Sentencia SOCIAL Nº 602/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 461/2022 de 24 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2021/0035113

Procedimiento Recurso de Suplicación 461/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Despidos / Ceses en general 458/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 602/2022

D

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 461/2022, interpuesto de una parte por la empresa DIRECCION000., y de otra parte por Dña. Daniela, contra la sentencia de 26 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de los de MADRID, en sus autos número 458/2021, seguidos a instancia de Dña. Daniela contra la empresa DIRECCION000 y DIRECCION001., figurando también como parte el FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'I.- la demandante venía prestando sus servicios en la empresa demandada DIRECCION000 desde el dia 24-4-2019 ocupando la categoría profesional de ayudante de camarero, con un salario mensual de 1.837,39 euros al mes incluyendo prorrata de pagas extraordinarias (nóminas de enero de octubre de 2020 aportadas por la parte demandada en el juicio como documento 5).

II.-. En fecha NUM000 de 2020, la demandante dio a luz a una menor permaneciendo en situación de suspensión del contrato por maternidad hasta el dia 21-8-2020 (documento 4 de la parte actora).

III.- Tras reincorporarse de su baja por maternidad, la empresa suspendió temporalmente el contrato de trabajo de la demandante (ERTE) por causa de fuerza mayor desde el dia 22-8-2020 hasta el dia 28-2-2021, inclusive (documento 2 de la parte demandante aportado en el juicio)

IV.- La demandante recibió carta de despido en fecha 5 de marzo de 2021 con efectos de ese día, alegando causas económicas, organizativas y productivas (documento 1 de la parte demandante). Dicha carta se da por íntegramente reproducida.

V.- La demandante no ostenta ni han ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

VI.- Es de aplicación el convenio colectivo de hospedaje de la comunidad de Madrid (documento 8 de la parte actora).

VII.- La empresa demandada DIRECCION000. adeuda a la demandante la cantidad de 2.381,49 euros que se desglosa en: 1.289,40 euros como vacaciones devengadas y no disfrutadas, 312,06 euros como liquidación del mes de marzo de 2021, 683,32 euros como gratificación por nacimiento conforme al artículo 29 del convenio colectivo de hospedaje de la comunidad de Madrid, y 96,71 euros como licencia del artículo 53.2 del ET .

VIII.- La trabajadora demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, con anterioridad a la presentación de su demanda (documento 9).'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de despido y reclamación de cantidad interpuesta por Daniela contra la empresa DIRECCION000, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULO el despido de la demandante efectuado el dia 5-3-2021, condenando a la mencionada empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de la cantidad de 14.194 euros en concepto de salarios de tramitación.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada DIRECCION000., a que abone a la demandante la cantidad de 2.381,49 por los conceptos expuestos en el hecho probado séptimo, más el 10% de interés por mora.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada DIRECCION000., a abonar a la demandante la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización adicional por la vulneración de derecho fundamental

SE DESESTIMA LA DEMANDA frente a DIRECCION000.

SE DESESTIMA LA DEMANDA frente a DIRECCION001. '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE y DEMANDADA, formalizándolos posteriormente; ambos recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera el 19 de abril de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el siguiente 22 de junio para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- I-.Los dos recursos sometidos a la consideración de la Sala traen causa de la demanda promovida por una trabajadora del Hotel DIRECCION002, establecimiento en el que desde el 24 de abril de 2019 prestó servicios con la categoría profesional de ayudante de camarero, en la que impugnó la medida adoptada por su empleadora el 5 de marzo de 2021 de extinguir la relación que les unía invocando razones económicas, organizativas y productivas, y, de manera acumulada, en solicitud de los conceptos retributivos pendientes de abono en el momento de su cese.

II.-El conocimiento del asunto recayó en el Juzgado de lo Social núm. 15 de los de Madrid que el 26 de octubre de 2021 dictó sentencia en la que declaró la nulidad del despido por no haber quedado debidamente acreditadas las causas invocadas, haber transcurrido menos de un año desde que la trabajadora dio a luz y haber vulnerado la empresa un derecho fundamental que no se identifica, y estimó en parte la reclamación de cantidad.

III.Ambas partes se aquietan al pronunciamiento recaído en torno a la acción de cantidad e impugnan el referido la acción de despido. La demandada pretende que la extinción acordada sea calificada de procedente y subsidiariamente que se deje sin efecto la condena al pago de la indemnización de 6.251 euros, mientras que lo que reivindica la trabajadora es que se incremente la cuantía del módulo retributivo y que al importe de los salarios de tramitación y de la indemnización se les aplique el interés legal del dinero. La demandante persigue además que se declare que DIRECCION000. forma un grupo de empresas a efectos laborales con la sociedad DIRECCION001. y, por ende, que se establezca su responsabilidad solidaria.

SEGUNDO.- I.-Dada la eventual trascendencia que para verificar la concurrencia de las causas justificativas del despido enjuiciado pueda tener la decisión relativa a la existencia del grupo de empresas, resulta oportuno alterar el orden de los motivos articulados por las partes, priorizando el examen y resolución de los que, con amparo en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, formula la demandante en torno a esa temática - tercero y quinto de su recurso -, sin perjuicio de advertir que la trabajadora no sostiene en esta sede que la situación económica alegada haya de referirse a la globalidad del grupo y lo que persigue exclusivamente es la comunicación de responsabilidad.

Sentado lo anterior, en el motivo de corte fáctico la actora propone la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal: 'Las demandadas DIRECCION002 y DIRECCION001 forman parte de un mismo grupo empresarial, compartiendo página web, logo, nombre e imagen comercial, administradores, matriz ( DIRECCION003), aplicación de gestión de reserva de habitaciones, domicilio social, teléfono corporativo, instalaciones, correo electrónico corporativo, dominio web de contacto, responsable de protección de datos. Asimismo, ambas compañías se dedican a la misma actividad y tienen el mismo CNAE (5510, hoteles y alojamientos similares). El Sr. Dionisio, apoderado de DIRECCION001, firmó el documento laboral consistente en el acta final del acuerdo de suspensión temporal de contratos del hotel DIRECCION002'; y otro de índole jurídica, en el que denuncia la infracción del art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina elaborada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, así como del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

II.-En aras de la debida resolución de los motivos así planteados procede traer a colación los criterios que sobre la figura del grupo de empresas patológico ha fijado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 22 de junio de 2020 (Rec. 195/2019) y 20 de octubre y 15 de diciembre de 2021 ( Rec. 88/2021 y 196/2021) y 22 y 23 de marzo y 6 de abril de 2022 ( Rec. 1389/2020, 3522/2019 y 4408/2018), que pueden resumirse del siguiente modo:

1º) Para su apreciación no basta con que la empleadora forme parte de un 'grupo de sociedades', aunque estén estrechamente vinculadas entre sí y lleven a cabo actividades similares, conexas, complementarias o parcialmente coincidentes, estén sometidas a una dirección económica y/o comercial común, y a un control centralizado con unidad de decisión, y desarrollen políticas de colaboración o tengan la obligación de presentar cuentas consolidadas.

2º) Tampoco es suficiente que se dé una concentración de acciones por socios compartidos, aunque la participación llegue a alcanzar porcentajes muy elevados, o incluso a la totalidad del capital social, o que existan coincidencias en lo que a los administradores sociales y/o apoderados se refiere, o que compartan el domicilio social y estén dotadas de una imagen corporativa común o de una apariencia externa unitaria, datos todos ellos que al igual que los reflejados en el párrafo anterior sólo son determinantes de la existencia de un grupo empresarial desde la óptica mercantil pero no evidencian la realidad de una posición empresarial plural al no comportar necesariamente la pérdida de la independencia de las sociedades a efectos jurídico-laborales.

3º) Para que puede declararse la existencia de un grupo de empresas desde la perspectiva del Derecho Laboral es preciso que concurran alguna de las cinco circunstancias adicionales que evidencian que es ese conglomerado el que actúa como empleador real, a saber: 1º) confusión de plantillas, que se produce cuando los trabajadores prestan servicios de manera indistinta para las empresas del grupo; 2º) confusión de patrimonios, que se manifiesta fundamentalmente en la pertenencia y aprovechamiento del patrimonio social de modo indistinto por las distintas compañías; 3º) unidad de caja, que es el grado extremo de confusión patrimonial y hace referencia a la llamada 'promiscuidad en la gestión económica', o 'permeabilidad operativa y contable'; 4º) uso fraudulento de la normativa que permite constituir sociedades con personalidad jurídica diferenciada, que se da cuando se crea o utiliza una empresa aparente, sin sustento real, para servir de pantalla a la empresa verdadera, con lo que se pretende la dispersión o elusión de las responsabilidades laborales; 5º) ejercicio abusivo de la dirección unitaria, que acontece cuando no se limita a la que es propia del grupo regular de empresas, elemento característico de ese concepto, sino que se extiende a la gestión y administración de las empresas que lo constituyen, o es objeto de un ejercicio anormal o abusivo en perjuicio del personal.

III.-Atendiendo a las pautas expuestas, el hecho de que las dos sociedades codemandadas exploten un hotel - una en Madrid y otra en Barcelona - compartan página web y responsable de protección de datos y que uno de sus administradores solidarios sea común, que son los extremos que se desprenden de los documentos obrantes en autos a los folios 120 a 132, que el Letrado recurrente invoca de manera conjunta ignorando las exigencias de la reforma fáctica en suplicación, carecen manifiestamente de relevancia para deducir de ellos la existencia de la figura postulada, que tampoco se desprendería de los restantes particulares a los que alude.

Asimismo, carece de virtualidad a los fines indicados que D. Dionisio - que ostenta el cargo de administrador solidario en DIRECCION001. -, participara en una reunión como apoderado de DIRECCION000 - y no de la otra compañía como afirma el recurrente - apoderamiento de la sociedad madrileña que acredita la escritura reseñada en el documento unido al folio 122 vuelto.

Corolario de cuanto se deja razonado es que haya de desestimarse la pretensión novatoria.

IV.-Igual suerte adversa debe correr el motivo de censura jurídica pues la argumentación que despliega la recurrente presupone el éxito de la revisión fáctica propuesta, por lo que rechazada ésta, los alegatos vertidos pierden sin más sustento al no contener la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia ningún dato que permita apreciar alguna de las notas definitorias del grupo laboral.

TERCERO.- I.-Siguiendo un orden lógico, hemos de abordar a continuación los motivos formulados por la empresa condenada - primero y tercero del recurso - con la finalidad de que se tilde de procedente el despido enjuiciado. En el inicial, utilizando el cauce del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la introducción en el apartado histórico de la sentencia impugnada de un nuevo ordinal en el que se recojan los siguientes datos:

1º) El resultado negativo de la cuenta de pérdidas y ganancias de los años 2018, 2019 y 2020 y de la cuenta de explotación en los años 2018 y 2019. A tal fin, remite al balance de situación a 31 de agosto de 2019 (folio 59 vuelto), a dos hojas de la cuenta de pérdidas y ganancias desprovistas de firma y sello (folios 71 y 165) y a las bases imponibles del ejercicio 2019 relacionadas en las cuentas anuales de DIRECCION004 (folio 84).

La petición no prospera dado que los documentos designados no cumplen los requisitos de fehaciencia y fiabilidad para evidenciar, por sí mismos, el error denunciado, siendo elementos probatorios sujetos a la valoración del juez 'a quo', de conformidad con lo previsto en los arts. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea misión de esta Sala analizar el conjunto de la prueba documental aportada.

Por lo demás, en la carta de despido no se hacía referencia a los resultados del ejercicio 2018 lo que impide su toma en consideración en el proceso.

2º) Los ingresos y gastos del hotel en los años 2019 y 2020 segregados por habitaciones y restauración y el margen bruto en restauración en esos ejercicios. El elemento probatorio designado para justificar la inclusión de esos particulares es un certificado emitido por el Director del negocio, huérfano de respaldo documental que acredite la realidad de las cifras consignadas en el mismo, que carece de la fuerza de convicción necesaria para evidenciar la equivocación imputada al juzgador que ya tomó en consideración ese certificado y le negó eficacia probatoria a efectos de considerar acreditados los datos consignados en el mismo.

II.-El fracaso de la adición propugnada aboca a la consecuencia de que haya de desestimarse el motivo de crítica jurídica en el que partiendo del éxito de aquella, la empresa recurrente señala como vulnerados los arts. 51.1 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores pues en los hechos probados de la sentencia no se recoge ningún extremo que permita tener por acreditadas las causas alegadas en la carta de despido.

III.-Aunque el rechazo de los motivos articulados por la parte demandada priva de efecto útil a las rectificaciones de la relación de probanzas que propone la trabajadora en el escrito de impugnación con el objeto de evidenciar la ilicitud de la medida combatida, la necesidad de fijar la base fáctica definitiva del litigio obliga a la Sala pronunciarse sobre las tres modificaciones que a continuación se exponen:

1ª) Completar el hecho probado tercero con la indicación de que el ERTE por fuerza mayor al que estuvo adscrita la demandante desde el 22 de agosto de 2020 hasta el 28 de febrero de 2021 trajo causa de la pandemia COVID-19, petición que se acoge pues así se establece en los documentos alegados, de los que asimismo se desprende que de los 25 trabajadores que integraban la plantilla de la empresa, cinco ostentaban la categoría de camarero (entre los que aparecía incluida la actora) y dos la de ayudante de camarero.

2ª) Incorporar un nuevo hecho probado expresivo de que la empresa contrató a cuatro nuevos trabajadores en fechas 1 de mayo y 1 y 4 de junio de 2021, a lo que igualmente se accede pues el informe de vida laboral acredita la veracidad de ese particular, que no resulta irrelevante a efectos decisorios.

3ª) Introducir un nuevo hecho probado en el que se dé noticia de que en fecha 25 de marzo de 2020 las partes sociales alcanzaron un acuerdo para suspender los contratos de trabajo del personal hasta el 31 de marzo de 2021, lo que asimismo prospera pues así se recoge en el documento designado al efecto y es un dato con potencial trascendencia jurídica.

IV.-Por el contrario, la ratificación de la decisión adoptada por el órgano de instancia en torno a la inconcurrencia de las causas alegadas por la demandada y la consiguiente falta de justificación del despido hace innecesario analizar las causas de oposición subsidiarias planteadas por la trabajadora en el escrito de oposición al recurso relativas al incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo, del requisito de entregar copia de la carta de despido a los representantes legales de los trabajadores y a la falta de razonabilidad de la medida extintiva, que además no fueron objeto de análisis por la sentencia de instancia, sin que la recurrente haya denunciado la existencia de incongruencia omisiva.

CUARTO.- I.-La tercera cuestión que debemos analizar es si como sostiene el Letrado de la empresa en el cuarto y último motivo de impugnación de la sentencia de instancia, al declarar la nulidad del despido de la demandante por lesivo de derechos fundamentales y condenar a su representada a abonarle una indemnización de 6.251 euros, el Juzgado de lo Social infringió el art. 53.4.c) del Estatuto de los Trabajadores y los arts. 182 y 183 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Para reforzar su tesis, en el segundo motivo del recurso propone la ampliación del relato histórico de la resolución judicial con un nuevo ordinal en el que se recoja que, además, la empresa comunicó su cese por despido objetivo a los Sres. Prudencio y Roberto - ayudante de camarero y camarero - el 15 de febrero y el 25 de marzo de 2021, respectivamente -, así como que el Sr. Romualdo - ayudante de camarero - causó baja voluntaria el 28 de febrero de 2021, adición que merece favorable acogida pues la veracidad de los extremos cuya inserción interesa se desprende directamente de los documentos invocados, obrantes en autos, y no resultan manifiestamente inanes para resolver el debate suscitado. Al respecto, no hay que olvidar que la suplicación no es el último grado de la jurisdicción social, por lo que este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que los litigantes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y fundar la crítica jurídica de la resolución que recaiga.

II.-Con el objeto de evitar cualquier confusión conceptual que involucre la nulidad objetiva del despido por razones empresariales, contemplada en la letra c) del art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, con la nulidad por causa de discriminación a la que se refiere el párrafo primero de ese mismo apartado y precepto, y en particular de la que trae causa de la situación de maternidad, que como es notorio constituye una de las principales dificultades para la plena efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno señalar lo siguiente:

A) La primera modalidad - nulidad objetiva por razón de maternidad - entra en juego por el mero hecho de que en el momento en que acaece la extinción contractual no hayan transcurrido doce meses desde la fecha del alumbramiento. Se trata de una garantía objetiva y automática que proporciona a la afectada una tutela superior a la ordinaria y que actúa al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio.

B) La segunda modalidad - nulidad por discriminación a causa de la maternidad - se sujeta a la regla especial contenida en el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a tenor de la cual la interesada, para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba, debe aportar indicios suficientes de que la decisión extintiva obedeció a su maternidad. En el supuesto enjuiciado, no se cumple esa exigencia, al no concurrir ninguna circunstancia que suscite una sospecha razonable de que la extinción impugnada pudo estar relacionada con la maternidad de la actora, por lo que a la demandada no se le puede exigir una justificación objetiva y razonable de que la decisión de cesarle fue absolutamente ajena a todo propósito discriminatorio, lo que nos lleva a concluir que la calificación que corresponde al despido es la nulidad objetiva a tenor de lo dispuesto en el art. 53.4 c) del Estatuto de los Trabajadores. Así lo asume el Letrado de la trabajadora en el escrito de impugnación del recurso. A mayor abundamiento, existen elementos de juicio reveladores de que la medida refutada fue ajena a ese designio, como son el propio contenido de la comunicación extintiva, la actuación procesal de la demandada y el despido objetivo de otros dos trabajadores pertenecientes al Departamento de la actora, sin que se alegue ni acredite que alguno de los cuatro empleados contratados con posterioridad desempeñasen funciones de camarero o de ayudante de camarero.

III.-De lo expuesto se extraen dos conclusiones que resultan determinantes para resolver la queja que formula la empresa. La primera es que del hecho de que el despido de la actora tuviese lugar dentro de los 12 meses subsiguientes al parto no se puede derivar mecánicamente que la demandada extinguiera el contrato por razón de su maternidad, no existiendo ninguna señal solida que apunte en esa dirección, o dicho en otros términos la nulidad objetiva por maternidad no se transmuta automáticamente en nulidad por discriminación a causa de maternidad, cuya apreciación exige la aportación por la trabajadora de indicios del móvil discriminatorio y que los mismos no resulten desvirtuados por la empresa.

La segunda conclusión que se alcanza es que la decisión adoptada por el órgano de instancia de condenar a la demandada al abono de una indemnización de 6.251 euros 'conforme al artículo 183 LRJS ', no resulta ajustada a derecho, pues el campo de aplicación de ese precepto se contrae a los actos empresariales discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales, no resultando aplicable en casos como el analizado en el que el despido de la demandante se declara nulo por el mero hecho de que al tiempo de su cese no hubiese transcurrido un año desde la fecha del alumbramiento, y la trabajadora no sufrió unos daños morales derivados de una inexistente vulneración de su derecho a no ser discriminada por razón de maternidad, merecedores de ser resarcidos.

IV.- La Sala no ignora que en la sentencia de 18 de junio de 2021 (Rec. 286/2021), reconoció a una trabajadora en estado de gestación el derecho a percibir una indemnización por daños morales, a pesar de que en la instancia se había declarado la nulidad objetiva del despido por estar embarazada, pero ello se hizo en atención a unas circunstancias singulares y relevantes expresamente recogidas en la fundamentación de esa resolución.

Se dice en ella que el supuesto enjuiciado 'ofrece unos matices que ineludiblemente deben ser tomados en consideración: 1) el despido no responde a causa alguna justificada; 2) la empresa ni siquiera comparece al acto del juicio para intentar acreditar la causa; 3) la trabajadora está embarazada en el momento del despido'.Seguidamente, afirma que ' el empresario no ha logrado obtener, ni siquiera lo ha intentado, la procedencia del despido, esto es, no ha justificado en forma alguna que el motivo de su despido era del todo punto ajeno al estado de embarazo, desconectado totalmente del mismo'.Y más adelante razona que ' En este contexto, no puede pretenderse que el despido es nulo sobre la base de una objetividad aséptica, no intencional, de legalidad ordinaria, desconectada del factor de discriminación y que no presupone actuación vulneradora alguna. Lograda la calificación de nulidad del despido como consecuencia del estado de embarazo, el despido debe entenderse discriminatorio'.

Pues bien, más allá de las consideraciones de carácter general vertidas en la sentencia mencionada, las circunstancias que tomó en consideración no concurren en el presente caso, en el que el despido de la demandante está alejado de cualquier ánimo discriminatorio, por lo que nada impide a la Sala apartarse de ese precedente, salvando cualquier hipotético reproche de desigualdad en la aplicación de la Ley, máxime si se tiene en cuenta que como se expresa en la sentencia citada este Tribunal no mantiene una posición uniforme en la materia.

V.-Procede, por todo lo razonado, estimar parcialmente el recurso formulado por la empresa y revocar el pronunciamiento de instancia referido a la condena al pago de la indemnización de 6.251 euros.

QUINTO.- I.-El siguiente tema que suscita la trabajadora como fundamento de su recurso se concreta en la procedencia de fijar el salario diario regulador de las consecuencias del despido en 64,46 euros en lugar de en la suma de 60,40 euros judicialmente reconocida en base a las nóminas de los meses de enero a octubre de 2020 (1.837,39 x 12 : 365).

II.-Alrededor de esta problemática gira la solicitud, plasmada en los dos primeros motivos de recurso, de que se modifique la cuantía del salario consignado en el hecho probado primero de la sentencia y se amplíe el numerado segundo con la indicación de que estuvo de baja por incapacidad temporal en los meses de marzo y abril de 2020 y la queja formulada en el cuarto por infracción de los arts. 26.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina de los actos propios, en relación con el art. 7.1 del Código Civil, así como de la doctrina jurisprudencial que se considera de aplicación.

III.-El punto de partida para dar solución a la cuestión litigiosa viene dado por la doctrina jurisprudencial que recoge y aplica la sentencia de 27 de junio de 2018 (Rec. 2655/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, según la cual el salario que debe servir de módulo para el cálculo de la indemnización por despido es el que realmente estuviera percibiendo la persona trabajadora en el momento del cese, o el que legal o convencionalmente le pudiera corresponder de ser éste superior, salvo que concurran circunstancias especiales que puedan justificar otra solución. Esta doctrina encuentra fundamento en la función que cumple la indemnización por despido, de reparar el daño generado por la pérdida del empleo, perjuicio que se origina en la fecha en que se produce la extinción del contrato, lo que conlleva que el salario que deba servir como parámetro para su compensación sea el percibido cuando se materializa, que es el que le hubiera correspondido percibir al afectado de continuar en activo.

IV.-A la luz de la doctrina precedente, hemos de dar la razón a la recurrente cuando sostiene que el salario a tener en cuenta es el que percibía al tiempo de su cese, al no concurrir ninguna circunstancia que permita apartarse de la regla general, pero sucede que en la nómina del mes de marzo de 2021 que invoca en apoyo de la rectificación postulada en el motivo inicial de su recurso consta que la suma de los conceptos salariales (salario base; plus especie manutención y parte proporcional de las pagas extraordinarias) asciende a 59,27 euros, a la que se añaden 5,199 euros como plus de transporte. Este plus es un concepto previsto y regulado en el art. art. 23 B) del convenio colectivo del sector de hospedaje para la Comunidad de Madrid (BOCM 28-4-18) como compensación de los gastos de desplazamiento y medios de transporte, configurado como un complemento extrasalarial que se abona durante los once meses de trabajo y de cuyo importe pueden deducir las empresas los días que el trabajador falte al trabajo, excepto si se trata de las licencias retribuidas o descanso anual pactados en este convenio. Es de notar que la empresa no abonó ese plus a la actora en los meses de baja a los que alude en su recurso.

En consecuencia, el importe del plus de transporte no resulta computable a efectos de establecer las consecuencias derivadas de la nulidad del despido, lo que nos lleva a desestimar la pretensión deducida por la recurrente, sin perjuicio de respetar la cuantía del salario diario fijado en la sentencia, ascendente a 60,40 euros, ligeramente superior al efectivamente percibido de 59,27 euros, al no haber sido combatido por la empresa.

SEXTO.- I.-Procede, a continuación, abordar la última materia de la que se ocupa el recurso de la trabajadora en el sexto motivo que lo conforma. Dicha cuestión, una vez dejada sin efecto la condena al pago de la indemnización de 6.251 euros, versa sobre la aplicación, a la cantidad fijada en la sentencia en concepto de salarios de tramitación, ascendente a 14.194 euros, del interés legal del dinero, desde la fecha de interposición de la papeleta de conciliación o de la demanda, como defiende el Letrado de la actora citando como conculcados los arts. 1101 y 1108 del Código Civil y la jurisprudencia que cita .

II.-El motivo no puede prosperar pues los intereses que generan los salarios de tramitación fijados en sentencia son los procesales regulados en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor del cual ' Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley'.Su cómputo se inicia en la fecha en que la sentencia declara la nulidad del despido y condena a la empresa a su abono, sin que la cantidad fijada por tal concepto genere intereses sustantivos desde una fecha anterior a la sentencia, como la de la presentación de la conciliación o de la demanda, en la que no existía una deuda vencida, líquida y exigible y ni siquiera se habían devengado la mayor parte de esos salarios.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora del orden social la estimación parcial del recurso formulado por la empresa conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito que se vio obligada a efectuar, y que no proceda pronunciamiento sobre costas, así como la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia en los términos fijados en este trámite de suplicación. Tampoco ha lugar a imponer las costas a la trabajadora al gozar del beneficio legal de justicia gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DIRECCION000. contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de los de Madrid en los autos nº 458/2021, que se revoca en parte en el sentido de dejar sin efecto la condena al pago de una indemnización de 6.251 euros, manteniendo sus restantes pronunciamientos. Y debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formalizado por la representación letrada de Dña. Daniela frente a dicha sentencia. Sin costas.

Una vez firme esta resolución, reintégrese a la mercantil recurrente el depósito de 300 euros y aplíquese la cantidad consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia en los términos fijados en este trámite de suplicación. .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0461-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0461-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.