamante era compañero del ahora recurrente, desestimándose el argumento esgrimido allí por el INSS (y que es el utilizado por la entidad gestora para desestimar la petición del Sr. Manuel), de que las dos pensiones se generaban con cargo a las mismas cotizaciones.

Esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha tenido ocasión de pronunciarse en reciente sentencia de 26 de mayo de 2022 de su Sección 3ª, sobre un recurso prácticamente idéntico al presente, el nº 266/2022, en relación con un compañero del ahora recurrente ambos trabajadores de la Empresa Municipal de Transportes, y que como éste, inicialmente desarrollaba la profesión de conductor de autobuses, para la que tenía reconocida una Incapacidad Permanente Total y que posteriormente fue cambiado de puesto al de profesional de auxiliar de movimiento, desde la que solicitó y le fue reconocida una jubilación parcial, que el INSS declaró incompatible con la previa de incapacidad permanente total.

Dicha sentencia indica lo siguiente:

'PRIMERO.- El demandante empleado de la EMT, tiene reconocida desde el año 1993 la incapacidad permanente total para la profesión de conductor. La empresa le recolocó en otro puesto y categoría y como auxiliar de movimiento y el demandante solicitó en el año 2019 la jubilación parcial (contrato de relevo) y que sea compatible con seguir percibiendo la pensión de incapacidad permanente total. Se desestimó la pretensión y el demandante formula recurso de suplicación (...)

SEXTO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS alega infracción del art. 163.1 y 166 LGSS en relación con el art. 14 RD 1131/2002 , art. 14 y jurisprudencia que cita.

Señala que expresamente se establece la compatibilidad en el RD 1131/2002, porque al demandante cuando fue declarado en incapacidad permanente total para la profesión de conductor se le dio de alta en la empresa en otra profesión distinta y el contrato a tiempo parcial está relacionado con la profesión de auxiliar de movimiento y no con la de conductor.

La cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si es compatible la pensión de Incapacidad Permanente Total que venía percibiendo el demandante para la profesión de conductor con una pensión de jubilación parcial y anticipada causada en virtud de un trabajo como auxiliar de movimiento, trabajo que comenzó a prestar en la misma empresa después de ser declarado en incapacidad permanente total.

Señala STSJ Madrid sección 3ª de 29/11/2017 recurso 989/2018 :

'La cuestión se ha resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2014 (Recurso: 1600/2013 ), para el supuesto que después de ser reconocida la incapacidad permanente total como conductor, pasó a prestar servicios para otra empresa con otra categoría en esa sentencia que primero transcribe los dos preceptos que se denuncian como infringidos, el 122.1 de LGSS referido a la incompatibilidad de pensiones que dispone que 'Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas', y el artículo 14 del Real Decreto 1131/2002 que al referirse a la compatibilidad e incompatibilidad señala que:

'1. La pensión de jubilación parcial será compatible:

a) Con el trabajo a tiempo parcial en la empresa y, en su caso, con otros trabajos a tiempo parcial anteriores a la situación de jubilación parcial, siempre que no se aumente la duración de su jornada.

Asimismo, con los trabajos a tiempo parcial concertados con posterioridad a la situación de jubilación parcial, cuando se haya cesado en los trabajos que se venían desempeñando con anterioridad en otras empresas, siempre que no se aumente la duración de la jornada realizada hasta entonces.

En los dos supuestos anteriores, en caso de aumentarse la duración de su jornada, la pensión de jubilación parcial quedará en suspenso.

b) Con la pensión de viudedad, la prestación de desempleo, y con otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones que correspondieran a los trabajos a tiempo parcial concertados con anterioridad a la situación de jubilación parcial, en los términos indicados en el párrafo anterior, a excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La pensión de jubilación parcial será incompatible:

a) Con las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

b) Con la pensión de jubilación que pudiera corresponder por otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial.'

c) Con la pensión de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial' , y a continuación afirma que 'Es claro que el art. 122 LGSS se limita a establecer una regla general de incompatibilidad en el percibo por el mismo beneficiario de dos pensiones en el Régimen General de la Seguridad Social pero, al mismo tiempo, abre la posibilidad de que vía legal -o incluso reglamentaria- se puedan establecer excepciones a esta regla general. Se trata, por tanto, de interpretar el art. 14 del R.D. 1131/2002 , que hemos reproducido para comprobar si en su regulación se contempla como excepción la situación que estamos debatiendo. Y así es.

En efecto, acierta plenamente la sentencia de instancia que fue revocada por la de suplicación que ahora se recurre cuando realizó la siguiente interpretación de esos dos preceptos, así como de otros dos relacionados con el tema:

'En relación a la jubilación parcial, el artículo 166.2 de la LGSS dispone que los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá que ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado seis del artículo 12 de la ley del Estatuto de los Trabajadores .

Así mismo, el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, en su artículo 14 establece las compatibilidades e incompatibilidades de la misma y respecto a las incompatibilidades la establece respecto a las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez y en todo caso con la pensión de jubilación que pudiera corresponder con otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial.

Y en relación a la pensión de incapacidad permanente total, se limita a aquellos supuestos en que la misma proceda por el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial.

En los presentes autos, consta acreditado que el actor cumple los requisitos para el derecho al percibo de las dos prestaciones, pues la incapacidad permanente total lo es para el trabajo que realizaba con anterioridad como conductor en una empresa, sin embargo la pensión de jubilación a tiempo parcial procede por la prestación de servicios en otra empresa y en otro trabajo, por tanto como la prestación de incapacidad permanente total cubre la pérdida de capacidad laboral del trabajador para el desempeño de la actividad profesional de conductor que realizaba en la primera empresa y la jubilación parcial la jornada de trabajo que actualmente viene realizando el trabajador como controlador en la última empresa, procede declarar el derecho del actor a compatibilizar las dos pensiones que puedan corresponderle de la jubilación parcial con la incapacidad permanente total; lo que no ocurriría con respecto a la pensión de jubilación definitiva momento en que tendrá que ejercitar la opción entre las dos pensiones contempladas en el artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social al incurrirse en la incompatibilidad entre pensiones del mismo régimen que se contempla en dicho artículo.'

Asimismo en cuanto al cálculo de la pensión de jubilación parcial no cabe la exclusión de las cotizaciones anteriores al otorgamiento de la pensión de invalidez permanente, ya que el artículo 12 del R Decreto 1131/2002 establece que para determinar la cuantía de la misma, se debe tener presente: 'los años de cotización que acredite el trabajador en el momento del hecho causante', sin exclusión de clase alguna, sin perjuicio de que en supuestos de incompatibilidad, que no es el caso, procediera la opción que establece el art. 122 LGSS '.

Se trata de una interpretación plenamente coherente con el encaje de la jubilación parcial y de la incapacidad permanente total en el conjunto de nuestro sistema de Seguridad Social, cuyas prestaciones tienen como función proporcionar al beneficiario una renta sustitutoria de las rentas profesionales que deja involuntariamente de percibir por el acaecimiento de tales contingencias. De ahí que la pensión de incapacidad permanente total solamente otorgue el 55 % de la base reguladora habida cuenta de que al sujeto le queda una capacidad de trabajo suficiente para poder percibir, en una actividad distinta, una renta profesional que, obviamente, es compatible con el percibo de la pensión de IPT derivada de la primera actividad. Y, por esa misma razón, si el trabajador decide jubilarse parcialmente de dicha segunda actividad es completamente lógico que -sin pérdida de su pensión de IPT- perciba la correspondiente pensión sustitutoria de la parte de renta profesional que deje de percibir por esa segunda actividad, en la que seguirá trabajando parcialmente con la correspondiente reducción salarial. Cuando deje de hacerlo, pasará a la jubilación total que sí es incompatible con la IPT. Cosa distinta es que no haya tal segunda actividad sino que el trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total haya continuado trabajando en la misma actividad -'en virtud del mismo contrato', precisa el art. 14 del RD 1131/2002 - en cuyo caso el Reglamento citado sí declara expresamente incompatibles la pensión de IPT con la de jubilación parcial, quizás porque el legislador reglamentario ha entendido que, en tal caso, lo lógico será pasar directamente a la situación de jubilación completa, cuya pensión será superior a la pensión de IPT; en el caso muy extraño de que así no fuera, el sujeto podrá optar por seguir percibiendo exclusivamente la pensión de IPT.'

Por otra parte, las cotizaciones que se computan para la jubilación (tanto a efectos de período de carencia como de cálculo de la cuantía) son cotizaciones que, con suma frecuencia, han dado lugar a otras prestaciones -de desempleo, de incapacidad temporal para el trabajo, etc.- a lo largo de la vida del beneficiario. De ahí que no es coherente con el funcionamiento general del sistema que se diga, como hace la sentencia recurrida, que las cotizaciones que se computaron para otorgar la IPT no pueden ser tenidas en cuenta para conceder una pensión de jubilación, tanto si ésta es completa como si es parcial.', por lo que debemos concluir que efectivamente en el supuesto de autos las prestaciones no son incompatibles y consecuentemente desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

La STSJ Madrid de 29/11/2017 es confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia 2/7/2020 recurso 989/2018 y en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Madrid de 29/11/2017 , el entonces demandante prestaba servicios para la misma empresa como conductor primero y después como agente de movimiento y es el mismo supuesto, por ello se estima el recurso...'.

En el mismo sentido, sentencia de dos de septiembre de dos mil diecinueve, dictada por la Sección 5ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación nº 432/19.

Asumiendo en este recurso los razonamientos expuestos en la trascrita resolución de la Sección 3ª, que ya fueron seguidos por esta misma Sección 4ª en sentencia de veintidós de junio de dos mil veintidós dictada en el Recurso de Suplicación 101/2022, y con base en criterios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, el recurso debe ser acogido, al haber incurrido la resolución de instancia en las infracciones normativas puestas de manifiesto en el recurso.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 185/2022 formalizado por el Letrado DON DAVID MARTINEZ GUARDIA en nombre y representación de DON Manuel contra la sentencia de fecha 15 DE NOVIEMBRE DE 2021, aclarada por auto de 29 DE NOVIEMBRE DE 2021, ambos dictados por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en los autos nº 1178/2020 seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, y estimando la demanda, se reconoce el derecho del Sr. Manuel a compatibilizar la pensión de incapacidad permanente total para la profesión de conductor con la pensión por jubilación parcial en relación con la profesión de especialista, condenando los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por este reconocimiento y al abono de las prestaciones declaradas compatibles sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de los topes máximos de pensión.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-0185-22, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000018522), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.