Sentencia SOCIAL Nº 6030/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5014/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004068

CR

Recurso de Suplicación: 5014/2019

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 13 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6030/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Ambrosio frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 7 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 810/2018 y siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), FLEXIPLAN, S.A. ETT y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 10, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de octubre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimandola demanda formulada por Dº. Ambrosio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua UNIVERSAL MUGENAT y la mercantil FLEXIPLAN S.A ETT, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-Que Dº. Ambrosio, con DNI. Número NUM000 y nacido el día NUM001.1982, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de MOZO DE ALMACÉN.

De conformidad con el Convenio colectivo de aplicación, la función de ' Mozo ordinario'se describe como ' el operario cuya tarea, a realizar tanto en vehículos como en instalaciones fijas, requiere fundamentalmente de esfuerzo físico y atención, sin que exija destacada o práctica o conocimiento previo, habiendo de efectuar, si se la encomienda, la recogida o entrega de mercancías'(documento

4, empresa).

SEGUNDO.-El actor sufrió accidente de trabajo en fecha 3.01.2017, mientras prestaba sus servicios para la empresa FLEXIPLAN S.A ETT.

La empresa tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua UNIVERSAL MUGENAT.

TERCERO.-Que en fecha 11.05.2018, la Dirección Provincial de Barcelona del INSS dictó resolución por la que se declara la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y del derecho a percibir una indemnización, por una sola vez, de 2.960 euros. El responsable del pago es MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.

Contra la citada resolución la parte actora interpuso reclamación previa, denegándose por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del INSS, de fecha 14.11.2018.

CUARTO.-Que el actor padece el siguiente DIAGNÓSTICO y LIMITACIONES FUNCIONALES:

FRACTURA BIFOCAL DEL TOBILLO IZQUIERDO TRATADA QUIRÚRGICAMENTE, SIN LIMITACIONES FUNCIONALES INVALIDANTES ACTUALMENTE.

FRACTURA PROXIMAL DEL HÚMERO IZQUIERDO TRATADA QUIRÚRGICAMENTE CON OSTEOSÍNTESIS. EL HOMBRO IZQUIERDO CONSERVA LA CAPACIDAD DE ELEVAR EL BRAZO 132º (PLANO SAGITAL), Y GLOBALMENTE EL 63% DE LA FUERZA (Dictamen ICAM, pericial Mutua, biomecánica de fecha 9.10.2017).

QUINTO.-No se discute la fecha de efectos económicos (Dictamen ICAM); siendo la base reguladora de la prestación 27.689,05 euros anuales.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Mutua Universal Mugenat, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Ambrosio recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona en los autos nº 810/2018 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración del actor en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, articulando dos motivos de recurso. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se pide la revisión del Hecho Probado Cuarto de la sentencia, para que en él conste: '...Que el actor padece el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: Fractura del maléolo externo del tobillo izquierdo tratada quirúrgicamente, mediante osteosíntesis, con posterior tratamiento rehabilitador, y por la que presenta secuelas de clínica de dolor y limitación a la movilidad activa del mismo, con limitación a la flexión plantar (-47%) y reflexión dorsal (36%), con déficit muscular del tríceps sural izquierdo. Fractura proximal del húmero izquierdo por la que realizó tratamiento ortopédico y por la que presenta secuelas de limitación a la movilidad, pérdida de fuerza y omalgia izquierda, con una limitación de la movilidad conjunta del hombro en más de un 50%'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 193 y 196 de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba documentales o periciales, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas. Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, incluso en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, sea transcendente para resolver el recurso.

En este caso las nuevas patologías citadas en el recurso constan acreditadas en los informes médicos que cita la parte recurrente como aportados en su ramo de prueba, pero no en los de la parte demandada; de manera que existiendo en los autos informes médicos contradictorios respecto a las dolencias que padece el recurrente, no se advierte error alguno claro o evidente en la valoración de la prueba llevada a cabo por parte del juzgador de instancia, que es quien tiene la facultad de valoración de la prueba según el artículo 97.2 de la LRJS, correspondiendo a este Tribunal en el recurso de suplicación, por ser éste un recurso extraordinario, la modificación de los Hechos declarados Probados únicamente cuando se acredite un error patente u ostensible por parte del juzgador, siempre que además permita la modificación del Fallo, según la doctrina antes mencionada, circunstancias que no concurren en este apartado de la sentencia, excepto en la frase 'limitación en la movilidad conjunta del hombro en más de un 50%', probada mediante la Resolución administrativa de fecha 11/05/2018, que se remite al el informe del SGAM de fecha 18/12/2017, por lo que se acepta únicamente en este extremo la modificación propuesta en el recurso.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la falta de aplicación del artículo 194.4 del T.R.L.G.S.S. 1994, de la jurisprudencia aplicable en supuestos de incapacidad permanente para tareas que requieran esfuerzos físicos y de los artículos 15 y 43.2 de la C.E. y 4.2.b) del E.T. sobre el derecho a la integridad física y la salud, para mantener que su profesión le exige realizar movimientos con ambos brazos, correspondiéndole la situación de incapacidad permanente Total, y solicitar la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Ciertamente, como pone de manifiesto el recurrente, como transfondo de la institución de la incapacidad permanente se encuentra el derecho de todos los trabajadores a su integridad física y a su salud, así como a su protección por la ley y por los Tribunales, que han dictado resoluciones en supuesto de incapacidad permanente en caso de profesiones habituales que requieren de esfuerzos físicos, como en la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 09 de octubre de 2017, sentencia núm. 5995/2017, sobre un trabajador cuya profesión habitual era la de Operario de industria química, con las siguientes patologías: 'Fractura marginal de tròquiter esquerra, amb intervenció quirúrgica del manegot dels rodadors. Limitació de l'abducció a 150º (sobre 180º), flexió antgerior a 100º (sobre 180º), rotació exterena sense limitcions funcionals; rotació interna força limitada i la flexió posteiror 20º (normal 40º). Limitació global inferior al 50º, especial a l'abducció i a l'anteversió a partir de l'horitzonal', se indica: '...La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz...' sigue afirmando '...Dicho lo cual, hay que recordar que, tratándose de patologías de hombros, se suele establecer el déficit funcional en atención a que la limitación de la movilidad conjunta de la articulación sea mayor o menor de un 50 por 100...', para continuar refiriéndose a la jurisprudencia que menciona: '...La STSJ Galicia (Sala de lo Social) de 13/2/2015 (rec. 1539/2013 ) recuerda que 'Esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, - entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 13/07/2009 ( JUR 2009, 363498 ) R. 5543/06 , 16-6-09 ( JUR 2009, 310308 ) , R. 1915/06 , 14-1-2009 ( JUR 2009, 252807 ) , R. 5087/06 , 27-6-08 R. 1567706 , 30/05/05 ( JUR 2006, 82087 ) R. 4762/04 , 18/04/05 R. 6136/03 , 15/04/05 R. 4629/03 , 29/03/05 R. 1968/03 , 22/03/05 R. 2763/03 , 18/03/05 R. 702/03 , 18/03/05 R. 552/03 , 04/03/05 R. 3641/02 , 29/11/04 R. 5800/02 , 26/11/04 R. 6271/02 , 19/11/04 R. 4750/02 , 19/11/04 R. 4680/02 , 05/11/04 R. 3020/02 , 04/11/04 R. 3016/02 , 29/10/04 R. 2166/02 , 25/10/04 R. 1916/02 , 30/09/04 R. 539/04 , 22/09/04 R. 680/01 , 22/07/04 R. 450/02 , 16/07/04 ( JUR 2004, 256483 ) R. 126/02 , 08/07/04 ( JUR 2004, 267348 ) R. 83/02 , 06/07/04 R. 126/02 ,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de parcial en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier -mínimo- grado invalidante. La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y -por lo mismo- equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo (...)'.

O como dice la STSJ Cantabria de 17/4/2007 (rec. 268/2007 ) 'Respecto del hombro, se requiere una limitación superior al 50% para el reconocimiento siquiera de la incapacidad parcial. Por ejemplo, STSJ Murcia de 13-10-2003 ( JUR 2003 276335) porque existía limitación de la movilidad del hombro derecho por encima de la horizontal en un albañil o STSJ de 13-1-2003 ( JUR 200354436) de esta misma Sala, con limitación por encima de la horizontal en un encofrador.

También STSJ Murcia de 12-9-2001 ( JUR 2001278252) con limitación de hombro derecho superior al 50% en conductor de camión o STSJ Castilla y León, Valladolid, de 26-6-2001 ( JUR 2001249907) , en un electricista y con esta limitación de la movilidad superior al 50%, al igual que STSJ Madrid de 6-7-2000 ( JUR 2000305705) , con superación de dicho porcentaje en una limpiadora. Asimismo en STSJ Cataluña de 7-4-1997 También con carcinoma de mama intervenido, en una administrativa ( STSJ de Navarra 30-11-2002 [ AS 20024142] ).

La STSJ Castilla y León de 11/7/2013 (rec. 354/2013) señala por su parte, en relación con un peón de la construcción (diestro), que: '(...) tal y como se argumenta entre otras de STSJ de Cataluña de 26 de mayo de 2004 , la incapacidad permanente parcial tiene lugar cuando la inhabilidad de todo trabajador para el desempeño de su profesión habitual, sin ser total, ocasione no obstante al mismo una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33 % en su profesión habitual. El techo sería por arriba el que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, y por abajo, la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado para lo que bien podemos tener como referencia la calificación de las lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo , art 150 de la LGSS , Orden de 15 de abril de 1969 cuantías que ha sido actualizadas por la Orden.TAS/1040/2005, de 18 de abril, en vigor al momento del hecho, si bien recientemente modificada por Orde ESS/66/2013 de 28 de enero. Esta Sala entiende, al igual que la Magistrada de instancia que las dolencias que padece el actor le ocasionan una limitación inferior al 33% en el rendimiento de su profesión habitual , pues el trabajado, puede realizar todos los trabajos propios de su profesión sin que las limitaciones que pudiera tener sea superiores al 33% , como antes se indico , sino que las mismas serian indemnizables conforme a Baremo (71y 110) teniendo en cuenta que la limitación en la movilidad en su conjunto de Hombro Derecho es menor del 50% lo que seria indemnizable conforme a Baremo al igual que las cicatrices, tal y como le ha sido reconocido'.

Y la STSJ de Cataluña de 7/2/2012 recuerda que '(...) en relación a lesiones similares a las aquí contempladas, han descartado la concurrencia de este grado de invalidez. Y es que se requerirá en todo caso, se dirá reiteradamente, una limitación superior al 50% de la movilidad de la extremidad para el reconocimiento de la incapacidad parcial (en este sentido y entre otras SSTSJ Murcia de 13-10-2003 (JUR 2003276335) en relación precisa a un trabajador con profesión de albañil , y 12-9-2001 (JUR 2001278252), STSJ Castilla y León, Valladolid, de 26-6-2001 (JUR 2001249907), STSJ Madrid de 6-7-2000 (JUR 2000305705), STSJ de Navarra 30-11-2002 (AS 20024142) o STSJ Cataluña de 7-4-1997 )'.

En el mismo sentido, cabe citar, entre otras, la STS de Cataluña de 9-5-2016 (rec. 1274/16 )...'.

TERCERO.-En este caso la limitación de la movilidad del hombro izquierdo es superior al 50%, pero no es del hombro dominante; la incapacidad permanente que se solicita no es la Parcial sino la Total para el ejercicio de la profesión habitual; y las dolencias no son las mismas que las del recurrente en la anterior sentencia de la Sala a que se ha hecho referencia.

En este supuesto en concreto que es objeto del recurso el recurrente, de profesión habitual Mozo de Almacén, padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Cuarto, en la redacción que le ha otorgado esta Sala: '...Fractura bifocal del tobillo izquierdo tratada quirúrgicamente, sin limitaciones funcionales invalidantes actualmente. Fractura proximal del húmero izquierdo tratada quirúrgicamente con osteosíntesis. El hombro izquierdo conserva la capacidad de elevar el brazo 132º (plano sagital) y globalmente el 63% de la fuerza. Con limitación conjunta del hombro izquierdo en más de un 50% ...'.

La situación actual desde el punto de vista médico del recurrente permite declarar que puede seguir realizando las tareas más importantes de su profesión habitual porque en el tobillo izquierdo no tiene limitación funcional, mientras que en el hombro izquierdo, si bien la limitación conjunta es superior al 50%, sin embargo no es la extremidad dominante, puede elevar el brazo en 132º y conserva el 63% de la fuerza, con lo que no se advierten ni patologías ni síntomas de enfermedad de entidad suficiente como para poder declarar que no pueda seguir desempeñando el núcleo esencial de su profesión con los requerimientos habituales de esfuerzo, rendimiento y eficacia exigibles a cualquier otro trabajador/a que realice su misma profesión, debiendo concluirse, en atención a los anteriores argumentos, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas, a pesar del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, al gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Ambrosio contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona en los autos nº 810/2018, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.