Sentencia SOCIAL Nº 602/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 251/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2019/0054259
Procedimiento Recurso de Suplicación 251/2020
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 1136/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 602/20-F
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 251/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAFAEL NAVARRETE
PANIAGUA en nombre y representación de D./Dña. Luis Pedro , contra la sentencia de fecha 20/01/2020
dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1136/2019, seguidos
a instancia de D./Dña. Luis Pedro frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1)- La parte actora Dº Luis Pedro nació el día NUM000 -74 y está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de pulidor de hormigón en la empresa INVERSORES HORMOLCOLOR SL.

2)-La parte actora sufrió un traumatismo ocular en el año 2006, con colocación de prótesis iridiana en el año 2012, habiendo empeorado dicha lesión con posterioridad.

3)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente total o parcial, fue por ello examinado por el EVI, dando lugar a la propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S en fecha 26-6-19, en la cual se la declara afecta a lesiones permanentes no invalidantes en el hombro por limitación de movilidad conjunta de la articulación en más de 50% (baremo 72), con la cuantía de 2.870 euros.

4)-La parte actora se halla afecta de las siguientes lesiones: 'amaurosis OI tras traumatismo ocular'.

El actor tenía ya diagnosticada por el EVI en el año 2018 una amaurosis actual y ptisii bulbi y ha seguido prestando servicios con normalidad En la EF del EVI de 14-6-19 se observa. AVL OD CC 1; BMC OD N OI, cornea blanquecina, leucomaitosa y desestructurada m hiperemia conjuntival En el informe del Hospital U Príncipe de Asturias de 28-11-19 consta que padece pre-thisis bulbi OI Se halla limitado para tareas que requieran levado riesgo y/o elevado estrés, así como tareas de cierta precisión o de visión binocular.

5)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería 939,35 euros para la IPT (55%) sería de 1.050 euros para la IPP por 24 mensualidades; y la fecha de efectos sería desde el cese en el trabajo).

6)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dº Luis Pedro debo ABSOLVER Y ABSUELVO al I.N.S.S. y T.G.S.S.

de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Luis Pedro , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/05/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/07/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor en la que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente total y en defecto de ambas en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, el ordinal cuarto para que se ajuste al siguiente tenor literal: 'La parte actora se halla afecta de las siguientes lesiones: 'amaurosis (DI (ojo izquierdo) tras traumatismo ocular'.

El actor en la revisión médica de 30.4.2018 (folio 42 de autos), se le diagnostico un traumatismo ocular izquierdo en 2.007 con complicaciones y múltiples cirugías, evolución funcional desfavorable con amaurosis actual y ptisis bulbi'.

Ha prestado servicios como PULIDOR de HORMIGON, desde la revisión (30.4.2018) los periodos de 22.10.2018 a 22.12.2018 (58 días), desde 8.1.2019 a 30.1.2019 (23 días) desde 26.2.2019 a 17.4.2019 (51 días) y desde 8.5.2019 a 24.7.2019 (77 días), en ella se acredita la intermitencia de su relación laboral.', lo que basa en los documentos que cita al desarrollar el motivo.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso: 158/2010) y 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se rechaza por ser innecesario para resolver la cuestión suscitada.



TERCERO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 194.1 a) y 196.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma -no interesa ya la declaración de incapacidad permanente total.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2016 (Recurso: 1986/2014), examina si la pérdida total de visión en el ojo derecho y la visión monocular que dicha pérdida conlleva puede ser considerada afectación incardinada en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de abogado y afirma que 'A) El artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', y en relación con este precepto, como ya tuvo ocasión de señalar la ya citada sentencia de esta Sala de 21 marzo 2005 (rcud. 1211/2004 ), 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. Exigencia o premisa esencial en todo caso pero que, si cabe, se hace aún más evidente en los supuestos de pérdida de visión parcial, como el que se resolvió en la sentencia que hoy se impugna por medio de este recurso' .

B) Partiendo de la limitación de la visión del ojo derecho del demandante en su totalidad, podemos extraer una primera conclusión, como es la de que en aplicación de las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, -y aunque esta escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador- dicha situación equivale a una limitación del 33%, cifra que dicho sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente parcial (24-36%).

C) Como se aduce en el recurso, la doctrina tradicional de esta Sala -sentencias entre otras de 27 de enero y 23 de septiembre de 1986 , 2 de abril de 1987 y 23 de enero de 1990 - ha venido señalando que los supuestos específicos de Incapacidad Permanente establecidos en los artículos 37 , 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , aunque ya no están vigentes, se consideran como orientadores é indicativos para aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS , en el que se definen los distintos grados de incapacidad permanente. En este sentido, la reiterada sentencia de 21 de marzo de 2005 , recordaba que, 'Ciertamente, el derogado art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial ' La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro '; añadiendo que Tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir ' de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia '; y, D ) Finalmente, también la doctrina de esta Sala -sentencias de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987 - ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta.', por lo que de acuerdo con la referida doctrina entendemos que efectivamente se debe declarar al actor en situación de incapacidad permanente parcial, máxime cuando su profesión es la de pulidor de hormigón, por lo que se estima el recurso y se accede a la pretensión.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Luis Pedro , contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Social núm. 31 de los de Madrid, en los autos número 1136/2019, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en su consecuencia revocamos la referida resolución y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de pulidor de hormigón, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a abonarle una indemnización equivalente a 24 mensualidades de una base reguladora mensual de 1.050 euros. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0251-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0251-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.