Sentencia Social Nº 603/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1871/2006 de 11 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001871/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00603/2006

Sentencia nº 603

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Paz Vives Usano :

En Madrid, a 11 de octubre de 2006.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 603

En el recurso de suplicación 1871/06 interpuesto por don Cosme representado por el Letrado DOÑA Mª DOLORES MARTIN GORRIZ, así como por GESAB S.A., representado por el Letrado don LUIS NAVARRO MERINO contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 14 DE MADRID en autos núm. 501/05 siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por GESAB S.A., contra DON Cosme en reclamación sobre CANTIDAD en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2005 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

Primero.- El demandado ha venido prestando sus servicios para la entidad GESAB S.A., en el centro de trabajo que la misma tiene en Madrid, C/ Albasanz, nº 71, desde el 15 de julio de 2002 hasta el día 4 de mayo de 2005, fecha en que causó baja voluntaria en la empresa habiendo ostentado durante el tiempo que permaneció en la misma, la categoría profesional de Responsable de Delegación, Grupo de Cotización 03 y, percibiendo una retribución mensual bruta, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 2918,16 euros.

Segundo.- Que al momento de iniciarse la relación laboral, el Sr. Fernández y la actora suscribieron contrato de trabajo en el que se recogían las condiciones en las que sería llevada a cabo la prestación de los servicios así como un Anexo a dicho contrato, Anexo en el que al amparo de lo dispuesto en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores y en base a especial interés comercial de la empresa se pactó expresamente que el trabajador no podría, mientras se encontrara vigente la relación laboral y hasta dos años después de su finalización, realizar actividad alguna por cuenta propia o ajena dentro del mismo sector (documental).

Tercero.- El día 19 de abril del año en curso, notificó por escrito a GESAB S.A., su intención de dar por concluida su relación laboral con la misma el día 4 de mayo siguiente, haciendo referencia en la misma a que cumplía el plazo de preaviso de 15 días que marca el Estatuto de los Trabajadores, plazo en el que además podrían traspasar a otro empleado los proyectos que tenía en curso en tal momento.

Cuarto.- El día 20 de abril de 2005, GESAB S.A., y el demandado suscribieron documento por el que se pactó que el Sr. Cosme , desde el siguiente día y hasta la fecha en que definitivamente el trabajador causaría baja, el 4 de mayo de 2005, disfrutaría de vacaciones retribuidas.

Quinto.- A la firma de dicho documento el demandado entregó a la empresa el vehículo, el Terminal de teléfono móvil y el ordenador personal que, siendo propiedad de la actora, hasta ese momento había venido utilizando.

Sexto.- El objeto social de la empresa actora es Comercio Mayor.

Séptimo.- El demandado viene prestando servicios desde septiembre de 2005 para la empresa Saitek cuyo objeto social es comercializar productos (interrogatorio del actor).

Octavo.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Desestimando la demanda formulada por GESAB S.A., contra D. Cosme debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario, por ambas partes. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en reclamación de cantidad, se interponen dos recursos de suplicación uno por la representación legal del trabajador- demandado y otro por la representación legal de la empresa demandante Gesab S.A., ambos recursos han sido debidamente impugnados.

Examinando en primer lugar el recurso formulado por la representación legal de la demandada, ésta en un doble motivo, solicita la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los hechos segundo y séptimo, pretendiendo añadir el hecho probado segundo lo siguiente:

"1. Que en dicho anexo, cláusula tercera , se recoge que la mercantil Gesab S.A., abonará al trabajador en conceptote compensación económica por el pacto de no competencia y confidencialidad la cantidad de 1.314,53€ brutos, por catorce mensualidades, que se denominará "plus de no competencia y cofidencialidad".

2. Que la empresa, abonó al trabajador por ese concepto las siguientes cantidades:

-De julio a diciembre de 2002: 1.314,53€ mensuales.

-En enero y febrero de 2003: 1.153,33€ mensuales.

-Desde marzo de 2003 hasta el fin de la relación laboral: 986,23€.

Asimismo se solicita la rectificación del hecho probado séptimo en el sentido de que se haga constar que la empresa para la que el demandado, aquí recurrente viene prestando sus servicios desde septiembre es "Saitek Madrid S.L." y no Saitek como consta en la sentencia.

Ambas modificaciones revisorias han de prosperar pues así se desprende de los documentos que constan en autos, aunque carecen de trascendencia para la resolución del pleito.

El relato de hechos probados queda modificado en la forma expuesta.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal -art. 191 c) LPL se denuncia por la recurrente la infracción de los arts. 21 ET y 1256 y art. 1261 C.C .

Argumenta la recurrente que en la sentencia que aquí se recurre sólo se hace referencia a los vicios del consentimiento para determinar la validez del anexo, sin que se haga mención a las causas de ilicitud e invalidez alegadas por la que recurre.

La empresa demandante fijó como compensación económica al pacto de no competencia y confidencialidad la cantidad de 1.314,53€ pagaderos en 14 pagas, no habiendo sido abonada la misma conforme se pactó incurriendo con ello en infracción del art. 21 ET , requisito esencial, a su juicio, según criterio jurisprudencial para la validez de la cláusula, añadiendo que la cláusula era ficticia "abinito" por cuento aunque se establecía compensación económica, ésta era ficticia, careciendo por ello de efectividad, no haciéndose referencia alguna en el contrato al pacto de no competencia, por lo que habiéndose presentado a la firma con posterioridad a la firma de aquel y no habiéndose abonado cantidad alguna incurre con ello en un claro fraude de ley, no habiéndose acreditado por la empresa actora tampoco la existencia de un efectivo interés industrial centrando y solicitando en su Recurso la nulidad e invalidez de la cláusula que pretende ejercer la empresa demandante.

Sin embargo, del relato de hechos probados en forma alguna puede entenderse como nulo ab initio el citado pacto, ya que reúne todos los requisitos que la ley y la jurisprudencia han defendido para la validez del mismo, lo que las partes voluntariamente pactaron, no pudiendo a posteriori uno de ellos decidir sobre su aquella.

En cuanto a la falta de abono de las cuantías pactadas en el Anexo, no supone por si sola la nulidad del mismo, pudiendo el trabajador-demandado haber presentado, si así lo hubiera decidido, reconvención, sin que sea admisible la alegación hecha de ser una cláusula abusiva por haberse fijado en la misma un plazo de dos años, plazo por otra parte permitido por ley.

Respecto a lo expuesto, la Sala de lo Social de nuestro más Alto Tribunal, en sentencias de fechas 24-9-90, 29-10-90, 2-1-91 y 6-3-91 declara que "El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrada en el artículo 35 de la Constitución Española , y del que es reflejo el artículo 4-1 del Estatuto de los Trabajadores , recogido en el artículo 21-2 E.T ., y en el artículo 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud, aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de solo una de las partes contratantes".

Ha de desestimarse, asimismo, la alegación de ser considerado nulo el Anexo por haberse firmado con posterioridad al contrato de trabajo, pues tal y como consta en el hecho probado segundo -no modificado en ese punto- tanto el contrato de trabajo como el Anexo se firmaron al momento de iniciarse la relación laboral.

En nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio según el cual las pruebas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria.

Se atribuye al Juez de lo Social la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medio de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próximo a lo real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos.

Es en este caso el Juez de lo Social, quien tiene la facultad de valorar las pruebas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libere valoración de la prueba, implica, que puede realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo - como se ha hecho en este caso- siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

Por otra parte el recurso de suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, ya que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de instancia cuando de forma inequívoca e indiscutible resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba -lo que no se da en este caso, pretendiendo con todo ello sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte, debiendo, en consecuencia con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

TERCERO.- En cuanto al recurso formulado por la representación legal de la actora Gesab S.A., esta en un único motivo, solicita la revisión del ordinal séptimo proponiendo redacción alternativa con la que pretende acreditar que la empresa en la que trabajó el demandado tiene el mismo objeto social que la demandante recurrente, sin que denuncie infracción de norma alguna respecto al asunto aquí debatido, salvo referencia -los arts. 270 y 470 LEC que en nada refiere a la cuestión litigiosa sino a la preparación del recurso y la aportación de nuevos documentos.

Respecto a ello, º.- EL RECURSO DE SUPLICACIÓN ES DE NATURALEZA EXTRAORDINARIA.

En efecto (a diferencia del recurso ordinario de apelación en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida) el recurso de suplicación -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal "ad quem" sino para analizar los CONCRETOS motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del artículo 191 de la LPL según se articula una denuncia de normativa PROCESAL, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 200 LPL ; se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa SUSTANTIVA O MATERIAL, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias posibilitadas en los artículos 201 ó 202 LPL . Tal extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación viene asentada en constante jurisprudencia, citándose, a título ejemplarizante, las STS de 19-10-79, 22-4-70 y 21-6-71 , por lo que aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, transcendieran al orden público procesal, dada la naturaleza de derecho o "ius cogens" (derecho necesario) que provoca su aplicabilidad incluso de oficio, y confieren (en este único caso) acceso incondicionado a la suplicación.

2º.- CORRESPONDE EXCLUSIVAMENTE A LAS PARTES LA CONSTRUCCIÓN E IMPUGNACIÓN DEL RECURSO, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial EFECTIVA (art. 24 Constitución ) que ha de otorgar, por igual, el Tribunal "ad quem" a los litigantes sea cual sea su posición (actora o demandada) en el pleito, como ya predicaba la doctrina judicial desde antiguo (STCT 25-10-79, 24-7-87 y 20-9-80).

3º.- TODA PETICIÓN DE NULIDAD DE ACTUACIONES DEBE AMPARARSE EN EL ARTICULO 191 A) LPL y, a tal efecto, tan solo cabe invocar infracciones PROCESALES que, siendo generadoras de indefensión para quien interpone el recurso, hayan sido objeto de PROTESTA FORMAL, salvo que se prediquen de la sentencia en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser alegada en primer lugar, (STS 26-6-67 y 24-6-74 ) siendo trascendente el hecho de que no puede alegar indefensión quien no hizo todo lo que estaba en su mano para defenderse ya que el Tribunal Constitucional (sentencia del Tribunal Constitucional 69/86, de 27-5-86, y 54/87, de 13-5-87 ) que no puede hacerlo quien, con su propia inacción o falta de diligencia, ha causado la limitación de los medios de defensa que alega. (STSJ/V 17-10-92).

Amén de ello, las pruebas (ficta confesso, ficta documentatio o diligencias para mejor proveer), que penden del arbitrio jurisdiccional, pueden dar lugar a otras consecuencias jurídicas pero nunca basar una pretensión de nulidad de actuaciones, porque no son de exigible practica (STCT 16-12-77 y 28-10-78) sino sujetas a valoración jurisdiccional.

Por ser de orden público procesal siempre serán recurribles en suplicación las sentencias que se amparen en este motivo, pero sólo a sus efectos, de forma que si por razones sustantivas la sentencia resultare irrecurrible tan solo procede analizar los motivos de su eventual nulidad y no los demás.

4º.- Como elemento común para los recursos por revisiones fácticas y las jurídicas es de señalar que EL RECURSO SE DA CONTRA EL FALLO y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia (STCT 31-5-86, 19-1-87, 12-3-87 y 24-3-87 ) de forma que:

El motivo amparado en el artículo 191 b) LPL si no es acompañado de algún otro amparado en el artículo 191 c) LPL es inoperante.

Son intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo. (STS 18-10-82, 19-10-82, y 16-3-87 ).

5º.- Aquellas censuras jurídicas que, amparadas en el artículo 191 b) LPL , pretendan la revisión de los hechos probados deben de atenerse, necesariamente a los siguientes condicionantes:

No pueden introducirse en el momento de la suplicación CUESTIONES FACTICAS NOVEDOSAS y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia (STS 24-4-72, 15-10-75, 2-7-80, 15-12-82, 18-7-84 y 3-3-87 ).

Que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera CLARA, EVIDENTE Y DIRECTA, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas (STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

Su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo" porque no cabe sobreponer la evaluación personal, hecha por la parte, sobre el resultado, más objetivo, inferido por el Magistrado (STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

Ha de señalarse CON PRECISION cual sea el hecho afirmado, negado u omitido en la sentencia que se entiende equivocado ofreciendo, además, EL TEXTO CONCRETO A FIGURAR en la narración que se tilde de errónea, bien sustituyendo algunos de sus extremos, bien completándolo (STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

Han de citarse CON DETALLE INDIVIDUALIZADO los documentos o pericias obrantes en el proceso y que PONEN DE RELIEVE LA EQUIVOCACIÓN (STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

La revisión fáctica pretendida ha de ser TRASCENDENTE A LA PARTE DISPOSITIVA (STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

Sólo son admisibles para poner de manifiesto el yerro fáctico los documentos HABILES que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad. (STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

Únicamente puede prosperar el error denunciado si no existe contraposición entre documentos o pericias que aparezcan CONTRADICHAS por otros elementos de prueba integrados en autos (STS 29-3-88, 19-4-88 y 7-6-88 ).

Solo las PRUEBAS DOCUMENTAL Y PERICIAL son aptas para amparar este tipo de motivo (artículo 191 b) LPL y STS 11-5-87 ).

El ERROR DE DERECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, por aducirse infracción de una norma ha de formalizarse por vía del artículo 191 c) LPL .

6º.- Las censuras jurídicas que se articulen amparadas en el artículo 191 c) LPL debe PRECISAR DE FORMA CONCRETA EL PRECEPTO que se dice infringido sin que pueda invocarse genéricamente una norma que contiene varios y que, además, ESTE VIGENTE (STS 6-12-79, 3-4-79, 31-3-82 y 12-5-82 ). Asimismo la infracción de una norma procesal no es incardinable en este tipo de motivo (STS 2-7-84 y 16-6-86 ).

7º.- Si la sentencia, no se pronunciase sobre el fondo del asunto por apreciación de excepción "ad hoc" es ineludible combatir el pronunciamiento que convierte la resolución en meramente interlocutoria, para luego, poder instrumentar aquellos motivos que fueran atinentes a la resolución del fondo (y si éste resultó imprejuzgado el efecto consecuente sería el previsto en el artículo 200 LPL ) pero si no es objeto de motivo de recurso no puede enjuiciarse el fondo del litigio y quedaría firme el incombatido pronunciamiento interlocutorio.

A la vista del recurso presentado este no reúne los requisitos exigidos.

Por lo expuesto debemos, con desestimación del recurso, confirmar la sentencia de instancia. A tenor de lo dispuesto en el art. 233 LPL el recurrente vencido que no gozare del beneficio de justicia gratuita vendrá obligado al pago de las costas del procedimiento incluidos los honorarios del letrado impugnante que la SALA fija en 300€.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de GESAB S.A., así como el interpuesto por la representación letrada de DON Cosme contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 14 DE MADRID de fecha 13 de octubre de 2005 , en virtud de demanda formulada por GESAB S.A., contra DON Cosme , en reclamación sobre CANTIDAD confirmando la sentencia recurrida.

Con imposición de costas a Gesab S.A., más los honorarios del letrado impugnante que la SALA fija en 300€.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000018712006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.