Sentencia Social Nº 603/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 346/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:346/12

N.I.G. 20.05.4-11/001080

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doñaMilagrosacontra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Donostia-San Sebastián de fecha veintisiete de Octubre de dos mil once , dictada en los autos número 222/11, en proceso sobreCANTIDAD (MEJORA DE CONVENIO COLECTIVO PARA INCAPACIDAD PERMANENTE) (CNT)y entablado por doña Milagrosa frente a OCASO S.A., Santiago y Jose Daniel .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- La trabajadora demandante Dña. Milagrosa , con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada José Manuel Gómez Seoane desde el 1 de julio de 2004 y en fecha de 30 de junio de 2005 dicho contrato fue indefinido, con la categoría de Subagente de seguros, Sub III C y con un salario brutos mensual de 78 euros con la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias.

2º.- En fecha de 31 de diciembre de 2.005 se produjo una subrogación de dicha empresa empleadora con la empresa José Miguel Gómez Pardo.

3º.- Las partes se rigen por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de la Mediación de Seguros Privados. (BOE 5/11/2009), dicho Convenio establece en su artículo 59.1 : 'Seguros de vida.

1.Las Empresas contrataron , a su exclusivo cargo, para sus trabajadores por cuenta ajena, una póliza de seguro de vida que cubra el riesgo de muerte y el anticipo de capital en caso de Incapacidad Permanente Absoluta Total para la profesión habitual y Gran Invalidez, por un capital de 14.500 euros.'.

4º.- La actora permaneció en situación de I.T. desde el 12 de febrero de 2009 hasta el 18 de abril de 2.010 cuando le fue reconocida en dicha fecha una incapacidad total para su profesión habitual.

5º.- En fecha 19 de abril de 2010 el INSS dictó resolución por la que se concedía a la actora la incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una pensión vitalicia mensual del 55% de la base reguladora de 641,23 euros.

6º.- La resolución del INSS se fundamenta en el informe realizado por el EVI de fecha 25 de marzo de 2.010 en el que recoge el siguiente cuadro residual: 'Conductas autolesivas, agorafobia con trastorno de pánico y bulimia.'. en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales recoge las siguientes: 'Interferencia en el funcionamiento sociofamiliar no siendo capaz de tener autonomía e independencia total para las actividades de la vida cotidiana'.

7º.- Una vez declarada la Incapacidad Total de la actora, ésta reclama a la Compañía Aseguradora con la que la empresa demandada tenía concertado su seguro de vida, Ocaso, S.A., el pago de la indemnización de 14.500 euros establecida según Convenio aplicable.

Por escrito de 9 de septiembre de 2010 la Compañía rechaza el pago de la indemnización alegando: 'En relación con el siniestro que afecta a la póliza de referencia, una vez analizada la documentación que nos tiene presentada, ponemos en su conocimiento que no podemos asumir las consecuencias económicas derivadas de la reclamación.

Dicha decisión se fundamenta en los artículos 10 y 89 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro .

En virtud de estas disposiciones, la inexactitud en las declaraciones en el Cuestionario del Boletín de Adhesión, que declaró no haber padecido durante los últimos años alguna enfermedad con anterioridad al seguro, cuando en realidad de haber sido conocida y declarada la enfermedad que venía padeciendo, como acredita mediante documentación aportada, nos habría impedido contratar el Seguro'.

8º.- Si bien son numerosos los documentos médicos que consta en las actuaciones y que se repiten referidos a la actora, folios 66 a 94, folios 99 a 136, según el informe del EVI -folio 102- las afecciones psiquiatricas de la actora de forma resumida son:

'Seguimiento por CSM de Beraun desde sep. 94 por agorafobia con trastorno de pánico. Alta en abril -95.

En agosto-00 empeoramiento y mejoría. Simultáneamente inicia una conducta bulímica con pérdida de 20 kg. De peso.

En dic. 08 intento autolítico por sobredosis medicamentosa.

En febrero y marzo -2009 ingreso voluntario en UHP Donosita para contención de conductas autolesivas.

En Mayo -09 ingreso en la UME de la Clínica Aita de Pamplona para contención de conductas punutivas. Evolución tórpida y alta en sep- 09.

Actualmente ha reducido las conductas autolesivas. Mejor afrontamiento de las evitaciones agorafóbicas. Predomininan las conductas bulímicas'.

En cuanto a la medicación que venía tomando al respecto para el tratamiento se recogen: Vestirán R 100 1-1-0, Lormetasepam 2 mg 1H.S. Oxcarbasepina 600 1-1/2-1, Rivotril 2 œ-1, Alprazolam 2 si precisa, Zeldox 80 1-01, Zeldox 40 0-1-0 y Omeprazol.

H. Dostia, Aita Menni, CSM de Beraum'.

9º.- En el Cuestionario Boletín de Adhesión de fecha 22 de julio de 2004, rellenado por la propia actora -folio 41 y 42- ó -folio 361- la misma evita cualquier referencia a las enfermedades psiquiátricas que padece y que le han sido ya diagnosticas en esta fecha y lo mismo respecto de los medicamentos que tiene que tomar para el tratamiento de éstas. En el apartado 8 b) referente a trastornos del sistema nervioso negativo, en el apartado 8.f) sobre si ha padecido o padece cualquier otra enfermedad no mencionada en los apartados anteriores, responde negativamente, en el apartado 11 referente a la ingesta actual o pasada de medicinas manifiesta que sí, rellenado de su puño y letra en cuanto al 'Detalle en todo lo posible las respuestas afirmativas...': 'El VIH me lo hicieron en el embarazo. He sido operada 4 veces del brazo. Actualmente miopía y uso de gafas, 0,75 en cada ojo. Las medicinas han sido tratamiento de dolores causados por operaciones'. La actora no hace alusión alguna a la agorafobia con trastorno de pánico que le había sido diagnosticada desde el 30 de septiembre de 2004 y la recaída el 11 de agosto de 2.000, donde además le diagnostican un trastorno de alimentación sin especificar, ni la medicación pautada de Aremis (0-0-1/2) y Trankimazin de su sintomatología en fechas posteriores tampoco son comunicadas a la Compañía de seguros.

10º.- Se ha celebrado acto de conciliación 'sin Avenencia'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que con desestimación íntegra de la demanda promovida por Milagrosa , contra Juan Ramón , contra Jose Daniel y contra OCASO, S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos contra ellas formulados'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por Dª Milagrosa , el cual fue impugnado por OCASO S.A. y D. Jose Daniel y Santiago .

CUARTO.- En fecha 7 de febrero de 2012, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 13 de febrero, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 28 de febrero, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Milagrosa plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que formuló contra don Jose Daniel , don Santiago y Ocaso, S.A. en reclamación de cantidad, basada en la mejora voluntaria del artículo 59 del convenio colectivo estatal del sector de la mediación de seguros privados, convenio publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 5 de noviembre de 2009.

La Magistrada autora de la sentencia considera que la demandante omitió los datos relativos a las enfermedades que tenía cuando cumplimentó el boletín de adhesión a la póliza de grupo y que, siendo éstas las que determinaron la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total sobre la que se pretende la mejora, deben quedar absueltos tanto el anterior como el actual empresario y la aseguradora, considerado el tenor del artículo 10, punto 3 de la Ley del Contrato de Seguro ( Ley 50/1980, de 8 de octubre) en relación con su artículo 89 .

Dicha demandante manifiesta su discrepancia con tal decisión en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque la misma y se condene al señor Santiago y Ocaso, S.A. a abonarle 14500, debiendo abonar Ocaso, S.A. 8499,9 euros mas intereses legales y el señor Santiago la diferencia hasta el citado importe, es decir, 6000,1 euros, debiendo ser absuelto el señor Jose Daniel . , aunque seguidamente pide que se condene a los tres demandados al pago de 14500 euros, mas recargo con mora.

En un primer motivo de impugnación, luego de pretender una subsanación de un antecedente de hecho de la sentencia recurrida, formalmente enfocado por la vía prevista en el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril) dicha recurrente pide siete reformas fácticas. En un segundo motivo de impugnación, formalmente enfocado por el apartado c de tal precepto, cita el artículo 205, punto 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio), los artículos 90, puntos 1 y 2 , 97, punto 2 y 195, punto 3 y 205, letra e de la Ley de Procedimiento Laboral , artículos 299, punto 1, primero y 316, punto 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduciendo la infracción de los artículos 1 , 2 , 3 , 4 , 5 , 83 y 105 de la Ley del Contrato de Seguro, el 18, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 en relación con su artículo 10, puntos 1 y 3, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2010, recurso 183/2009 y otras mas antiguas, así como otra sentencia de esta Sala (de 23 de noviembre de 2004, recurso 1646/2004) y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, Sala de lo Social , de 25 de septiembre de 2008, recurso 2946/2007 .

Ocaso, S.A. presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a todos esos motivos y termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, debiéndosele imponer a la parte recurrente la sanción de multa de seiscientos euros por notoria temeridad en el planteamiento del recurso.

Don Santiago y don Jose Daniel , tras señalar que la correcta identidad del señor Santiago es Santiago y no Juan Ramón , se oponen a ambos motivos de impugnación en el escrito de impugnación que presentan, en el que termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Cuestiones previas.

A) La Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) se publicó en el Boletín Oficial del Estado de fecha 11 de octubre de 2011. Su disposición final séptima, punto primero , preveía que entrase en vigor a los dos meses de tal publicación, a salvo concretas materias que no son del caso que entrarán en vigor mas adelante en el tiempo. Dicho plazo ya ha transcurrido.

En relación con los procesos en curso en el momento de su promulgación y publicación y en relación con el trámite a observar en suplicación, su disposición transitoria segunda, fija la fecha de la sentencia como elemento que determina el que se aplique tal Ley o la anterior Ley de Procedimiento Laboral .

Como quiera que la resolución ahora recurrida es de fecha anterior al transcurso de esos dos meses, hemos seguido el trámite previsto en la Ley de Procedimiento Laboral en el trámite y resolución de la impugnación del recurrente ya citado y no la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

B) La subsanación del tercer antecedente de hecho de la sentencia recurrida se refiere a un puro error material, al igual que lo relativo a la identificación del señor Santiago que pide éste en el escrito de impugnación del recurso.

Con independencia de que asuma esta Sala la condición de graduado social del señor López Aranjuelo y la correcta identidad de don Santiago , se ha de recordar que el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuyen al mismo Juzgado que dictó la sentencia la competencia para aclararla o para rectificar errores materiales. No le corresponde, pues, a esta Sala.

La Ley Orgánica indicada se aplica a todos los órdenes de la Jurisdicción. La Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, dado lo dispuesto en el artículo 4 de aquélla y en la disposición adicional primera número 1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.- Reforma de los hechos probados.

1.- Reforma del primer hecho probado.

Pretende modificar el salario de la demandante, añadiendo que cobraba un salario en comisión, variable, a tenor de diversos documentos obrantes en autos y que da por reproducidos. Son los obrantes a los folios 166 a 259 de autos.

Las impugnantes aduce intrascendencia de tal adición. Y es que efectivamente para dirimir sobre si procede o no el abono de la cantidad reclamada como mejora voluntaria no es necesario saber el salario de la demandante.

También es cierto que si que se fija el mismo en tal hecho primero de la sentencia.

La aseguradora demandada atribuye a la recurrente el objetivo de preconstituir prueba para un futuro pleito en relación con tales comisiones. Los empleadores demandados asumen que se percibían comisiones y sostienen que lo que no cabe es dar una remisión a tales documentos de forma tan genérica.

Esta última posición nos parece la razonable, más que una genérica remisión a casi cien folios de autos, sin fijar cifras ni periodos concretos de cobros.

Por tanto, se asume que, aparte del salario indicado en la sentencia, se cobraban comisiones. En todo caso, ello no incide en lo que es objeto procesal de esta causa.

2.- Reforma del tercer hecho probado.

Se pretende la íntegra transcripción del artículo 59 del convenio colectivo aplicable y no sólo la parcial que se contiene en tal hecho probado.

En realidad, el convenio colectivo, como dijo Carnelutti, tiene cuerpo de pacto y alma de ley. Es decir, que, como se deduce del artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) consiste en un pacto colectivo al que la Ley le atribuye una condición normativa innegable.

Precisamente por tal condición y dado que, para tal efecto es necesaria su publicación en periódico oficial, se considera indebida su inclusión en los hechos probados de una sentencia laboral, sin perjuicio del estudio de su contenido y alcance en los fundamentos de derecho de la misma, tal y como sostienen, por ejemplo, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre y 24 de marzo de 2011 , recursos 216/2010 y 73/2010 .

Por ello, inadmitimos esta reforma.

3. Añadido de un hecho probado nuevo.

Se pretende hacer constar que al tiempo de ser contratada, la demandante pasó reconocimiento médico, siendo declarada apta para el trabajo y que todos los años, tanto el primor como el posterior empleador, acordaban se realizasen reconocimientosmédicos de su personal, resultando la demandante declarada apta para su trabajo.

Tal añadido sería intrascendente para resolver las pretensiones de las partes, como resaltan las partes impugnantes. En todo caso, se pretende acreditar mediante una prueba, el interrogatorio de un codemandado, que no es ninguno de los dos medios probatorios que autoriza el artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral como medios hábiles como para obtener tal reforma.

En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar los hechos probados de la sentencia recurrida no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, al margen de lo consignado por la autora de tal resolución, sino que este Tribunal solo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite error judicial al valorar la prueba por medio de prueba documental o pericial. Así se lo impone la Ley ( artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con su artículo 194 punto 3). Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario (entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ).

La referencia que hace la recurrente a varias normas que regulan la prueba de interrogatorio de la parte, que en efecto es un medio de prueba legítimo, no sirven para obviar lo dicho. Se valora tal medio de prueba, como los demás, por el Juez que dicta la sentencia y una fijados así los hechos probados, en sede de suplicación laboral, la reforma de los mismos queda constreñida en la forma ya dicha: solo cabe la misma por la vía de prueba documental o pericial que evidencie error judicial.

4.- Reforma del cuarto hecho probado.

Se pretende añadir a tal hecho probado no solo el proceso de incapacidad temporal que ya consta, sino también el resto de los que la demandante ha sufrido desde 1997.

Como señalan las impugnantes, no se alcanza a comprender la trascendencia de tal añadido, máxime si se considera lo que se expone en el hecho probado octavo de la sentencia recurrida, que no es impugnado tampoco por la recurrente y que refleja ya unos concretos antecedentes médicos y tratamientos.

5.- Reforma del quinto hecho probado de la sentencia.

Pretende hacer ver que, al contestársele a la reclamación previa en su día formulada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le fijó una base reguladora mayor, no la de 641,23 euros que se dice en la sentencia, sino la de 1068,83 euros.

Tampoco llegamos a apreciar razón alguna por la que sea trascendente para la suerte de este pleito tal modificación, aunque es cierto lo que dice la recurrente (folios 255 y 256 de autos).

6.- Reforma del séptimo hecho probado.

Se pretende añadir que la cobertura del contrato suscrito entre empresario y aseguradora codemandados era de 8499,9 euros en el periodo entre 1 de mayo de 2009 y 1 de mayo de 2010.

Como quiera que en los hechos probados han de constar no solo los que interesen a la Sala, sino también los que puedan interesar en la eventualidad de un recurso de casación para la unificación de doctrina (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 , recursos 186/2009 y 2580/2002 ), pudiendo no compartirse por tal Tribunal las tesis que mantenemos en esta resolución sobre la inexistencia de obligación alguna de los demandados por el título que se les reclama, admitimos a los indicados efectos tal añadido, que consta en la documental que se indica.

7.- Reforma del noveno hecho probado.

Se pretende solamente rectificar la alusión que se hace en tal hecho probado de la resolución impugnada a la fecha del día 30 de septiembre de 2004 por la de 30 de septiembre de 1994 como la fecha en que se diagnosticó la agorafobia, obvio error material que se deduce tanto del propio contexto de tal hecho probado (se alude a recaída en fecha 11 de agosto de 2000) como de lo indicado en el inatacado hecho probado octavo de la sentencia recurrida, que remonta a septiembre de 1994 tal diagnóstico.

Asumiendo su realidad, reiteramos que estos errores materiales han de ser rectificados por el Juzgado que dicta la sentencia y no por la Sala en recurso de suplicación.

CUARTO.- Examen del derecho aplicado.

Consideramos que escasa relación tiene con el caso la fecha en que una secuela puede ser considerada o no definitiva o la discusión relativa a la fecha del hecho causante de las mejoras o de las prestaciones de incapacidad permanente, o si la demandante ha tenido procesos de baja laboral o ha cobrado o no comisiones. También a estos extremos se refiere buena parte de este segundo motivo y en concreto, la mayor parte de la cita de jurisprudencia y sentencias que en el mismo se contiene.

Se impone aplicar el artículo 10, punto 3, de la Ley de Contrato de Seguro en este caso y no ni su artículo 98, que nada tiene que ver con el caso, si su artículo 89, que se refiere al seguro de vida, que es al que alude el artículo 59 del convenio colectivo aplicable al caso.

En efecto, según se deduce de los hechos probados, de forma consciente la demandante omitió aquellos padecimientos que ya sufría desde hace años y que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, pues en el boletín de adhesión que rellenó y firmó no hizo constar ni la agorafobia, ni el trastorno de pánico ni el alimenticio que dieron lugar a la declaración de incapacidad aludida.

Por el contrario de lo afirmado por la recurrente no fueron los problemas matrimoniales los que dieron lugar a tal grado, sino las patologías psíquicas indicadas, siendo que ni el trastorno de pánico, detectado ya en 1994, ni el bulímico, apreciado ya en 2000 (inimpugnado hecho probado octavo de la sentencia recurrida) fueran indicados por la demandante al suscribir el boletín de adhesión en el año 2004, ni tampoco luego, cuando se produjeron agravaciones de estado, singularmente en el año 2009. De la simple lectura de los hechos probados de la sentencia claramente se deduce que fueron estos trastornos y no una conflictiva relación de pareja lo que dio lugar al grado que el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció en su día.

En orden a la eventual afectación del derecho a la intimidad de la demandante, como elemento justificativo de su conducta elusiva de señalar tales datos, hemos de recordar que el derecho a la intimidad protegido en el artículo 18 de l Constitución y si que impone confidencialidad de los datos médicos reveladores de la situación de enfermedad, a la vez que restricción a las posibilidades de que terceros accedan a esos datos y que en el ámbito laboral han tenido plasmación concreta en el artículo 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . Pero en este caso, no se trata de que el supuesto derecho a callar se haga para evitar que tales datos lleguen al empresario exclusivamente, sino que se trata de una carga legalmente impuesta a quien suscribe un seguro, carga justificada en el legítimo derecho de la aseguradora a conocer el estado de la persona sobre la que se pacta la cobertura del riesgo, como ya expusimos, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 5 de marzo de 2002, recurso 238/2002 , Tal cobertura que impone conocer los datos adecuadamente, para ver si cabe o no cubrir el riesgo y en su caso a qué precio (cuál es el valor de la prima). Por tanto, tal información es imprescindible para fijar las propias bases del contrato de seguro.

Por tanto, nos parece correcta la absolución de la aseguradora demandada, basada en la hermenéutica que, del artículo 10, punto 3 de la Ley de Contrato de Seguro se realiza por la Sala Primera del Tribunal Supremo y que profusamente se cita en la propia resolución impugnada, a la que expresamente nos remitimos en este punto.

De hecho, a ello alude también el indicado artículo 59 del convenio colectivo sobre el que se reclama, puesto que en su punto 4 regula el caso en que el mediador no haya podido obtener la cobertura del riesgo por las circunstancias del trabajador, fijando un especial trámite y solución en estos casos. Ello presupone que se ha indicado la realidad de los datos personales del asegurado al asegurador y en virtud de ello, éste rechaza suscribir el contrato de seguro.

No fue este presupuesto el que acaeció en el particular caso de autos. Ya se ha dicho que la demandante no incluyó los mismos padecimientos que, luego, cuando se agravaron hasta el extremo de impedirle dedicarse con habitualidad a la profesión, determinaron aquella situación de incapacidad permanente.

Tal falta de comunicación inicial se mantuvo luego, al no constar se comunicase a la aseguradora tales datos hasta que se produjo el objeto de cobertura.

En esta circunstancia, tampoco a la empresa se le dio opción alguna para acudir al trámite previsto en el indicado punto 4, que al efecto dice:'Si para el cumplimiento de lo señalado en los puntos 1 y 2 del presente artículo, el Mediador demostrara debidamente al trabajador la imposibilidad de poderle incluir en la póliza del Seguro de Vida que tenga contratada para el resto de los trabajadores de su Empresa de Mediación, el propio trabajador tendrá un plazo de un mes para encontrar una Entidad Aseguradora que le dé cobertura sin recargo o sobreprima y en las mismas condiciones señaladas en los puntos 1 y 2. Si el trabajador no encontrara cobertura para contratar el Seguro de Vida en los términos indicados, o sobrepasara el plazo antes referido, el Mediador quedará liberado del cumplimiento de esta obligación y sólo estará obligado a abonar al trabajador afectado una compensación económica equivalente a la prima anual íntegra, sin recargo o sobreprima, que el Mediador debería haber pagado a la Entidad Aseguradora de producirse la inclusión del trabajador en la póliza del Seguro de Vida que tenga contratada.

Dicha compensación económica la abonará el Mediador al trabajador afectado en el primer mes de cada anualidad de renovación de su contrato de trabajo, o de la relación laboral que tenga con el Mediador.'

Con la omisiva conducta probada, no se dio la opción allí prevista y por tanto, no cabe tampoco que los empresarios demandados deban asumir una responsabilidad que en otro caso sin duda les hubiese correspondido. Como se ve, en último caso, de haberse dicho la verdad y en el peor supuesto de que no se hubiera obtenido aseguradora que aceptase cubrir el riesgo, quedaría la mejora circunscrita al pago anual compensatorio que se fija en tal precepto. Pero al no decirse la verdad, el trámite indicado no se produjo.

Lo dicho impone también la absolución no sólo del señor Jose Daniel , como pide el propio recurrente, sino también del señor Santiago .

QUINTO. Costas.

De la condena a sanción de multa que pide una de las impugnantes solo libra al recurrente el hecho de que en la sentencia recurrida no se contenga razón explicativa alguna de la absolución de los empresarios y el alegato relativo a la defensa de la intimidad del trabajador, que, aunque no se comparte por esta Sala, en todo caso asumimos que entra dentro de lo admisible el plantearlo.

Por ello y de conformidad con el artículo 233 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , cada parte deberá abonar las costas del recurso que se hayan causado a su instancia.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedesestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de doña Milagrosa contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 222/2011 seguidos ante el mismo y en el que también son partes don Jose Daniel , don Santiago y Ocaso, S.A.

En su consecuencia,confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-346/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-346/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.