Encabezamiento
RECURSO N.º:Recurso de suplicación 330/2021
NIG PV 48.04.4-19/006962
NIG CGPJ48020.44.4-2019/0006962
SENTENCIA N.º: 603/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de abril de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIODR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesús Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 27 de octubre de 2020, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Jesús Luis frente a AUTOPULLMANS PALACIO S.L. y JUAN AJA S.A.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
'Primero.- El actor D. Jesús Luis presta servicios para AUTOPULLMANS PALACIO SL como conductor de servicio discrecional desde el 16/11/2009. Con anterioridad lo habría hecho para estas entidades: JUAN AJA SL, desde el 14/10/2009 al 15/11/2009, y para AUTOBUSES HERMANOS ARRIAGA SA, desde el 16/11/2009 al 30/09/2010.
El demandante siempre ha prestado estos servicios en un centro de trabajo ubicado en Loiu, Errementari bidea, 2.
Segundo.- En fecha 25/02/2019 fue dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao, estimando aplicable a la relación laboral entre las partes el Convenio Colectivo del sector Transporte de Viajeros Regular y Discrecional por Carretera de Bizkaia, publicado en el BOB de 29/08/2028 (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la empresa), confirmada en este aspecto por Sentencia de fecha 08/10/2019 dictada por la Sala de lo Social del TSJPV (Doc. nº 1 B del ramo de prueba de la parte actora).
Dicha Sentencia ha sido recurrida en casación para unificación de doctrina por la empresa demandada (Doc. nº 1 C y D del ramo de prueba de la parte actora).
Tercero. -Es de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio Colectivo del Sector Transportes por Carretera, Grupos de Tracción Mecánica y Agencia de Transporte, publicado en el BOB de 13/02/2019 (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).
Cuarto.- Obra adjuntada la vida laboral del actor como Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora, y como Doc. nº 6 las nóminas del demandante de Abril de 2019 a Febrero de 2020. Se dan por reproducidas.
Quinto. -Juan Aja SA tiene su domicilio social en la calle Portal de Gamarra nº 11 de Vitoria, su objeto social es el transporte de viajeros y su email es admin@arriagabus.com. La página web es www.arriaga.biz.
Autopullmans Palacio SL tiene su domicilio social en el Barrio Zangroiz nº 30 de Loiu, su objeto social es el transporte de viajeros por carretera y su página web eswww.arriagabus.com.
(Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).
Sexto.- Obra adjuntado como Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa registros mensuales de horas de trabajo correspondientes a los meses de Noviembre de 2019 a Septiembre de 2020 firmados por el trabajador como ' por comprobar'. Se dan por reproducidos.
Séptimo.- En fecha 24/05/2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia respecto de Autopullmans Palacio SL y sin efecto respecto de Juan Aja SA (Folio 24 de los autos).'
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jesús Luis frente a AUTOPULLMANS PALACIO SL y frente a JUAN AJA SL, de la que se ha dado traslado al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno a AUTOPULLMANS PALACIO SL a que abone al actor la cantidad de 6.828,52 euros, cantidad que devengará el interés de demora del 10 %, procediendo la desestimación de la demanda en el resto de sus pedimentos, y absolviendo a JUAN AJA SL de las pretensiones vertidas en su contra.
Procede absolver al FGS, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia.'
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
Fundamentos
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso el demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de fecha 26 de octubre de 2.020, que estima parcialmente su demanda, y condena a la empresa AUTOPULLMANS PALACIO S.L. a abonarle la cantidad de 6.496'95 euros por diferencias salariales, más el interés del 10%, absolviendo a JUAN AJA S.L.
El recurso de la actora contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se estime la demanda, y se condene a la empresa a:
A.- Cumplir la obligación de elaborar anualmente un calendario laboral, exponiendo un ejemplar en lugar visible y facilitar una copia al trabajador.
B.-Cumplir con la obligación de preavisar con cinco días los trabajos que resulten de la distribución irregular de la jornada, que no podrá exceder del 5% anual, (86 horas de trabajo efectivo).
C.- Cumplir con la obligación de elaborar un calendario de vacaciones y de informar al trabajador con al menos dos meses de antelación al comienzo del disfrute de las mismas.
La demandada ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.
SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.
En el único motivo del recurso, en su primer apartado, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente la infracción del artículo 6 del convenio del sector de transporte de viajeros por carretera regulares y discrecionales de Vizcaya, y de los artículo 34.2 y 34.6ET, alegando que la empresa no ha acreditado el cumplimiento de la obligación de elaborar un calendario anual; y que a pesar de haber sido requerida la empresa para aportar el calendario, (folios 27 y 28), no lo hizo, y la juzgadora no ha aplicado el artículo 94.2LRJS; que se debe fijar la jornada del actor conforme al artículo 6 del convenio aplicable y el 34ET, y preavisar con cinco días los trabajos que resulten de la distribución irregular de la jornada; que en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao ya se condenó a esta empresa a aplicar el convenio colectivo del sector de Vizcaya, confirmado por sentencia de esta Sala, nº 1702/2019 de ocho de octubre, que ya es firme, (aporta auto del TS inadmitiendo el RC); que a pesar de dicha sentencia la empresa sigue incumpliendo su obligación; que la empresa asigna al trabajador unos servicios fijos para centros escolares, y por tanto conoce cómo debe distribuir las 1634 horas que este trabajador debe prestar de forma regular conforme al convenio, y elaborar el calendario anual;
En el único motivo del recurso, en su apartado segundo, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente la infracción del artículo 3.1 c) ET y la jurisprudencia del TS acerca de la condición más beneficiosa, alegando que su descanso se debe fijar en sábado y en domingo,en virtud de los actos constitutivos unilaterales de la propia empresa mantenidos en el tiempo, como ha acreditado, (folios 272 a 519 y 586 a 633).
En el único motivo del recurso, en su apartado tercero, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente la infracción del artículo 53 del convenio del sector de transporte de viajeros por carretera regulares y discrecionales de Vizcaya, y de los artículo 38.3ET, alegando que la empresa ha incumplido de manera reiterada suobligación de informar al trabajador con dos meses de antelación el comienzo del disfrute de las vacaciones; que a pesar de haber sido requerida la empresa para aportar el calendario, en concreto en lo relativo a las vacaciones, (folios 116 y 117), no lo hizo, y la juzgadora no ha aplicado el artículo 94.2LRJS; que ha sido informado del disfrute de sus vacaciones un día antes. tal y como se explica en el hecho décimo de cada una de las demandas acumuladas.
Las empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones obrantes en autos, alegando que el recurso no debe ser admitido puesto que no cumple con los requisitos legales, ni analiza la infracción de los preceptos alegados; que nos encontramos ante un servicio discrecional de transporte, no regular; que la anterior sentencia ya dijo que no existe reproche por la asignación de servicios el día antes, y esto es cosa juzgada; que el actor acude a un espigueo normativo para sustentar su derecho a descansar siempre los fines de semana; que el convenio permite el descanso cualquier día de la semana; que no se está incumpliendo el deber de preavisar las vacaciones; y que la empresa está cumpliendo sus obligaciones y si en el futuro existe algún incumplimiento la actora tendrá que actuar como estime conveniente.
TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DE LA SALA.
Admite esta Sala la incorporación en este recurso del auto del TS de fecha 9 de diciembre de 2020, que inadmite el RC planteado contra la sentencia de esta Sala nº 1702/2019 de ocho de octubre, que ya es firme. Se trata de un documento que cumple los requisitos del artículo 233LRJS, del que se dio traslado con el escrito de recurso, y que constata una realidad de la que también parte la empresa demandada. Dicho esto, y partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso del actor ha de ser estimado en parte; y ello por los motivos jurídico-fácticos siguientes:
A.- Pronunciamiento de la sentencia recurrida y soporte fáctico.
El actor presta servicios para AUTOPULLMANS PALACIO S.L. como conductor de servicio discrecional, y presta sus servicios en un centro de trabajo ubicado en Loiu.
Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, confirmada por sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2019, se declaró aplicable el convenio colectivo del sector de transporte de viajeros regular y discrecional por carretera de Vizcaya.
Cada día el trabajador recibe una hoja de servicios en los que figuran los que realiza al día siguiente. En la misma se advierte que los servicios pueden modificarse por necesidades de la empresa. En diversas ocasiones se le han encomendado nuevos trabajos ya sobre la marcha. - HP 7º de la antedicha sentencia del social 6 de Bilbao-.
Se tienen por reproducidos los registros mensuales de horas de trabajo correspondientes a los meses de noviembre de 2019 a septiembre de 2020.
La juzgadora afirma que ' la empresa ha señalado que existe un tablón en la empresa donde se fija el calendario laboral';que el trabajador ha firmado el parte mensual de horas de trabajo correspondiente a los meses de noviembre de 2019 a septiembre de 2020; que la sentencia del juzgado de lo Social nº 6 de 25 de febrero de 2019 se dice que los servicios pueden modificarse por necesidades de la empresa; que la actora pretende una declaración judicial redundante sobre el contenido de los artículos 6 CC y 34.2 ET; que el propio artículo 6 del CC prevé la posibilidad de realizar horas extraordinarias; que dicho precepto señala que los descansos semanales serán al menos de 45 horas ininterrumpidas; y que la obligación de elaborar el calendario de vacaciones con dos meses de antelación es una obligación legal, por lo que la demanda resulta redundante y trata de exigir a futuro una obligación ya impuesta legalmente.
B.- Admisibilidad del recurso.
A la hora de valorar los defectos del recurso que invoca la empresa impugnante debemos tener presentes los derechos fundamentales que reconoce nuestra Constitución, y la doctrina del TC que los interpreta al máximo nivel.
Como tiene dicho el Tribunal Constitucional (sentencia 163/1999, de 27 de septiembre ), la efectividad del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , incluso en su vertiente de acceso a los recursos, exige que las normas que contienen los requisitos procesales sean aplicadas en función del fin que según la Ley vienen a procurar, resultando lesivas las interpretaciones irrazonables, arbitrarias o incursas en error patente que invaliden el derecho del justiciable, lo que incluye la resistencia injustificada, infundada o artificiosa a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto ( SSTC 76/1997 , 93/1997 , 192/1998 , 235/1998 , 236/1998 y 23/1999 , entre otras muchas). Sigue afirmando el Tribunal Constitucional: 'Como sostuvimos en la STC 18/1993 : 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'. Y, conforme a lo afirmado en la STC 135/1998 , 'el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 , 69/1987 , 27/1994 y 172/1995 ). Y, por tanto puede resultar menoscabado si se impide el acceso a las instancias supraordenadas arbitrariamente o con fundamento en un error material ( STC 37/1995 , fundamento jurídico 2º)'. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que, según continúa precisando la misma STC 135/1998 , 'como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que, desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que, cuando éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta la decisión de desestimar el recurso 'puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito'.
En nuestro caso, el recurso no incurre en defecto formal alguno. El recurso contiene una auténtica censura jurídica, invocando las normas infringidas por la sentencia y razonando los motivos de dicha vulneración.
Como tiene dicho el TC, cabe rehusar el examen de fondo si ello obligara al Tribunal a una reconstrucción de oficio del recurso, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales ( STC 230/2000 ); pero este no es nuestro caso.
C.- Calendario laboral. Facilidad probatoria e indefensión.
La parte actora afirma en su demanda que la empresa ha incumplido con la obligación de elaborar el calendario anual, (hecho octavo de la demanda, folio 13). Además, la empresa fue requerida, ex artículo 94.2LRJS para su aportación al procedimiento, (folios 27 y 28), y dicho requerimiento no ha sido atendido. Ante esta circunstancia la juzgadora no ha considerado acredita la existencia de una situación de incumplimiento empresarial, y se limita a transcribir una mera manifestación de la empresa del siguiente tenor: ' la empresa ha señalado que existe un tablón en la empresa donde se fija el calendario laboral'.Siendo así, debemos afirmar, como sostiene la parte recurrente, que la juzgadora ha incumplido con lo previsto en el artículo 94.2 LRJS. La decisión judicial ha dejado a la parte actora en una situación de indefensión,ante la imposibilidad de acreditar un hecho negativo, como es la situación de incumplimiento por parte de la empresa de su obligación de elaborar y publicitar el calendario anual, - artículo 34.6 ET-. Es la parte demandada la que debe acreditar el cumplimiento de su obligación, ( artículo 217LEC), y la que tiene toda la facilidad probatoria para hacerlo.
Debemos partir del derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador recurrente, (derecho a proposición de prueba), artículo 24 CE, y a no sufrir indefensión.
Como afirma la STC de 16 de noviembre de 2020, recurso de amparo 4425/2018, en materia de facilidad probatoria:
'la STC 14/1992, de 10 de febrero , al desestimar la posible inconstitucionalidad del entonces vigente art. 1435 LEC(fuerza ejecutiva de una escritura pública), descartó que el precepto llegara a 'exigir al demandado una prueba imposible o diabólica, lo que, si así fuera, ciertamente le causaría indefensión por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 4/1982 , fundamento jurídico 5 ; 95/1991 , fundamento jurídico 3 , y 227/1991 , in toto)'. b) Excepciones a su aplicación: hemos fijado sin embargo dos excepciones para las cuales no opera el principio de facilidad probatoria, lo que implica que las reglas de distribución del onus probandi han de aplicarse de manera ordinaria, sin atemperar: (i) Cuando se pueda hablar de imposibilidad material y no de negativa injustificada de la administración a la entrega del medio de prueba. Así, en la STC 140/1994, de 9 de mayo , FJ 4 b) se dijo que 'ha de tenerse en cuenta que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes en el litigio, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso ( art. 118 C.E .) conlleva que sea aquella quien deba acreditar los hechos determinantes de la litis ( SSTC 227/1991 ). [...]; si bien las deficiencias y carencias en el funcionamiento de un órgano administrativo no pueden repercutir en perjuicio del solicitante de amparo, es claro que no nos encontramos ante un supuesto [donde] no lo lleva a cabo invocando dificultades derivadas de deficiencia o carencias internas, como en el caso objeto de la STC 227/1991 , sino ante el supuesto de una imposibilidad de proceder a esa acreditación ni aun tratando de reconstruir el expediente'. Importa en todo caso atender a las circunstancias concretas: como se precisa en los antecedentes 2 b) y 9, y el fundamento jurídico 3, sucedió ahí que la administración no tenía una parte del expediente, porque con ocasión de la apertura de unas diligencias penales se habían remitido al órgano judicial competente, sin llegar a recuperarlo. (ii) Cuando el deber de custodia del documento por una de las partes está sujeto a un plazo normativo, y este ya se ha superado a la fecha en la que se solicita el documento por la otra parte, caso tratado por la STC 140/2003, de 14 de julio , FJ 8, en relación con la conservación de la documentación de una empresa en liquidación: 'No estamos, pues, ante un supuesto de deficiencias y carencias en el funcionamiento de un órgano administrativo, que no deben repercutir en perjuicio del solicitante de amparo, porque a nadie es lícito beneficiarse de su propia torpeza, como viene señalando nuestra doctrina (por todas, SSTC 227/1991, de 28 de noviembre , FJ 3 ; 140/1994, de 9 de mayo , FJ 4 ; 116/1995, de 17 de julio, FJ 1 , y 61/2002, de 11 de marzo , FJ 3), sino ante un supuesto en que ni el demandante ni la empresa pública para la que prestaba servicios conservan documentación relativa a esa relación laboral, sin que la empresa venga obligada a conservar esa documentación por haber transcurrido con creces el plazo establecido al efecto en la legislación mercantil'. c) Reparación de los derechos: en los supuestos en que se ha estimado la demanda de amparo, por aplicación del principio de facilidad probatoria, el restablecimiento del derecho se ha obtenido (i) bien declarando la firmeza de la sentencia dictada por el tribunal inferior a aquel que pronunció la anulada en amparo, en cuanto aquella sí había sido respetuosa con tales derechos, al tener por probado el hecho y estimar la demanda (caso de las SSTC 227/1991 ; 7/1994 y 61/2002 ), (ii) o bien retrotraer las actuaciones para que el órgano judicial competente hiciera cumplir a la parte con el deber de entrega de la prueba, presuponiéndose lógicamente que esto era materialmente posible ( SSTC 116/1995 , fallo, 3, y 153/2004, FJ 6).'
En el caso que nos ocupa no es posible hacer recaer sobre la parte actora la obligación de acreditar una situación de incumplimiento empresarial por inactividad, (prueba diabólica), sino que debe ser la empresa la que soporte las consecuencias de su pasividad probatoria. Tampoco es admisible zanjar la cuestión haciendo mención a una mera afirmación de la parte demandada. Hay que tener presente la desigualdad de armas inherente a las relaciones laborales, y la mayor facilidad probatoria que, en nuestro caso, es atribuible sin duda a la empresa demandada. ( artículo 217.7LEC).
Por lo tanto, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora, ( artículo 24 CE), e impedir su indefensión, y, a vista de la inactividad probatoria de la empresa, debemos partir de la existencia de la situación de incumplimiento que describe el hecho octavo de la demanda.
La parte actora propuso la prueba documental, (requiriendo la exhibición documental del calendario anual), la cual fue admitida por la juzgadora, y la parte demandada no cumplió el requerimiento que se le hizo, ni aportó justificación alguna para dicho incumplimiento, desconociendo el deber de colaboración con los juzgados y tribunales que establece el artículo 118 CE.
En conclusión, la sentencia que examinamos, en este caso concreto, deja a la parte actora indefensa, al no hacer uso de la facultad que en materia de valoración de la prueba establece el artículo 94.2LRJS, precepto que consideramos infringido, interpretado a la luz de los principios y derechos constitucionales, - artículo 5 LOPJ-.
Por consiguiente, partiendo de que la empresa no ha dado cumplimiento a los previsto en el artículo 34.6ET, obviamente la parte actora tiene acción para impetrar de los juzgados y tribunales un pronunciamiento de condena que obligue a la empresa a llevar a cabo dicho cumplimiento. Estamos ante una controversia real y presente, y no meramente hipotética o futura.
Como asevera la STS de 3 de julio de 2019 recurso 51/2018:
'3. La falta de acción.
En diversas SSTS, como las de 18 de julio de 2002 (rec. 1289/2001 ) y 8 mayo 2015 (rec. 56/2014 ), explicamos que la denominada 'falta de acción' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada.
En este sentido, por interesar para nuestro caso, conviene recordar que carece de legitimación para litigar y recurrir quien sólo tiene un interés preventivo o cautelar, no efectivo ni actual. 'No se descubre el interés que puede tener el recurrente en obtener una declaración judicial, que ni en el presente ni en el futuro, se va a traducir en nada útil a sus derechos, derivados de la situación sobre la que ha versado la presente controversia' ( STS 5 diciembre 2006, rec. 2286/2005 ).
Resaltemos también que la falta de acción es cuestión que afecta al orden público procesal y que por ello -tratarse de materias de Derecho necesario- no resulta aplicable el principio de justicia rogada, de manera que los órganos jurisdiccionales deben proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes (recientes, SSTS 30/06/016 -rco 231/15 -; 22/02/17 -rco 120/16 -; y 09/03/17 -rcud 2958/15 -).'
D.- Obligación de preavisar con cinco días los trabajos que resulten de la distribución irregular de la jornada.
Frente a lo que arguye la sentencia recurrida, el propio HP 7º de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 25 de febrero de 2019, (folio 160), ya firme, evidencia que la empresa no está dando cumplimiento al preaviso de cinco días que contempla el artículo 6 del convenio aplicable y el artículo 34.2ET. Este dato, que la propia juzgadora considera acreditado por recogerlo la sentencia anterior, (efecto positivo de la cosa juzgada material), permite afirmar nuevamente que la empresa se encuentra en una situación de incumplimiento y que el trabajador tiene acción para interesar de los juzgados y tribunales un pronunciamiento de condena que obligue a la empresa a llevar a cabo dicho cumplimiento. Por ello también estimamos este aspecto del recurso.
E.- Derecho al descanso en sábados y domingos.
Alega el recurrente que su descanso se debe fijar en sábado y en domingo, en virtud de los actos constitutivos unilaterales de la propia empresa mantenidos en el tiempo, como ha acreditado, (folios 272 a 519 y 586 a 633).
Esta alegación debe ser rechazada, por varios motivos. En primer lugar porque el suplico del recurso omite cualquier petición al respecto.
En segundo lugar, porque la sentencia no cuenta con el soporte fáctico que permita sustentar esta pretensión, ni en el recurso se ha introducido nada en el relato de hecho probados, por lo que está abocada a la desestimación.
Lo único acreditado es un registro mensual de horas de trabajo correspondientes a los meses noviembre de 2019 a diciembre de 2020, (folios 181 y siguientes), lo cual no permite constatar ninguna voluntad empresarial inequívoca de mejorar al trabajador, ni es reflejo de ningún beneplácito empresarial prolongado en el tiempo.
Como afirma la reciente STS 12 de julio de 2018, recurso 146/2017, ponente Sebastián Moralo:
2.- Es copiosa, uniforme y reiterada la doctrina de esta Sala sobre lacondición más beneficiosa, su naturaleza jurídica, requisitos y efectos.
Por citar alguna de las más recientes, vamos a referirnos a la STS 15/3/2016, rcud. 2626/2014 , por ser la última en la que tratamos esa cuestión en relación con la específica cuestión de la entrega de la cesta de Navidad, en coincidencia con el caso de autos.
Citando otras anteriores, expone esta sentencia los criterios tradicionales en la materia de la siguiente forma:
'a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, «pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones» (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).
b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en lasSentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63[Ar. 4413], sin embargo esa cualidad inicial - individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin 'contraprestación' se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 - rco 196/09 -).
c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por «un acto de voluntad constitutivo» de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 -rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -).
d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 - ; ... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -). Y
e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET- y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CCacerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256CCacerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 - rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 -; y 19/12/12 - rco 209/11 -)'.
...Como precisa la STS 3/2/2016, rec. 143/2015 , 'el origen de lacondición más beneficiosaes siempre la voluntad de las partes, si bien el acuerdo entre ellas no necesariamente tiene que ser expreso sino que, con mucha frecuencia, es tácito y su existencia se demuestra por la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida. Pero ese carácter tácito, basado además en la doctrina de los actos propios, en modo alguno significa que dicha condición se efectúe donandi causa - por mera liberalidad del empresario- y que, por lo tanto, éste la puede suprimir por su propia voluntad unilateral en el momento que desee. El contrato de trabajo tiene naturaleza onerosa y la prestación de trabajo y la contraprestación salarial son obligaciones recíprocas: una es siempre causa de la otra y al revés. Por decirlo sintéticamente, 'laboralidad' y 'liberalidad' son términos antagónicos y recíprocamente excluyentes. Por ello, el socorrido argumento de la 'tolerancia' que, en definitiva, es una suerte de liberalidad, tampoco puede aceptarse por mera afirmación de parte ...'.
Precisamente por el carácter tácito de lacondición más beneficiosa, la mejor forma de demostrar su existencia es la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida, y en sentido contrario, la mera invocación por la empresa de su voluntad de conceder una simple 'liberalidad', no puede prevalecer sobre los elementos objetivos que apunten en dirección contraria, entre los que sin duda adquiere una especial relevancia la permanencia y reiteración en el tiempo y a lo largo de los años de esa actuación empresarial.
En nuestro caso no existe la permanencia o reiteración precisas para poder hablar de una condición más beneficiosa. La parte recurrente realiza una inadmisible invocación documental en bloque (folios 272 a 519 y 586 a 633), y ni siquiera solicita la revisión de los hechos probados, por lo que su pretensión no puede prosperar.
Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,
El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.
F.- Obligación de informar al trabajador con dos meses de antelación del comienzo del disfrute de las vacaciones.
En este punto ocurre lo mismo que con el primer apartado de la censura jurídica. A pesar de haber sido requerida la empresa para aportar el calendario, en concreto en lo relativo a las vacaciones, (folios 27, 116 y 117), la empresa nada aportó, y la juzgadora no ha aplicado el artículo 94.2LRJS. limitándose a decir que se trata de exigir el futuro cumplimiento de una obligación legalmente impuesta. Se genera con ello la situación de indefensión que hemos explicado en apartado 'c' de esta sentencia, y que aquí reiteramos.
En conclusión, la sentencia que examinamos, en este caso concreto, deja a la parte actora indefensa, al no hacer uso de la facultad que en materia de valoración de la prueba establece el artículo 94.2LRJS, precepto que consideramos infringido, interpretado a la luz de los principios y derechos constitucionales, - artículo 5 LOPJ-.
Por consiguiente, partiendo de que la empresa no ha dado cumplimiento a los previsto en el artículo 38.3ET, obviamente la parte actora tiene acción para impetrar de los juzgados y tribunales un pronunciamiento de condena que obligue a la empresa a llevar a cabo dicho cumplimiento. Estamos ante una controversia real y presente, y no meramente hipotética o futura.
Debemos, por todo lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de la parte actora; sin costas; - artículo 235 LRJS-.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAMOSen parte el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, don Jesús Luis, y revocamos en parte la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, en autos 650/2019, condenando a la demandada AUTOPULLMANS PALACIO S.L. a:
A.- Cumplir la obligación de elaborar anualmente un calendario laboral, exponiendo un ejemplar en lugar visible y facilitar una copia al trabajador.
B.-Cumplir con la obligación de preavisar con cinco días los trabajos que resulten de la distribución irregular de la jornada, que no podrá exceder del 5% anual, (86 horas de trabajo efectivo).
C.- Cumplir con la obligación de elaborar un calendario de vacaciones y de informar al trabajador con al menos dos meses de antelación al comienzo del disfrute de las mismas;
Manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
Voto
que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Asenjo Pinilla, en el Recurso 330/2021, en base a los arts. 206 y 260L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:
Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes alegatos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.
PRIMERO.- Mis discrepancias con dicha resolución las limito a las cuestiones que seguidamente trato. Precisión que formulo y en aras a evitar inútiles expositivos y reiteraciones.
SEGUNDO.-Para centrar el debate en lo que se refiere a este mi voto particular, empezaré citando el art. 2.1, de la LOPJ. Establece que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, se basa en juzgar y ejecutar lo juzgado. Es decir, el Juez está para solventar litigios reales y existentes, no para evacuar consultas, ni para actuar preventivamente; se requiere que exista un auténtico caso o controversia, una verdadera 'litis' -Tribunal Constitucional, resolución num 210/1992-.
A continuación he de mencionar el art. 12. 1, de la Ley 23/2015. Refiere su art.12.1, que entre las obligaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, está la de: '...De vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y del contenido de los acuerdos y convenios colectivos...'
Finalmente, me remitiré a una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), que además se recoge el propio texto de la que es resolución mayoritaria. Concretamente es la de 3-7-2019, rec. 51/2018. Indica con cita de otras anteriores que la falta de acción se ha identificado:
'... y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada.
En este sentido, por interesar para nuestro caso, conviene recordar que carece de legitimación para litigar y recurrir quien sólo tiene un interés preventivo o cautelar, no efectivo ni actual. 'No se descubre el interés que puede tener el recurrente en obtener una declaración judicial, que ni en el presente ni en el futuro, se va a traducir en nada útil a sus derechos, derivados de la situación sobre la que ha versado la presente controversia' ( STS 5 diciembre 2006, rec. 2286/2005 )...'.
TERCERO.-Sentadas estas bases, estimo que debería haberse rechazado la petición del actor sobre las vacaciones en los términos que la formula, y que paralelamente se aceptan en la sentencia de la que discrepo. Su interés y por reproducir la jurisprudencia invocada, es meramente preventivo y cautelar.
En este orden de cosas, la reivindicación se limita a reproducir lo que establece el art. 38, del ET. Pero sin anudar cuestión alguna que tenga que resolverse judicialmente; o sea no demuestra un actual y a la par litigio sobre un concreto incumplimiento empresarial. En ese mismo orden de cosas, veo conveniente recordar que la LRJS -arts. 125 y 126-, normativiza un procedimiento específico para regular tales discrepancias. Y solo de existir una controversia al respecto, es cuando interviene esta jurisdicción.
Asimismo y enlazando con uno de los preceptos que relacionaba en el fundamento de derecho que antecede, el requerimiento que a la postre pretende judicializar y dirigir frente a su empleadora, es misión exclusiva de la autoridad administrativa-laboral. Y a la misma se tendría que haber dirigido.
Finalmente y de asumirse la tesis del Sr. Jesús Luis, todos y cada uno de los derechos reconocidos estatutariamente y/o en el convenio colectivo, podrían ser objeto de judicialización, y, para el hipotético caso de que la empresa pudiera vulnerarlos en un futuro. Lo cual no parece congruente con las normas y jurisprudencia antedicha.
CUARTO.-Lo mismo puede afirmarse sobre otra de sus peticiones.
Concretamente, cuando reivindica que se condene a la empresa a cumplir : 'la obligación de preavisar con un mínimo de 5 días de antelación a los trabajos que resulten de la distribución irregular de la jornada que no podrá exceder el 5%anual'
En este caso y a los mismos fines antedichos, para articular dicha solicitud se sirve de la combinación del art. 6, del CC, con el art. 34.2, del ET. De nuevo, sin que sea congruente con un conflicto real y actualizado y derivado del previo incumplimiento de esas normas por parte de la empresa.
QUINTO.-Consecuencia de lo anterior, es que ninguna de estas dos peticiones se tendrían que haber asumido. Ratificando de esa manera el criterio de la Juez de instancia en cuanto que se pronuncia en parecidos términos a los que ahora defiendo.
Así por este mi Voto, lo pronuncia, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leído y publicado fue el anterior voto particular del Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0330-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0330-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
