Sentencia Social Nº 602/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 264/2014 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 264/2014

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/001398

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2013/0001398

SENTENCIA Nº: 602/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25 de marzo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Yolanda contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 3 de octubre de 2013 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Yolanda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora Doña Yolanda , nacida el NUM000 /1965, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 tiene como profesión habitual dependienta de comercio textil.

SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 14-12-2012 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

La actora interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 8-01-2013.

TERCERO.- En el informe de valoración médica de 27-11-2012 se hace constar.

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CUARTO.- El dictamen del EVI de 30-11-2012 se indica que el cuadro residual es el siguiente.

Hallux rígidus bilateral, metarsalgia, lumbagia mecánica, micosis pies, los previos.

Sus limitaciones orgánicas y funcionales son.

En el momento actual limitación para actividades con importante- continuada exigencia palanca abdominal a lo largo de la jornada laboral.

QUINTO.- A la demandante por resolución del INSS de 24-10-2007 le fue denegada la prestación por Incapacidad permanente, obrando en las actuaciones el dictamen propuesta, y el informe de valoración médica en los folios 61 a 63 de las actuaciones.

SEXTO.-La base reguladora de la incapacidad permanente solicitada sería de 277,15 euros y la fecha de efectos 30 de noviembre de 2012.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Yolanda contra INSS Y TGSS,, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados, y confirmando la resolución del INSS.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Yolanda solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de dependienta de comercio textil derivada de enfermedad común, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social.

Entenderemos se pide el reconocimiento de alguno de los dos grados de incapacidad permanente antes referidos puesto que, aunque el suplico de la demanda no resulta claro, así se deduce de su encabezamiento y de los hechos cuarto y quinto de la demanda. No supone obstáculo que la sentencia recurrida sólo entre a valorar sobre la incapacidad permanente total, dado que su desestimación conlleva necesariamente la de la incapacidad permanente absoluta. Tampoco se extrae lo contrario del expediente administrativo con posibilidad de indefensión para la Entidad Gestora. Por último diremos que dispone la resolución dictada de los elementos necesarios para que esta Sala pueda entrar a resolver sobre todas las cuestiones interesadas sin necesidad de proceder a anular las actuaciones.

SEGUNDO.-Los dos primer motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , interesan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de entrar a analizarlas debe señalarse que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) En el motivo primero se postula la incorporación al hecho probado tercero de cuatro informes médicos al objeto de que aparezca en el mismo que la demandante también padece de hernia inguinal unilateral, osteoporosis, rectocele, incontinencia urinaria y divertículo de uretra.

No puede accederse a esa petición puesto que, primero, el hecho probado tercero se limita a reproducir el informe de valoración médica de 27.11.2012 (la adición postulado tendría su correcta ubicación en nuevos ordinales fácticos); segundo, la adición interesada, que se hace sin identificación concreta de los folios en los que se encuentran, no puede sustentarse en una omisión u olvido por la Juzgadora a quo, puesto que, tal como señala en el fundamento de derecho segundo, ya han sido tenidos en cuenta en la valoración conjunta practicada, aunque no considera que desvirtúen el informe del EVI que toma en consideración; y tercero, las principales patologías de incontinencia urinaria, divertículo de uretra y rectocele que se pretenden añadir ya vienen contempladas en el referido informe, por lo que la adición postulada además resulta irrelevante.

B) En el motivo segundo se pide que al hecho probado cuarto se añadan las patologías referidas en el apartado anterior como limitaciones orgánicas o funcionales padecidas por la demandante, señalando además que 'por lo que la limitación debe ser la invalidez permanente en el grado de absoluta, o subsidiariamente invalidez permanente para la profesión habitual'.

Esta petición debe ser desestimada por las mismas razones que la anterior, sin que tampoco quepa incluir la expresión relativa a la limitación que se señala al final puesto que incluye una valoración que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional, sin que quepa su inclusión como un extremo fáctico que resultaría predeterminante del fallo.

TERCERO.-Los motivos tercero y cuarto, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en los arts. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social . En el primero de ellos se defiende que la demandante es merecedora de la incapacidad absoluta por entender que su aptitud psicofísica es incompatible con la ejecución de una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y con la necesaria continuidad de dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador. En el otro hace la misma defensa y añade que tampoco está capacitada para su profesión habitual si se atiende al conjunto de informes médicos aportados y no sólo al informe del EVI que carece de presunción de certeza.

El grado de incapacidad permanente absoluta solicitado con carácter principal viene definido en el artículo 137.5 de la LGSS (con la vigencia transitoria prevista en la DT 5ª bis de dicho texto legal ) como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

El art. 137.4 de la LGSS (con la previsión de la D.T. 5ª bis del TRLGSS) define el grado de incapacidad permanente total solicitado subsidiariamente por la demandante como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, según resulta del invariado relato fáctico y, más concretamente, de los hechos probados tercero y cuarto, la demandante, a la que se le practicó histerectomía total y anexectomía izquierda en el año 2001, en el año 2005 se le extirpó divertículo de uretra con colocación de malla, quedándole como secuelas incontinencia urinaria y cuadro de dolor mecánico en la región lumbar y cadera izquierda, siéndole denegada en el año 2007 la incapacidad permanente solicitada por dichas causas. Ese mismo año se le retiró la malla que le provocaba molestias abdominopélvicas consiguiendo una mejoría parcial, y en el año 2008 se le detectó divertículo parauretral de pequeñas dimensiones y rectocele con dolor abdominopélvico secundario a fibrosis, descartándose intervención quirúrgica. En la actualidad, presenta ese dolor e incontinencia urinaria al coger pesos o determinadas posturas (utiliza 1 ó 2 compresas finas al día, sin que precise por la noche al estar en reposo), con infecciones de repetición del tracto urinario inferior. En otro orden de cosas, tras bipedestación mantenida refiere lumbalgia mecánica y metatarsalgia en ambos pies, observándose radiográficamente la presencia de hallux rigidus grado II, susceptible de tratamiento conservador con zapato en balancín y, en caso de no mejorar, con plantilla de descarga, con posibilidad de cirugía del pie en última instancia. También presenta micosis en pies (infecciones provocadas por hongos), por lo que se le ha derivado al dermatólogo al no obtener respuesta al tratamiento antifúngico instaurado por el médico de atención primaria.

El cuadro clínico anterior le limita a la Sra. Yolanda en el momento actual para actividades con importante y continuada exigencia de palanca abdominal a lo largo de la jornada laboral.

Pues bien, debiendo ponerse en relación los menoscabos funcionales anteriores con la profesión habitual de dependienta de comercio textil ostentada por la demandante, que no se caracteriza por el uso de pesos ni por posturas continuadas que afecten al movimiento abdominopélvico, y que no presenta dificultad para el acceso al baño y servicios higiénicos, hemos de entender que sus menoscabos funcionales consistentes en la incontinencia urinaria derivada de los esfuerzos físicos y movilidad importante y continuada de la palanca abdominal no le suponen la imposibilidad de su correcta ejecución. De hecho, por unas circunstancias parecidas a las actuales en ese campo, le fue denegada la incapacidad permanente en el año 2007.

Ningún alcance incapacitante puede atribuirse en estos momentos a la micosis en los pies por la que fue derivado al servicio de dermatología para su tratamiento especializado y respecto del que no se tiene ningún dato.

En cuanto a las limitaciones en el aparato locomotor, nada se especifica respecto al alcance de su lumbalgia mecánica, que a lo sumo podrá incidir en la correcta movilidad lumbar que, como ya hemos señalado, no es la predominante en la actividad profesional de la demandante. Y en relación a la metatarsalgia bilateral derivada del hallux rígidus, que restringe o impide la dorsiflexión del dedo gordo del pie, sin ignorar que estamos ante una profesión que exige bipedestación prolongada, tampoco podemos olvidar que puede ser paliada con tratamientos conservadores como los zapatos de balancín y las plantillas de descarga, teniendo como tratamiento definitivo la cirugía.

Pues bien, la valoración conjunta de todas las limitaciones referidas no permite considerar que la Sra. Yolanda en la actualidad esté imposibilitada para desarrollar con la necesaria profesionalidad todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, ni, en consecuencia, todas las existentes en el mercado laboral, por lo que, previa desestimación de su recurso, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235.1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Yolanda frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Araba, dictada el 3 de octubre de 2013 en los autos nº 347/2013 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0264/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0264/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.