Sentencia Social Nº 6012/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1762/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0002483

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001762 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000482 /2015

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Camino

ABOGADO/A:FELICIANO NOGUEIRA VIDAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASEPEYO

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , BALBINO IRISARRI CASTRO

PROCURADOR:, , MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001762 /2016, formalizado por Dª Camino , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000482 /2015, seguidos a instancia de Camino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASEPEYO , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Camino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASEPEYO , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha doce de enero de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'FEITOS DECLARADOS PROBADOS: PRIMEIRO.- A demandante, Dona Camino , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1973, áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social co n° NUM002 . A súa profesión habitual é a de encargada de hipermercado. A demandante tiña cubertas as continxencias profesionais na data 11/10/2012 pola Mutua Asepeyo (expediente administrativo, feito non controvertído) SEGUNDO.- Con data 26/03/2015 o INSS ditou resolución na que denegou á demandante a prestación de incapacidade permanente por non acadar as lesións que padece un grao suficiente de diminución da capacidade laboral para ser constitutivas de incapacidade permanente (expediente administrativo) TERCEIRO.- Camino presentou o día 15/04/2015 reclamación previa contra a resolución na que se denegaba a prestación de incapacidade permanente, reclamación que foi desestimada polo INSS o día 26/05/2015 (expediente administrativo) CUARTO.- Dona Camino padecía na data do feito causante, ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 26 de marzo do 2015 a seguinte doenza derivada de accidente de traballo: intervida cirúrxicamente o 28/11/2012 por hernia discal lumbar postero lateral dereita L4-L5 con fragmento extruído e migrado caudalmente ocupando el receso lateral dereito e comprimindo o saco tecal e o alicerce LS ipsilateral; lumbalxia crónica. Realizada Resonancia

Magnéticaen novembro do 2014 non se amosa recidiva herniaria nin compromiso radicular.

A demandante presenta mobilidade lumbar doorosa; é quen de camiriar en punta, non pode en talon; ten signo de Lassegue dereito positivo; os reflexos osteotendinosos estan presentes e son simetricos; realiza dorsiflexiOn con ambas dedas. A demandante toma tratamento sintomático: antiinflamatorios non esteroideos, relaxantes e analxésicos. A demandante achase limitada nas fases de reagudización sintomática para actividades de sobrecarga mecánica da columna lumbar (informe médico de sintese de data 23/03/2015 engadido ó procedemento administrativo).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'DESESTIMO a demanda interposta por Dona Camino contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, a Tesoureria Xeral da Seguridade Social e a Mutua Asepeyo, os que absolvo da pretension contida na mesma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Camino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15-04-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 05-10-16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-DÑA Camino interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de encargada de hipermercado. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora formulando recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia por la que revocando la de instancia se estime la demanda rectora de las presentes actuaciones. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que en el hecho probado cuarto, y justo antes del último párrafo de la redacción judicial, se haga constar la siguiente línea: 'A demandante presenta trastorno adaptativo e doenza crónica' .

Apoya la redacción en el folio 92 de autos, en donde obra un informe de psiquiatría del CHUVI de 18 de mayo de 2015, haciendo también referencia a los informes periciales obrantes a los folios 95 a 113.

La revisión en la forma planteada no puede prosperar, y ello porque los documentos en los que se apoya la recurrente no evidencia el error que se achaca a la Juez de instancia, quien en el presente caso se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual de la actora tomando el Dictamen del E.V.I. y el informe médico de síntesis y ello frente al resto de los informes médicos aportados; para ello nos remitimos al fundamento de derecho segundo en donde el Juez examina de una forma pormenorizada los informes periciales aportados por la parte enfrentándolos con las pruebas objetivas aportadas , concluyendo que prefiere estar a las contenido del informe médico de síntesis que solo contempla limitaciones en situaciones de reagudización , y que tendrán una respuestas adecuada por medio del instituto de la incapacidad temporal. Por lo tanto, no se puede solicitar una revisión pretendiendo que la Sala de prioridad a unas pruebas frente a otros medios de prueba que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o pericial privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pero es que además el informe en el que se apoya la recurrente no acredita la adición pretendida porque el documento obrante al folio nº92 se recoge como diagnóstico trastorno adaptativo, 'dolor crónico', esto es ' dor crónico' y no la enfermedad o padecimiento crónico ( doenza crónica) que la recurrente pretende introducir. A mayor abundamiento el Juez a quo ya ha valorado los informes del servicio de psiquiatría del CHUVI centrándose no en el que se corresponde a la primera consulta ( que es en el que se apoya la recurrente ), sino en el seis meses más tarde ( se refiere al documento nº 2 de los aportados por la actora) en el que se refiere a la situación de la actora tras el seguimiento en el CHUVI y la toma del tratamiento pautado , siendo este último más próximo a la fecha del juicio puesto que ambos son posteriores a la fecha del hecho causante; y en relación al último informe psiquiátrico el Juez a quo ya determina que la situación psicológica de la actora no le limita y que no precisa de tratamiento farmacológico específico.

Por lo tanto no se accede a la revisión postulada y se mantiene inalterado el relato de hechos probados.

TERCERO- A continuación la recurrente formula dos motivos de recurso, ambos con sustento en el apartado c) del art. 193 LRJS centrados los mismos en discrepar del pronunciamiento de instancia que no reconoce a la actora ningún grado de invalidez, motivos que resolveremos de forma conjunta.

En el segundo motivo se alega la infracción del art. 137.4 de la LGSS en lo que afecta a la incapacidad permanente total y en el tercer motivo se alega la infracción del art. 137.3 de la LGSS en lo que afecta a la incapacidad permanente parcial.

La invalidez permanente viene definida en el art. 136.1 LGSS como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta». Notas que necesariamente han de ponerse en relación con la primera condición establecida en el art. 136 LGSS , esto es , haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente.

En cuanto a los grados pretendidos . la jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 de la LGSS , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Por otro lado para determinar si estamos, o no , ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art 137 , en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción , del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar, el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente . Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Partiendo de tales premisas no se puede admitir la declaración de incapacidad permanente postulada por el recurrente, ni en su grado total ni parcial a la vista de que sus dolencias no le causan limitaciones funcionales de forma permanente, sino tan solo en los momentos de reagudización por lo que la protección a dicha situación nunca vendría por la figura de la incapacidad permanente, sino que vendría por la de la incapacidad temporal. No puede dejarse sin efecto el pronunciamiento judicial con argumentos sustentados en los informes periciales aportados por la parte al acto del juicio, ya que como hemos indicado con anterioridad, el Juez a quo ha valorado expresamente dichos informes y no los ha considerado como determinantes a la hora de fijar el relato de hechos probados, por lo que ha de estar a la redacción fáctica inmodificada de cuya lectura no resulta ninguno de los grados pretendidos por la actora.

Por ello el conjunto patológico del Sra. Camino no propicia en el momento que ahora nos ocupa , y sin perjuicio de una posterior evolución, situación alguna de incapacidad permanente total o parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el Juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

En consecuencia,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Nogueira Vidal, actuando en nombre y representación de DÑA. Camino contra la sentencia de fecha doce de enero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , en autos 482/2015, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA ASEPEYO debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.