Sentencia Social Nº 603/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 534/2014 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000603/2014

En Santander, a 31 de julio de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en vacaciones, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Remedios contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Remedios , siendo demandada la empresa GIOVANNA GARCÍA LUCAS, sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30-04-2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva, siendo parte el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Remedios ha venido prestado servicios para la empresa Yovana García Lucas -sector peluquería- desde el día 4-1-13, teniendo reconocida la categoría profesional de Auxiliar de peluquería -grupo profesional I- , y un salario de 28,70 €/día en cómputo anual. (No controvertido)

2º.- La empresa ha procedido a extinguir la relación laboral en fecha 11-12-13, mediante la siguiente carta de misma fecha, habiendo abonado la indemnización:

'Por la presente se le comunica que causara baja el próximo 11 de diciembre de 2013, por no estar la empresa conforme con las decisiones tomadas por la trabajadora en relación a las salidas de la empresa sin permiso del empresario.

No obstante la empresa reconoce la improcedencia del despido, no readmitiéndola en ningún caso y procediendo al pago de la indemnización de 45/33 días por año, que asciende a la cantidad de 467,94 € y de la cual se adjunta fotocopia de la transferencia realizada.

Y para que así conste a los efectos oportunos firmo el presente documento.'

(F.6)

3º.- En fecha 26 de diciembre de 2013 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 10 enero de 2014 con resultado INTENTADO SIN EFECTO, y constando citada la parte instada.

4º.- Como consecuencia de encontrar la peluquería sucia el día 4-12-13, la Sra. Felisa dijo a las empleadas que a partir de ese momento no les dejaba salir a fumar y a tomar café en horas de trabajo como lo venían haciendo. A ello se opuso la demandante, y siguió saliendo a fumar y tomar café en horas de trabajo. (No controvertido, testifical Sra. Felicisima )

5º.- La actora carece de Formación profesional o Diploma oficial sobre la materia, realizando funciones básicas -además de supervisadas- , sin perjuicio de alguna práctica en labores superiores.

(Testifical Doña. Felicisima )

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dictó el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Desestimar la demanda interpuesta por Remedios contra la empresa YOVANNA GARCÍA LUCAS, y confirmando el carácter improcedente del despido operado en fecha 11-12-13, absolver a la demandada de las pretensiones instadas en su contra.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora se alza frente a la sentencia que ha desestimado su demanda de despido.

En el recurso articula seis motivos.

En los tres primeros, con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS , insta la revisión del relato fáctico.

En los restantes, con fundamento en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS , denuncia la infracción de los artículos 16 , 18 y 22 del convenio colectivo aplicable, de los artículos 55 y 56 ET , así como de los artículos 108 y 110 LRJS .

SEGUNDO .- En primer lugar, se examinarán las revisiones fácticas interesadas.

1.- Solicita la modificación del hecho probado primero, a fin de rectificar la categoría profesional declarada en la sentencia. El texto alternativo que propone es el siguiente: 'Dª. Remedios ha venido prestando servicios para la empresa demandada -sector peluquería- desde el día 4-1-2013, teniendo reconocida la categoría profesional de peluquera según contrato obrante en el folio nº 116, si bien en su nómina constaba categoría profesional de auxiliar de peluquería y un salario de 28,7 euros día en cómputo anual'.

Esta pretensión no puede prosperar, toda vez que en apoyo de la misma, cita documental no fehaciente para justificar el extremo que sostiene, como es el contrato (folio nº 115 y 116) y su prórroga (folio nº 118).

Cabe recordar que la jurisprudencia ha fijado los requisitos para prosperabilidad de los motivos revisión fáctica. Es necesario señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia que se considera erróneo. La cita de prueba documental o pericial que por sí misma, ponga de manifiesto de forma clara y manifiesta, el citado error de valoración y que se indique en el escrito de recurso, la rectificación o adición que se pretende.

Ahora bien, los documentos que pueden hacer prosperar una revisión de los hechos probados al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 LRJS son sólo aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido'.

No se admite jurisprudencialmente la solicitud de una modificación fáctica con base en los mismos documentos o pruebas en las que se ha apoyado el juzgador de instancia, pues ello supondría sustituir la imparcial interpretación efectuada por el juzgador 'a quo', por la apreciación personal y subjetiva de las partes.

Por ello, no pueden tomarse en consideración las referencias a los documentos citados, pues el Magistrado de instancia considera acreditadas las funciones realizadas por la actora, tras la conjunta valoración de las pruebas documental y testifical - hecho probado quinto y fundamento de derecho primero-, sin que se advierta error valorativo alguno. Partiendo de dichas funciones establece la categoría profesional de la actora. La prueba testifical no es revisable en el extraordinario recurso de suplicación (SSTS SSTS de 24-2-1992 o 25-5-2009 ), lo que determina que al no haber alegado prueba documental fehaciente, la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia debe mantenerse.

En este sentido, conviene destacar que como recoge la STS de 15-11-2008 , la valoración de la prueba es un cometido exclusivo del Juez o Tribunal que conoció el juicio, al que corresponde la determinación de los hechos acreditados, debiendo efectuar dicha valoración la lleva libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas.

La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' sólo se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1.218 y 1.225 del Código Civil , 319.1 y 2 y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

Ahora bien, si la referida valoración debe efectuarse de conformidad con lo dispuesto en el apartado segundo del art. 97 LRJS , esto es, de forma conjunta, lo cierto es que en fase de instancia no resulta necesaria una prueba documental fehaciente para alcanzar la plena convicción en relación a un hecho que, sin embargo, sí se necesita para una revisión fáctica en el recurso extraordinario de suplicación.

De este modo, en el presente caso no cabe estimar la pretensión de la parte recurrente, pues como se recoge a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, lo cierto es que el Magistrado ha efectuado una valoración conjunta de la totalidad de la prueba (documental y testifical). Dicha valoración ha de mantenerse pues no se ha alegado prueba documental fehaciente que la desvirtúe. Admitir lo contrario implicaría una consecuencia inaceptable que sería la de sustituir la valoración probatoria efectuada por la Magistrada de instancia, por un juicio valorativo y subjetivo de la propia parte interesada (en tal sentido se pronuncian las SSTS 16-5-1985 y 5.6.1995 , entre otras).

2.- Por otro lado, interesa la revisión del hecho probado quinto, para el que propone añadir dos párrafos -motivos segundo y tercero-:

1º.-'Conforme consta en documento aportado por la demandada, obrante en folio 105, la actora ha trabajado como oficial de peluquería durante al menos 10 años, habiendo recibido formación en la academia de peluquería Figuero'.

2º.-'Conforme consta en hojas de servicio de la actora, aportadas por la empresa, y obrantes en el folio 106 y 107, y de acuerdo a la descripción de funciones que consta en el convenio (folios 57-60 y 76) consta que de enero a diciembre de 2013 la actora realizó, de forma autónoma un total de 1973 servicios, que se desglosan en los siguientes trabajos:

a) Recogidos y peinados elaborados o especiales: 82 servicios (4,2% del total).

b) Corte de cabello, peinado, tratamientos de manos y pies, aplicación de tratamientos cosmetológicos, depilación, maquillajes y venta de productos: 906 servicios (45,9% total).

c) Realizando tintes, limpieza, venta de productos de peluquería: 516 servicios (26,15% del total).

d) Lavado de cabeza, manicura básica, depilación de entrecejo y aplicación de cremas, limpieza y otras labores de conserje: 321 servicios (16,25% total).

e) Otros servicios que no son fácilmente encuadrables por persona que no sea del gremio: 148 servicios (7,5% total).

Tales servicios son la suma de los correspondientes a la columna de realizados 'solo', cuales suman 1973, como en el resumen de la relación se indica.

Por otro lado, realizó 'con ayuda' 6 servicios y 'como ayuda' 30 servicios, servicios estos últimos que sumados a los realizados autónomamente hacen un total de 2009 servicios conforme en dicha relación se indica'.

Tampoco estas adiciones pueden prosperar, pues se cita un documento (folio nº 105), que ha sido elaborado por la propia parte y que, como tal, carece de eficacia probatoria en el extraordinario recurso de suplicación. Tampoco la tienen los partes u hojas de servicios (folios nº 106 y 107), máxime cuando, como se ha dicho, la conclusión que recoge el referido hecho quinto, respecto a la experiencia, formación y funciones efectivamente desarrolladas por la actora, deriva de la conjunta valoración de las pruebas documental y testifical.

En definitiva, ninguna de las pretensiones de revisión puede ser acogida.

TERCERO .- En coherencia con las revisiones fácticas propuestas, en el primer motivo de infracción jurídica la recurrente sostiene que desarrollaba funciones de categoría superior a la reconocida en nómina. Dichas funciones serían las propias de una oficial de peluquería (salario diario de 32,73 euros). Con carácter subsidiario, propone que las referidas funciones se consideren propias de la categoría de peluquera (salario diario de 32,14 euros) o, subsidiariamente también, de auxiliar de peluquería (salario diario de 31,56 euros).

En primer lugar, para tener derecho a la retribución por la realización de funciones de superior categoría, la jurisprudencia ha venido exigiendo que los cometidos laborales a los que el trabajador dedique la mayor parte del tiempo, sean los propios de la referida categoría superior, no teniendo derecho a ello en caso contrario.

En este sentido se pronuncian las SSTS de 16-12-2013 (Rec. 692/2013 ), 18-9-2012 (Rec. 4154/2011 ), 20-12-2007 (Rec. 4722/2006 ), 18-9-2004 (Rec. 2615/2003 ) o 3-11-2005 (Rec. 1516/2003 ), que recogiendo los criterios de las anteriores SSTS de 12-2-1997 , 30-3-1992 , 23-12-1994 y 7-3-1995 , establecieron que ' ( ... ) para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas'.

El Tribunal Supremo ha establecido asimismo, en la STS de 23-12-1994 , que «el desempeño de funciones de categoría superior, requiere no sólo el momento negativo (...) de que las funciones realizadas por el trabajador excedan, de modo evidente, las que son atribuidas a su categoría propia, sino que es preciso el momento positivo de que las funciones realizadas entren de lleno en las asignadas a la categoría superior y sean llevadas a cabo en posesión, no simplemente de un título, sino en función del título que de modo específico habilita o capacita para su realización'

En el presente caso no han prosperado las revisiones fácticas, por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado, al carecer del necesario fundamento fáctico.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-3-2012 (Rec. 119/2010 ) ha establecido que si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado'.

Tal como se expuso más arriba, el derecho a una retribución por el ejercicio de funciones de categoría superior a la que se ostenta, exige la acreditación de que se han desempeñando, fundamentalmente, estas funciones y no sólo parte de las mismas.

La prosperabilidad del motivo de recurso exigía la acreditación de que, efectivamente, la mayor parte de las funciones encomendadas y desarrolladas, correspondían a las propias de las categorías a las que alude.

No es esto lo que se recoge en el relato fáctico de la sentencia recurrida. A diferencia de lo que se sostiene en el escrito de recurso, el Magistrado de instancia ha considerado que la actora realizaba funciones básicas, además de supervisadas, sin perjuicio de que también efectuara alguna práctica en labores superiores -hecho probado quinto-.

Dicha conclusión se alcanza tras la conjunta valoración de las pruebas testifical y documental.

Como quiera que la parte no ha logrado desvirtuar esto, su pretensión ha de decaer, pues no consta que el contenido de la prestación laboral respondiese a funciones propias de las categorías a las que alude.

En definitiva, procede la desestimación del primer motivo de recurso.

CUARTO .- En segundo término, denuncia la infracción de los artículos 55 y 56 ET . Sostiene la nulidad del despido de la trabajadora, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se habría acordado como represalia frente a un acto de reclamación de derechos de la trabajadora.

La cuestión que se plantea permite recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada 'garantía de indemnidad', señalando que 'en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' - sentencia 198/2001 de 4 de octubre (RTC 2001198 )- y la misma doctrina se reitera en las sentencias 7/1993 de 18 enero (RTC 19937 ), 54/1995 de 24 febrero (RTC 199554 ), 140/1999 de 22 julio ( RTC 1999 140 ), 101/2000 de 10 abril (RTC 2000101 ) y 198/2001, de 4 de octubre (RTC 2001198)».

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 55/2004, de 19 de abril , recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se obtiene mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que el ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, no pueden determinar consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador y encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314 ], 54/1995, de 24 de febrero ).

En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 [RCL 19851548 ]), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, de 14-2-2011 , estableciendo que: 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'.

La aplicación de este instituto exige la concurrencia de tres requisitos: la actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, la existencia de un acto empresarial perjudicial y la relación de causalidad entre la conducta del trabajador y la posterior decisión perjudicial [ SSTS de 29-1-2013 (Rec. 349/212 , 4-3-2013 (Rec. 928/2012 ), entre otras muchas].

Además, en esta materia de vulneración del derecho a la indemnidad, la doctrina constitucional ha admitido que no sólo el ejercicio de acciones judiciales pueden determinar el tipo de protección que se pretende. Se admiten otro tipo de acciones como las administrativas, las reclamaciones previas, las realizadas ante la Inspección de Trabajo, así como los actos tendentes a la evitación del proceso.

Se ha admitido incluso que cabría entender vulnerada la garantía de la indemnidad en los casos en los que no existe propiamente un ejercicio activo de defensa de los derechos o intereses legítimos sino una negativa del trabajador a renunciar a derechos que le corresponden, cuando ello implique un acto de represalia de la empleadora [ SAN 24-7-2013 (Rec. 144/2012 )].

En el presente caso, partiendo del inalterado relato fáctico así como de las declaraciones, también fácticas, recogidas a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, no se aprecian indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad.

Conviene puntualizar que en los casos en los que un trabajador denuncia ante los tribunales del orden social que un acto o práctica empresarial lesiona alguno de sus derechos fundamentales, queda obligado a aportar en el acto del juicio, indicios razonables que fundamenten tal alegato. Es decir, deberá desarrollar una actividad probatoria que permita al juzgador deducir la posibilidad de que la lesión se haya producido, no siendo suficiente con alegar la vulneración del derecho fundamental (por todas, STC 136/1996, de 23 de julio [RTC 1996, 136]).

El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril [RTC 1998 , 87]; 293/1993, de 18 de octubre [RTC 1993 , 293]; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999 , 140]; 29/2000, de 31 de enero [RTC 2000 , 29]; 207/2001, de 22 de octubre [RTC 2001 , 207]; 214/2001, de 29 de octubre [RTC 2001 , 214]; 14/2002, de 28 de enero [RTC 2002 , 14]; 29/2002, de 11 de febrero [RTC 2002 , 29 ], y 30/2002, de 11 de febrero [RTC 2002, 30]).

Como señala la STS de 14-2-2012 , en relación a la aportación de elementos indiciarios de la vulneración de derechos fundamentales, han de considerarse los siguientes extremos: '(...) para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre ( RTC 1993, 266 ) , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio ( RTC 1989, 114), F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio ( RTC 1995 , 85 ), F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio (RTC 2005, 144 ), F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio ( RTC 2005, 171) , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre ( RTC 2001, 207 ) , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre ( RTC 2000 , 308 ) , F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero ( RTC 2002 , 41 ) , F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero ( RTC 2003 , 17 ) , F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio ( RTC 2003 , 98 ) , F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre ( RTC 2004 , 188 ) , F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero ( RTC 2005 , 38 ) , F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio ( RTC 2005 , 175) , F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre ( RTC 2005 , 326 ) , F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo ( RTC 2006 , 138 ) , F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio ( RTC 2006 , 168 ) , F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre ( RTC 2006, 342 ) , F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio ( RTC 2008, 74 ) F. 2).Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero ( RTC 1992 , 21 ) , F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2 ; 87/1998, de 21/Abril ( RTC 1998 , 87 ) ; 293/1993, de 18/Octubre ( RTC 1993 , 293 ) ; 140/1999, de 22/Julio ( RTC 1999 , 140 ) ; 29/2000, de 31/Enero ( RTC 2000 , 29 ) ; 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ( RTC 2001 , 136 ) ; 142/2001, de 18/Junio ( RTC 2001 , 142 ), F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ( RTC 2001 , 214); 14/2002, de 28/Enero ( RTC 2002 , 14 ) , F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero ( RTC 2002 , 29 ) , F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero ( RTC 2002 , 30 ) , F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero , F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero ( RTC 2002 , 48 ) F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril ( RTC 2002, 84 ) F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onusprobandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ( RTC 2000, 89 ) ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ( RTC 2004, 151 ) ( ... ) '.

En el caso que nos ocupa no existen elementos que permitan conectar la decisión de despido con un acto de represalia frente previas reclamaciones judiciales o extrajudiciales de los derechos laborales de la actora, ni tampoco frente a actos que puedan considerarse preparatorios.

Las referencias a una supuesta represalia por su protesta y negativa a acatar la decisión empresarial de prohibir las salidas a fumar y a tomar café en horario laboral, no configuran elementos indiciarios sólidos de un acto que atente contra su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La actitud descrita en el hecho probado cuarto no puede considerarse como un acto de reclamación de derechos. La empresaria ha adoptado una medida de gestión del tiempo de trabajo, prohibiendo las interrupciones de la jornada laboral. Ahora bien, como adecuadamente valora la sentencia de instancia, lo cierto es que no consta que esta medida afecte a los derechos laborales de la actora, ni a los reconocidos legalmente ni tampoco a los adquiridos. Existía una tolerancia empresarial respecto a determinadas pausas durante la jornada, pero ello no implica que la actora disfrutara de un derecho consolidado o derivado de la regulación legal o convencional. Por ello, la mera queja o discrepancia respecto a actos de organización o gestión empresarial del tiempo de trabajo, que no afectan a derechos reconocidos o adquiridos por el trabajador, no puede considerarse como un acto de reclamación de derechos, ni vincularse con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por tanto, no estamos ante el ejercicio de una acción judicial tendente al reconocimiento de derechos o un acto preparatorio o previo que sea necesario para el ejercicio de la acción judicial, ni tampoco ante una actuación tendente a la evitación del proceso, que es lo que exige la doctrina constitucional para apreciar indicios de vulneración de la garantía de la indemnidad ( STC 75/2010, de 19 de octubre ).

La inexistencia de tales indicios impide invertir la carga de la prueba y declarar la nulidad de su despido.

Por último, tampoco se advierten indicios de fraude de ley, sin perjuicio de que, como luego se dirá, el reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido deba llevar aparejadas las consecuencias legales inherentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 ET y en los artículos 108 y 110 LRJS .

En definitiva, tampoco este motivo de recurso puede prosperar.

QUINTO.- Por último, la empresa ha reconocido la improcedencia del despido, por lo que debe confirmarse dicha calificación, con las consecuencias legales inherentes ( art. 56.1 ET ). Ello determina el reconocimiento de una indemnización superior a la abonada por la empresa, sin perjuicio de que se detraigan las cantidades ya satisfechas.

La declaración de improcedencia del despido lleva anudadas unas consecuencias, que son las previstas legalmente. No cabe entender que esta cuestión sea una modificación sustancial de la demanda, pues en el propio escrito de demanda se solicitaba la declaración de improcedencia y aunque no se hubiera interesado, lo cierto es que los órganos jurisdiccionales pueden determinar cuál sea la calificación del despido y con base en dicha declaración, es obligado establecer las consecuencias legales derivadas de la misma.

En definitiva, procede la estimación en parte del recurso interpuesto, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la calificación del despido y las consecuencias legales inherentes.

El salario diario se fija en 28,70 euros y la antigüedad el 4-1-2013 -hecho probado primero-, lo que determina una indemnización por despido de 947,1 euros.

SEXTO.- No ha lugar a la expresa imposición de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Dª. Remedios frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Santander, de fecha 30-4-2014 , en el proceso nº 35/2014, seguido a su instancia frente a Dª. Felisa , declarando la improcedencia del despido de la actora, condenando a la empresa a estar pasar por tal declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o la extinción del contrato con derecho a una indemnización de 947,1 € euros y con abono, en caso de readmisión de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 28,70 euros diarios, aunque se podrán descontar, día a día, los salarios que el trabajador haya podido percibir en otro empleo posterior al despido, sin perjuicio del descuento de las cantidades ya abonadas.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0534/14, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.