Sentencia Social Nº 6027/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2256/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0001505

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002256 /2016MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000379 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Gumersindo

ABOGADO/A:JUAN RAMIRO AGRA REQUEIJO

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:UNIVERSIDADE DE VIGO, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:ANDRES DAPENA PAZ,

PROCURADOR:JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002256 /2016, formalizado por el/la D/Dª AGRA REQUEIJO JUAN RAMIRO, en nombre y representación de Gumersindo , contra la sentencia número 57 /2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000379 /2014, seguidos a instancia de Gumersindo frente a UNIVERSIDADE DE VIGO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gumersindo presentó demanda contra UNIVERSIDADE DE VIGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 57/2016, de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante D. Gumersindo con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la demandada Universidad de Vigo en el Campus Universitario de Pontevedra, en virtud de los siguientes contratos de trabajo: - contrato administrativo de colaboración temporal, como ayudante de Escuela Universitaria, de 12 de noviembre de 1993 a 11 de noviembre de 1995, en el que cesó el 30 de septiembre de 1994.

- contrato administrativo de colaboración temporal, como asociado T2-TC, de 1 de octubre de 1994 a 30 de septiembre de 1995, prorrogado hasta el 30 de septiembre de 1996, y posteriormente hasta el 30 de septiembre de 1997.- contrato administrativo de colaboración temporal, como asociado T2-TC R.D., de 1 de octubre de 1997 a 30 de septiembre de 1998.- contrato administrativo de colaboración temporal, como asociado T2-TC R.D., de 1 de octubre de 1998 a 30 de septiembre de 1999.- contrato administrativo de colaboración temporal, como asociado T2-TC R.D., de 1 de octubre de 1999 a 30 de septiembre de 2000, prorrogado hasta el 30 de septiembre de 2001 y posteriormente hasta el 30 de septiembre de 2002, en el que cesó el 31 de enero de 2012.- contrato administrativo de colaboración temporal, como profesor asociado T2/TC PP2), de 1 de febrero de 2002 a 30 de septiembre de 2002, prorrogado hasta el 30 de septiembre de 2003, y posteriormente, hasta el 30 de septiembre de 2004, hasta el 30 de septiembre de 2005, hasta el 30 de septiembre de 2006, hasta el 30 de septiembre de 2007, hasta el 30 de septiembre de 2008, hasta el 28 de febrero de 2009 y hasta el 3 de julio de 2009, en el que cesó el 5 de abril de 2009 por renuncia para firmar un nuevo contrato.- contrato laboral de profesor ayudante doctor, de 6 de abril de 2009 a 30 de septiembre de 2009, prorrogado de 1 de octubre de 2009 a 30 de septiembre de 2010, de 1 de octubre de 2010 a 31 de agosto de 2011, de 1 de septiembre de 2011 a 31 de agosto de 2012, de 1 de septiembre de 2012 a 31 de agosto de 2013 y de 1 de septiembre de 2013 a 5 de abril de 2014.El salario que viene percibiendo el demandante, con prorrata de pagas extras, asciende a 2.499,14 € mensuales./ SEGUNDO.- En fecha 5 de abril de 2014 se extinguió el último de los contratos señalados en virtud de la comunicación de la demandada fechada el 6 de marzo de 2014 y recibida por el demandante el 14 de marzo de 2014.El demandante impugnó en procedimiento por despido el cese antes citado. En sentencia del juzgado de lo Social 1 de Pontevedra de fecha 28 de enero de 2015 se desestimó la demanda de la parte actora. La sentencia fue confirmada por la dictada en fecha 29 de septiembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . /TERCERO- Los profesores ayudantes doctores que finalizaron contrato en la Universidad demandada fueron cuarenta y nueve personas, de los cuales treinta y tres promocionaron a la categoría de contratado doctor o titular de universidad, trece fueron contratados como doctor interino, dos cesaron por terminación del contrato y uno por baja voluntaria./CUARTO.- El demandante remitió el 20 de marzo de 2014 un correo electrónico a otro profesor del departamento en el que solicitaba que, dado que había recibido la comunicación de cese para el 5 de abril y con el fin de que su salida de la Universidad no ocasionara perjuicio a nadie, se estudiase la situación de una alumna a la que tutorizaba en su tesis para tranquilizarla y orientarla.El correo consta aportado y se tiene por reproducido./QUINTO.- El 27 de marzo de 2014 el demandante solicitó a la Universidad la expedición de diversos certificados para obtener la acreditación de ANECA./SEXTO.- La Vicerrectoria de Organización Académica, a la vista de la solicitud del Departamento de Informática, autorizó al demandante a colaborar en el curso académico en calidad de conferenciante invitado en la docencia de 'Nuevas Tecnologías aplicadas a la gestión pública' por 20:00 horas, a razón de 31,44 € la hora. Y así se le comunicó al departamento de informática lo que fue aceptado por este. El demandante impartió 16 horas de docencia desde el 5 de abril hasta el 9 de mayo de 2014 y, como consecuencia de ello, se acordó el pago de 503,04 € brutos (397,40 € netos por la retención al 21%).Las tareas docentes `pendientes fueron asumidas por el profesor Don Jesús María . /SEPTIMO.- En escrito fechado el 12 de mayo de 2014, la demandada solicitó al demandante que, una vez finalizada dicha colaboración, devolviera las llaves del despacho que venía ocupando y devolviera el material que estuviera utilizando y del que estuviera haciendo uso, lo que verificó el demandante el 15 de mayo de 2015./OCTAVO.- El profesor Don Jesús María , asumió el control de los exámenes de junio y julio de la asignatura de nuevas tecnologías en la Administración Pública. Solicitó al demandante por amistad el borrador del examen y este se lo proporción y le acompaño a solicitud suya, en la fecha prevista para su realización./NOVENO.- Quedó agotada la vía previa administrativa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DON Gumersindo contra la UNIVERSIDAD DE VIGO.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gumersindo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27-5-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28-10-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda articulada por el demandante contra la Universidade de Vigo sobre despido, se alza en suplicación el citado demandante que, al efecto, formula su recurso en atención a dos motivos, en el primero de los cuales con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión del ordinal sexto del relato histórico, mientras que en el segundo, apoyándose en el apartado c) del citado precepto de la Ley Adjetiva, pretende el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, estimando el mismo, se revoque la de instancia y se dicte sentencia declarando la extinción contractual efectuada como despido improcedente con todos los efectos legales y se condene a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración. La Universidad de Vigo impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.

SEGUNDO.-Por lo que respecta a la revisión de los hechos probados, la parte actora interesa la modificación del ordinal sexto para que, el párrafo consistente en:

'La Vicerrectoría de Organización Académica, a la vista de la solicitud del Departamento de Informática, autorizó al demandante a colaborar en el curso académico en calidad de conferenciante invitado en la docencia de Nuevas Tecnologías aplicadas a la gestión pública, por 20.00 h, a razón de 31,4 la hora...' así como que el párrafo atinente a: 'El demandante impartió 16 horas de docencia desde el 5 de abril hasta el 9 de mayo de 2014 y como consecuencia de ello se acordó el pago de 503,04 euros brutos (397,40 netos por la retención al 21 %)',se sustituyan, respectivamente, por los textos siguientes:

'La Vicerrectoría de Organización Académica, a la vista de la solicitud del Departamento de Informática, mandó un borrador de invitación mediante e-mail a dicho Departamento y reenviado posteriormente al actor el 7 de abril de 2014, mientras éste seguía realizando su trabajo habitual, autorizando al demandante a colaborar en el curso académico en calidad de conferenciante invitado en la docencia de Nuevas Tecnologías aplicadas a la gestión pública, por 20.00 h, a razón de 31,4 la hora. Posteriormente el 22 de abril de 2014 y mediante el mismo medio envía dicha invitación formalmente (con número de invitación)'

y, el segundo párrafo por: 'El demandante impartió 16 horas de docencia desde el 5 de abril hasta el 9 de mayo de 2014, asistiendo a las tutorías con los alumnos como venía realizando y como consecuencia de ello se acordó el pago de 503,04 euros brutos (397,40 netos por la retención al 21 %)siendo que la citada invitación era por 20 horas.',

En escrito fechado el 12 de mayo de 2014, la demandada solicitó al demandante que, una vez finalizada dicha colaboración, devolviera las llaves del despacho que venía ocupando y devolviera el material que estuviera utilizando y del que estuviera haciendo uso, lo que verificó el demandante el 15 de mayo de 2015'.

Se ampara en la documental obrante a los folios 221 a 223, emails incorporados por la parte actora a autos y hojas de asistencia y tutoría, folios 228 233 y 259 a 264).

La pretensión revisoría se rechaza. Como señalamos en Sentencia del STSJ, Social sección 1 del 29 de septiembre de 2015 (ROJ: STSJ GAL 7265/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:7265 Sentencia: 5140/2015 , se desprende de la doctrina al efecto, que la naturaleza de los correos electrónicos ponen de relieve que no integran un documento dotado del valor y eficacia probatoria a que se refiere el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino que son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el Órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a lo que cabe añadir que, los susodichos mensajes y la restante prueba invocada, cuyo membrete hace expresa mención al curso o docencia para la que fue invitado en calidad de conferenciante el actor, no ponen de relieve la concurrencia de error de la Juzgadora de instancia en la hermenéutica y alcance de la prueba practicada, habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, no siendo facultad de la parte sustituir por su propio e interesado parecer, el objetivo criterio de aquella, de manera que ha de permanecer inalterado en su prístina redacción el ordinal sexto del relato histórico de la sentencia de instancia.

Asimismo solicita se añada unnuevo hecho probado decimoque diga:

'El actor interpuso tres reclamaciones previas frente a la Universidad, a finales de abril de 2014, en materia de despido, reconocimiento de derecho y modificación sustancial de las condiciones de trabajo'

Se ampara en los folio268 a 285. Por lo que se refiere a la introducción de un nuevo ordinal y aunque se trate -en definitiva- de un dato que no ha de tener trascendencia para la resolución, sin embargo -así, SSTSJ Galicia 14/09/13 R. 1930/13 , 23/07/13 R. 1239/11 , 12/07/13 R. 1427/13 , 11/07/13 R. 963/11 , 12/04/13 R. 4422/10 , 23/01/13 R. 5457/12 , 12/11/12 R. 3721/12 , etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga SSTS 23/02/99 Ar 2018 , 19/01/98 Ar 997 , 22/05/96 Ar 4610,...).

SEGUNDO.-. En sede jurídica, constituyendo el motivo segundo del recurso, la parte actora denuncia, con amparo procesal correcto, la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1 , 15.3 , 15.5 y 49 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia concordante, arguyendo la recurrente, en esencia, que ha existido fraude en la contratación y que la relación laboral es de carácter indefinido al haber trabajado para la Universidad demandada desde el año 1993 a jornada completa y a través de distintos contratos temporales encubriendo una realidad que era la de cubrir necesidades permanentes de la entidad empleadora, ejerciendo funciones adicionales y añadiendo que la solución aplicada por la empleadora de autorizarle a colaborar en el curso académico en calidad de conferenciante determina, asimismo, un fraude, y que supone que el cese operado obedece a una represalia de la universidad por lo que el mismo debe ser calificado como nulo.

Para la solución jurídica de la cuestión planteada en el presente recurso, debemos partir de lo que en su día resolvió la Sentencia del STSJ, Social sección 1 del 29 de septiembre de 2015 (ROJ: STSJ GAL 7265/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:7265 Sentencia: 5140/2015 , por la íntima conexión que tiene con la cuestión debatida. En la que dijimos: '.... la acción ejercitada en el presente procedimiento es una acción de despido que se ampara en el cese de la actora comunicado por la USC con fecha 14/3/2014 con efectos de 5/4/2014, en el que se le puso de manifiesto, como señala el ordinal segundo del relato histórico, que 'De conformidade coa normativa laboral vixente que resulta de aplicación o día 5 de abril de 2014 causará baixa o/a traballador Don/.....extinguídose na mesma data a relación contractual que o vencellaba coa Universidade de Vigo', siendo, en aquel momento, la relación existente entre la demandante y la entidad empleadora de naturaleza laboral basada en un contrato laboral de profesor ayudante doctor, a que se refiere el ordinal primero, in fine, del relato histórico de la sentencia, sin que, en atención a los inalterados ordinales que integran el relato histórico, se haya puesto de manifiesto la concurrencia de una situación de fraude de ley por abuso en la contratación ni que se pretendiese disimular una prestación de servicios de carácter permanente y habitual, sino que se trata de una relación que se inició con cobertura contractual administrativa y finiquitó con un contrato laboral de profesor ayudante doctor que, por cumplimiento del plazo establecido en la normativa al efecto, en concreto la contenida en el artículo 50 de la Ley Orgánica 6/2001 , modificada por la redacción que al citado precepto dio la Ley Orgánica 4/2007, se extinguió en la fecha en que la Universidad laboral comunicó a la actora su cese por la causa indicada, sin que ni del contenido del relato histórico ni de la fundamentación jurídica de la resolución de instancia se desprenda la concurrencia de sustento asaz para el éxito de las pretensiones de la parte actora que, en su recurso, se limita a la mención de una supuesta fraudulencia en la contratación que, sin embargo, no demuestra, pues ni la revisión solicitada, y denegada por lo reseñado 'ut supra', ni el motivo de censura jurídica dejan patente la existencia de un sustrato que favoreciese lo argüido por el demandante, siendo de señalar que ni hace mención alguna de cuales sean los pretendidos defectos o vicios, que supuestamente afectasen a la contratación del actor ni mucho menos se demuestra la existencia de los mismos, haciendo hincapié, el recurrente, en la situación sobrevenida con posterioridad al cese del actor, consistente en el período de colaboración de éste, en calidad de conferenciante, para la impartición de 16 horas de docencia relativas a 'Nuevas tecnologías aplicadas a la gestión pública' desde el 5/4/2014 al 9/5/2014, no habiendo demostrado que se llevasen a cabo las mismas tareas que venía ejerciendo durante su contratación por la Entidad demandada y, por más que el contenido del hecho tercero de la demanda permite considerar que la parte actora está, esencialmente, combatiendo el cese de 5/4/2014 con independencia del periodo posterior como conferenciante invitado a que se refiere en el hecho cuarto, no puede soslayarse que, como señala con valor fáctico el fundamento jurídico primero de la resolución 'a quo', 'no se deduce de la prueba practicada, que el demandante haya desempeñado funciones diferentes de las que era objeto de la relación suscrita entre las partes ni existe prueba de la realización de una jornada superior a la prevista en el contrato', de manera que no habiendo logrado el recurrente desvirtuar los criterios a que se contrae la resolución de instancia, deviene procedente la desestimación del recurso formulado por la parte actora y ha de ser confirmada la resolución combatida en el mismo. ....'

TERCERO.- La juzgadora de instancia no aprecio ni la existencia de nulidad del cese, ni la improcedencia, llegando a la conclusión de que no hay prueba suficiente de que tras su cese el 5 de abril de 2014 el demandante siguiera realizando las mismas funciones y tareas que con anterioridad. Sí impartió clases, como se reconoce por la propia demandada y declara testigo que fue alumna de su curso, aunque no todas las que faltaban para finalizar el curso. Pero no hay constancia de que ejerciera labores de tutoría y, en cuanto a su participación en el examen, ésta se limitó a proporcionar el borrador del examen por amistad al profesor que se hizo cargo a su cese de la actividad docente, borrador que fue revisado por éste como responsable del examen, y a acompañarle, también por amistad, el día del examen, como declara el propio profesor como testigo, pero sin asumir el control ni la responsabilidad de la asignatura o el examen ni efectuar labores de corrección de éste.

Por tanto, ha de concluirse que se limitó a las funciones previstas para la figura de un conferenciante invitado, en el sentido de que impartió conocimientos teóricos, solución ésta que fue propuesta por la Universidad y aceptada por el demandante, dada la situación en principio imprevista por no habitual de que se hubiera extinguido su contrato de trabajo sin que hubiera realizado el demandante los trámites necesarios para transformar su plaza en la de profesor contratado doctor ni hubiera logrado las acreditaciones necesarias. Esta solución daba la oportunidad al demandante de impartir las clases del curso académico próximo a finalizar, pero sin asumir las demás responsabilidades propias de la docencia, que fueron asignadas al Sr. Jesús María , pues ha de tenerse en cuenta que la Ley Orgánica de Universidades 6/2001 no incluye la figura del conferenciante invitado entre las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario. La ayuda puntual que el demandante haya proporcionado a quien fue su compañero de trabajo, solicitada por éste, sin que exista constancia de que fuera con conocimiento de la propia demandada, no implica alcanzar una conclusión distinta. En cuanto a la comunicación al demandante para que devolviera las llaves del despacho y el material a la finalización de su colaboración, se trata de un requerimiento que responde a la misma consideración de que ya no existía relación laboral y el demandante debía dejar de hacer uso de las instalaciones y medios materiales de la demandada, por todo lo cual, y ante la inexistencia de una relación laboral constituida con posterioridad al cese de 5 de abril de 2014, procede la desestimación de la demanda.

CUARTO.- A la vista de lo expuesto, de lo resuelto por la juzgadora de instancia, y de lo que ya dijimos en sentencia de este mismo Tribunal, anteriormente r4eferida, consideramos que la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, resulta ajustada a derecho, la cual procede ratificar en el presente recurso, por lo que, al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por el demandante, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, de fecha 23/02/2016 , en autos nº 379/2014 sobre despido, instados por el aquí recurrente frente a la Universidad de Vigo, confirmamos la resolución de instancia. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.