Sentencia Social Nº 6017/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1960/2008 de 27 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

AMEB

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 27 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6017/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 19 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 620/2007 y siendo recurrido/a Evaristo , Servis Complet S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DANIEL MARTÍNEZ FONS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de septiembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Mutua Asepeyo, debo absolver y absuelvo a Don Evaristo , la empresa Servis Complet, S.A., y al INSS y a TGSS, de los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don Evaristo , nacido el día 27.12.66, con DNI nº NUM000 está afiliada al Régimen general de la Seguridad Social y en situación de alta por servicios prestados como Montador instalaciones para ferias.

2.- En fecha 23.10.04 sufrió un accidente de trabajo con el diagnóstico de ruptura del tendón distal del bíceps braquial derecho. El 22.05.2006 se le extendió el alta con propuesta de secuelas definitivas.

3.- La empresa demandada tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua Asepeyo y se encuentra al corriente de pago.

4.- Iniciadas actuaciones por la Mutua accionante el 20.11.06 en expediente de incapacidad permanente, el trabajador fue reconocido por el ICAM en fecha 22.05.06 y, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14.03.07, resuelve declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 22.05.06 y con los demás pronunciamientos inherentes, que damos aquí por enteramente reproducidos, declarando a la Mutua Asepeyo como responsable del pago de la pensión, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de TGSS.

5.- Interpuesta reclamación previa por la Mutua demandante por entender que el actor no está afecto en ningún grado de incapacidad permanente o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente en grado de parcial, la misma fue desestimada por Resolución definitiva de 14.06.07, quedando agotada la vía administrativa.

6.- La base reguladora de la pensión para la incapacidad permanente Total calculada por el INSS asciende a 23.605,32 ? anuales. La base reguladora para la incapacidad permanente parcial en caso de estimarse la demanda, asciende a 2.065,94 euros mensuales.

7.- Don Evaristo padece: Pérdida de fuerza de la movilidad codo, garra mano y pronosupinación antebrazo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugno ( Evaristo ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra D. Evaristo , Servis Complet, SA, el INSS y la TGSS en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita el recurrente, en primer lugar, solicita la, al amparo de los documentos obrantes en autos y foliados con números 38 a 41 y 169 a 172, 135 y 136, la modificación del hecho probado primero cuyo contenido propuesto sería el siguiente: "Don Evaristo , nacido el día 27.12.66, con DNI nº NUM000 está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, prestando servicios como conductor de camión-montador de ferias para instalaciones". La pretensión no puede prosperar. El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial. Es menester recordar que obran en autos documentos presentados por el propio recurrente, así como la empresa para quien prestaba servicios D. Evaristo , que contradicen la interpretación interesa que el recurrente hace de los documentos sobre los que fundamenta la pretendida revisión del hecho probado.

En segundo lugar, pide el recurrente, sobre la base de los documentos foliados con números 197 y 76 la revisión del hecho probado segundo con la finalidad de que se incluya el siguiente redactado: "En fecha 23.10.04 sufrió un accidente de trabajo con el diagnóstico de ruptura del tendón distal del bíceps braquial derecho. El 22.05.2006 se le extendió el alta con propuesta de secuelas definitivas, reincorporándose a su empresa con la misma ocupación". El motivo no puede prosperar por las mismas razones que se rechazó la modificación del hecho probado primero.

Se pide por el recurrente, en tercer lugar, la modificación del hecho probado quinto, al amparo de los documentos foliados con los números 5, 6, 225 y 226, para que se incluya el siguiente tenor literal: "Interpuesta reclamación previa por la Mutua demandante por entender que el actor está en situación permanente parcial, la misma fue declarada por entender que el actor está en situación de incapacidad permanente parcial, la misma fue desestimada por Resolución definitiva de 14.06.07, quedado agotada la vía administrativa". Procede la modificación que pretende el recurrente, puesto que, por un lado, así se deriva de la reclamación previa que interpuso ante el INSS, y, por otro, es manifiestamente trascendente, en cuanto constituye el objeto de la pretensión que se ventila en el proceso que ha iniciado.

Por último el recurrente pretende la modificación del hecho probado séptimo con la finalidad de que se incluya el siguiente redactado: "Don Evaristo padece: disminución de la fuerza del codo derecho en un 43% y disminución de la fuerza de presión de la mano en un 18%, con buena movilidad activa de la extremidad superior derecha". El recurrente ampara su pretensión en el informe del Dr. Patricio , ratificado en juicio (folios 32 y 33), en la valoración biomédica (folio 34 a 36, 42 a 44), del informe médico del Dr. Simón previo al alta (folios 45 y 71), del informe propuesta clínico laboral (folios 84 a 87), del análisis de biomecánica (folios 108 a 132) y del dictamen del ICAM (folio 74).

La pretensión no puede prosperar. La conveniencia o no de los dictámenes médicos, corresponde al Juez de instancia quedando sustraída a la valoración subjetiva de la parte recurrente, y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 632 de la actual y supletoria LEC . A mayor abundamiento debe recordarse que, conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala, en supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía (por todas, sentencia de esta Sala de 20-12-1994 ).

En la medida en que el juzgador de instancia ha valorado la prueba y ha llegado a determinadas conclusiones, sin que se indique en le recurso los posibles errores en los que hubiera podido incurrir, debe decaer este motivo de suplicación, puesto que, tal y como ha quedado dicho, en caso de informes contradictorios debe prevalecer la valoración de la prueba que se ha realizado en la instancia.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral presenta la recurrente el segundo y tercer motivo del recurso que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

En este segundo motivo entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 137.4 de la LGSS , por aplicación errónea, ya que la patología que padece el recurrido no le incapacita para la realización de las tareas fundamentales de su profesión; así como el artículo 137.3 , por inaplicación, por cuanto que la capacidad residual del trabajador le permita desarrollar su profesión con eficacia y capacidad suficiente.

Es reiterada doctrina jurisprudencial, cuya notoriedad excusa su cita al por menor, la de que a los efectos de la declaración de una Invalidez Permanente como Total deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

a) La valoración de la IP ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales, derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de poner en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo central de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo ordinario.

d) No es obstáculo a la declaración del grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o que incluso pueda desempeñar tareas menos importantes y secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

e) En último término, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Aplicando la referida doctrina al presente caso, a la vista de las lesiones padecidas por D. Evaristo , y recogidas en el ordinal séptimo de los hechos probados, debe concluirse que aquéllas le impiden la realización de tareas que requieran manipulación de cargas y el concurso de las extremidades superiores. Tareas, como la carga y descarga de materiales empelados y su manipulación en el montaje, que requieren del recurso constante a la fuerza física con las extremidades superiores, constituyen los aspectos funcionales esenciales de su profesión habitual de montador de instalaciones de ferias.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la sentencia de 19 de Noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona en los autos número 620/07 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra D. Evaristo , Servis Complet, SA, el INSS y la TGSS, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.