Sentencia Social Nº 6033/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6187/2013 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

Recurs de Suplicació: 6187/2013

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 18 de setembre de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6033/2014

En el recurs de suplicació interposat per Joaquín , María Consuelo , Remigio i Carlos Antonio a la sentència del Jutjat Mercantil 3 Barcelona de data 10 de gener de 2013 dictada en el procediment núm. 834/2012 dimanant del Concurs Voluntari núm. 127/2014 C4, en el qual s'ha recorregut contra la part Eufrasia , CUBIGEL COMPRESSORS, S.A.U., HUAYI COMPRESSOR CO. LTD. i Bernardo (ADMINISTRADOR CONCURSAL), ha actuat com a ponent la Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En el Jutjat Mercantil núm. 3 de Barcelona i en el Concurs Voluntari núm. 834/12-845/12-846/12-848/12-853/12-854/12 va tenir entrada sol.licitud d'iniciació d'incident concursal d'extinció col.lectiva de contractes de treball de 4 treballadors.

Segon.Transcorregut el termini legal i complets els tràmits previstos en la llei es va dictar en data 10 de gener de 2013 sentència acordant-se desestimar el recurs dels treballadors afectats.

Tercer.Contra aquesta resolució la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Quart.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

A la vista de la prueba practicada y de conformidad con el articulo 97.2 de la Ley de Procedimento Laboral debe considerarse probado:

1) Por auto de 7 de febrero de 2012 se declaró el concurso voluntario de la entidad mercantil CUBIGEL COMPRESSORS S.A.U., concurso que se tramitaba como abreviadc por venir acompañado de una propuesta anticipada de cotivenio,

2) Tras distintas vicisitudes procesales se rechazó la propuesta anticipada de convenio y, por auto de 26 de mayo de 2012 se acordó la apertura de la sección de liquidación, suspendiendo las facultades patrimoniales de los árganos de administración de la sociedad en concurso y ordenando la disolución de la sociedad mercantil,

3) En el mismo auto de apertura de la fase de liquidación se estableció un mecanismo para recibir, evaluar y aprobar ofertas vinculantes de adquisición de la unidad productiva de la citada mercantil CU6IGELCOMPRESSORSSAU.

4)Los días 16 y 17 de julio se procedió a la apertura de las plicas presentadas con las ofertas vinculantes de adquisición de la unidad productiva, procediéndose por auto de julio de 2012 a la adjudicación de la unidad productiva a la mercantil HUAYI COMPRESSOR Co. Ltd, o la entidad que dicha mercantil designara, adjudicación que quedaba sujeta a diversas condiciones, entre las que se encontraba que la sociedad en concurso procediera a extinguir un número determinado de contratos laborales dado que la oferta vinculante aceptaba mantener un total de 386 contratos laborales.

5) La anterior circunstancia determinó que la administración concursal instara el 30 de julio de 2012 un incidente concursal de extinción de 162 contratos laborales.

6) En el acta del acuerdo firmado por la representación de los trabajadores y la administración concursal se recoge que

' Tras mantener múltiples reuniones, y aceptando la parte social la concurrencia de las causas motivadoras de la medida solicitada, las partes han valorado como positiva que dado que no ha podido ser objeto de negociación el número de trabajadores afectados como tampoco el incremento de las indemnizaciones legales, la introduccion de deterrriinadus criterios de afectación quc puedan hacer menos gravosas cmi términos social s y profesionales las consecuencias de las mencionadas extinciones

A la vista de dichas circunstancias y dando conformidad a la propuesta de extinciones, la partes alcanzan los siguientes,

ACUERDOS

PRIMERO.- Ambas partes acuerdan que los criterios que se utilizarán para la confección de la lista de afectados serán los siguientes: Eficiencia, ocupacíón de puesto clave por conoc'miento d'I proceso polivaln'cm y at'serit srno. Asi mismo hsbrá que tener en consideración lo siguiente:

Se verá afectados ¡u totalidad de los jubilados parciales.

Prioritariamente no se afectará a empleados con familiares dependientes a su cargo.

Prioritariamente no se afectará a ambos integrantes de un mismo matrimonio, pareja de hecho o situacion de convivencia legal análoqa.

En situacion de igualdad de condiciones no se afectara a trabaiadores mayores de 52 años.

- La discapacidad reconocida no se tendrá en cuenta a la hora de aplicar los criterios de afectación de forma que se verán afectados como los demás trabajadores teniendo en cuenta criterios objetivos y sin tomar en consideración su discapacidad, En situacion de igualdad de condiciones tendrán preferencia los trabajadores indefinidos frente a los de contrato de duracin determinada.

En coherencia con la oferta de adquisición de Huayi, en el momento en que surja la necesIdad de contratación de nuevos empleados, tendrán prioridad para ser contratados en la empresa los trabajadores de Cubigel afectados por el presente ERE y en los términos que se establecen en el documento de mejora de oferta de HUAYI COMPRESSOR CO, LTD de fecha de 17 de julio de 2012.

La suscripción del presente acuerdo supone dejar fijados los criterios de afectación que determinarán la inclusión de trabajadores en la lista de afectado, con la única finalidad, recogida en la parte expositiva de hacer menos gravosa en términos sociales y profesionales las consecuencias de las mencionadas extinciones.

TERCERO. - La Administración Concursal, tras la firma de este Acuerdo propondrá al Juzgado Mercantil la extinción de un total de 162 contratos, con arreglo a los crIterios establecidos en el ordinal primero. Una vez aprobado por el Sr. Magistrado titular del Juzgado Mercantíl n° 3 el presente acuerdo, y notificada la resolución judicial de extincIón de los contratos... '

7) En las alegaciones efectuadas por la representación de los trabajadores en el trámite posterior al informe de la Autoridad Laboral los representantes de los trabajadores advirtieron que estando conformes con el número de extinciones no mostraban su conformidad con el modo en el que se pretendía elaborar la lista de afectados.

8) El auto de extinción se dicta el 1 de octubre de 2012 que, en su parte dispositiva, recogía las bases del acuerdo.

9) Por escrito que tuvo entrada en el juzgado el 4 de octubre de 2012 la administración concursal aportó la lista definitiva de contratos que debían extinguirse con los datos completos de las personas afectadas.

10) Con fecha 5 de octubre de 2012 se dctó auto complementando al de extinción, con la inclusión de la lista de afectados,

11) Los representantes de los trabajadores solicitaron el día 8 de octubre de 2012 aclaración del auto de extinción para que recogiera, entre otras cuestiones la lista cornpleta de afectados, advirtiendo en ese escrito que se había afectado a 6 miembros del comite de empresa, as como otío traoajadores que, d juicio dei comite, no debían verse afectados por el expediente de extinción..

12) Por auto de 8 de octubre de 2012 se complementó de nuevo el auto de extinción, manteniendo la afectación de los miembros del comité de empresa.

13) Ni la administración concursal, ni la concursada, ni la representación de los trabajadores ni el Fondo de Garantia Salarial recurrieron en suplicación directa la resolución de extinción y las que la complementaban.

14) Entre los trabajadores afectados por el expediente de extinción de los contratos labortales se encontraban:

- doña Eufrasia , don Joaquín , doña María Consuelo , don Teodosio , don Remigio y don Carlos Antonio - Trabajadores con contrato indefinido, que realizaban sus tareas en áreas en las que había otros trabajadores contratados por tiempo determinado que no han visto extinguida su relación laboral.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència dictada pel Jutjat Mercantil 3 de Barcelona, dictada el dia 10 de gener de 2013, en els incidents d'extinció col lectiva dels contractes laborals, números 834/2012, 845/2012, 846/2012, 848/2012, 853/2012 i 854/2012, que desestima les demandades incidentals i acorda no admetre la pretensió de nul litat de l'afectació dels contractes dels treballadors demandants Eufrasia , Joaquín , María Consuelo , Teodosio , Remigio , Carlos Antonio , va presentar la defensa dels actors recurs de suplicació, que consta d'un primer escrit i dos aclariments posteriors. El recurs ha estat impugnat per la defensa de la mercantil demandada HUAYI COMPRESSOR CO. LTD, sense que consti impugnació per la codemandada CUBIGEL COMPRESSORS SAU (empresa concursada en el Concurs Voluntari núm. 127/2012C4), ni per l'Administrador Concursal Bernardo .

SEGON.En el tràmit del recurs de suplicació, les parts han demanant l'aportació de documents nous, concretament la part actora, els que consten units a l'escrit presentat el dia 23-12-2013 (folis 53 al 93), que prèvia vista a les parts, van ser admesos, per interlocutòria de data 13 de març de 2014, d'acord amb el què disposa l' article 233 de la LRJS . Per la part impugnant del recurs, proposat en l'escrit de 7-03-2014, es va demanar la admissió dels documents (interlocutòria acordant la inhibició dictada pel jutjat mercantil; escrit de l'actora i informe del M. Fiscal), dels que es va donar trasllat a les parts i van ser admesos per interlocutòria dictada en data 29 d'abril de 2014, basada en el mateix precepte processal.

TERCER.En data 1-04-2014, la defensa de la part demandant va presentar un escrit de complement i d'ampliació del recurs de suplicació, en base a la valoració dels documents admesos per la Sala. Per provisió de data 28 de maig de 2014, es va acordar donar trasllat de l'escrit d'ampliació del recurs de suplicació i concedir el termini de cinc dies a les parts per tal de completar els seus respectius recursos i impugnacions, a la vista de la documental admesa a instància de les dues parts. En data 28 de maig de 2014, per la part impugnant es va presentar escrit d'ampliació de la impugnació del recurs i la part actora va tenir per fetes les seves manifestacions anteriors.

QUART.Abans d'entrar en l'examen del recurs de suplicació, s'ha de fer constar que per aquesta Sala Social s'ha dictat sentència núm. 3186/2014, en data 30 d'abril de 2014, en el recurs de suplicació formulat per 9 treballadors, tramitat amb el número 6189/2013 , contra la sentència del Jutjat Mercantil de 10 de gener de 2013, dictada en el procediment incidents 836/2012, 837/2012, 839/2012, 840/2012, 842/2012 , 847/2012, 851/2012 i 852/2012, derivats del concurs voluntari núm. 127/2012 C4, de l'empresa CUBIGEL COMPRESSORS SAU, en el que és l'Administrador Concursal Bernardo . En el recurs de suplicació que es va resoldre també va ser part la codemandada HUAYI COMPRESSOR CO. LTD.

L'objecte del recurs de suplicació que ha resolt la referida sentència de 30 d'abril de 2014 , és pràcticament idèntic al del present recurs de suplicació, ja que impugna una sentència dictada en incident d'altres treballadors afectats pel mateix expedient de regulació, acordada l'extinció en el mateix procés concursal de la demandada.

Ja que han existit diversos procediments vinculats a la decisió extintiva dels contractes en un únic procediment de concurs, s'ha de partir, per aclarir i delimitar l'objecte del procés, els límits del que pot resoldre el present recurs de suplicació, partint de que existeix una interlocutòria dictada pel Jutjat Mercantil 3, que va acordar l'extinció de 168 contractes de treball sobre una plantilla de 548, de l'empresa CUBIGEL COMPRESSORS SAU, resolent l'ERO instat per l'administrador judicial, en data 30 de juliol de 2012, quan ja s'havia ordenat judicialment la dissolució de la societat, donant lloc a l'incident concursal regulat en l' article 64 de la LC 22/2003, de 9 de juliol. Que es van seguir els tràmits previstos de negociació col lectiva preceptiva, amb els representants dels treballadors, arribant la mateixa administració i els citats representants a l'acord d'extinció de contractes que va ser avalat per interlocutòria de 1-10-2012, completada per les de 5 i 8 d'octubre de 2102, que declaraven ajustat a dret l'acord col lectiu, no apreciant existència de frau, dol o abús de dret en la decisió.

D'acord amb el què disposa l' article 64.8 de la LC , contra l'esmentada resolució extintiva es podia interposar recurs de suplicació per les parts (Administració concursal, representants dels treballadors i FOGASA) que no ho van fer, consentint la resolució que va adquirir fermesa.

Tal com es valora en la sentència d'aquesta Sala més amunt citada, les demandes de les persones individuals afectades per l'extinció, són de naturalesa individual, i han de referir l'objecte del procés vinculat de manera estricta a la seva relació jurídica individual i no a qüestions de naturalesa col lectiva per a les quals no estan legitimats, per aplicació analògica del què disposa l' article 124 LRJS , quan regula el procés d'acomiadament col lectiu, en relació als articles 120 a 123, referits a les extincions individuals per causa objectiva. Així es dedueix de la literalitat de l ' art. 124 LRJS , quan estableix: '1. La decisió empresarial pot ser impugnada pels representants legals dels treballadors a través del procés que preveuen els apartats següents. Quan la impugnació sigui formulada pels representants sindicals, aquests han de tenir implantació suficient en l'àmbit de l'acomiadament col lectiu.

(...)13. El treballador individualment afectat per l'acomiadament el pot impugnar a través del procediment que preveuen els articles 120 a 123 d'aquesta Llei, amb les especialitats que a continuació s'assenyalen.

(...)2a. Quan l'objecte del debat versi sobre preferències atribuïdes a determinats treballadors, aquests també han de ser demandats.

3a. L'acomiadament és nul, a més de pels motius que recull l'article 122.2 d'aquesta Llei, únicament quan l'empresari no hagi efectuat el període de consultes o lliurat la documentació que preveu l'article 51.2 de l'Estatut dels treballadors o no hagi respectat el procediment que estableix l'article 51.7 del mateix text legal, o quan no s'hagi obtingut l'autorització judicial del jutge del concurs, en els supòsits en què estigui. legalment prevista.

4a. També és nul la l'extinció del contracte acordada per l'empresari sense respectar les prioritats de permanència que puguin estar establertes en les lleis, els convenis col lectius o en l'acord assolit durant el període de consultes. Aquesta nul litat no afecta les extincions que dins el mateix acomiadament col lectiu hagin respectat les prioritats de permanència'.

CINQUÈ.També s'ha de tenir en compte que la part demandant, tal com argumenta en els escrits d'ampliació del recurs, va presentar recurs de queixa contra la decisió del Jutjat Mercantil núm. 3, en els que consten com a part recurrent algun dels actors del present, en concret Remigio , per no haver admès el recurs de suplicació contra la interlocutòria d'adjudicació de la unitat productiva autònoma, que es va substanciar en aquesta Sala, amb el número 40/2013. Que en data 9 d'abril de 2014, es va dictar Interlocutòria, declarant la nul litat de l'anterior, en el sentit d'acceptar el requeriment de inhibició del Jutjat Mercantil 3 de Barcelona, en l'expedient 739/2013 C4 , vinculat al concurs 127/2012 , CUBIGEL COMPRESSORS, SAU. En l'esmentada resolució, que ha esdevingut ferma, dèiem que d'acord amb l' article 149.2 de la Llei Concursal , la competència per a resoldre dels recursos contra la interlocutòria dictada en el procediment mercantil que resol l'adjudicació de la unitat productiva autònoma, era de la jurisdicció mercantil i per tant s'acceptava el requeriment de inhibició.

En conseqüènica, les al.legacions formulades en l'escrit d'ampliació del recurs, en el sentit de donar valor al que es va resoldre per la primer interlocutòria d'aquesta Sala, aportada com a document nou, que resolia inicialment el recurs de queixa 40/2012, que va ser deixat sense efecte, en admetre la inhibitòria del Jutjat Mercantil, no poden prosperar.

SISÈ.Sentada la conclusió anterior, s'entra en la valoració del recurs de suplicació, presentat per les diferents vies que permet l' article 193 de la Llei reguladora de la jurisdicció social . S'ha d'examinar en primer lloc, el motiu de nul litat de la sentència, plantejat correctament per l'apartat a) del citat precepte. En aquest punt, la part actora, formula cinc motius d' infracció processal, pels quals reitera la pretensió de nul litat de la sentència, al legant que els vicis del procediment que designa li han generat indefensió, per infracció dels preceptes legals següents:

1 - Infracció de l' art. 24.1 CE , 281 , 282 , 301 , 324 , 328 , 329 i 360 de la LEC , 98.2 , 90 i ss de la LRJS , en relació a l' article 64.11 de la Llei Concursal , per denegació injustificada pel magistrat del jutjat mercantil dels mitjans de prova proposats per la part, d'interrogatori de l'administrador concursal, del president i secretari del Comitè d'empresa, documental i testifical dels director de recursos humans.

El recurrent al lega que totes les proves enumerades es van sol licitar per altressí en els escrits de demanda i que en la interlocutòria no es va resoldre res sobre la prova. Que interposat recurs de reposició per escrit de data 07-12-2012 (folis 241 i 242) no va ser resolt. Que es va reiterar la prova en la vista i un cop inadmesa es va formular oportuna protesta.

2 - Infracció de l' article 24.1 de la CE , en relació amb l' article 218.1 de la LEC , 51-4 en relació amb l'article 53.1 de l'Estatut dels Treballadors, per valorar que existeix una incongruència omissiva, en la sentència per no haver examinat l'actuació fraudulenta i dolosa de l'administració concursal denunciada pel recurrent.

3 - Infracció dels articles 12.2 , 13 i 401-2 en relació amb l ' article 216 de la LEC , i 80-b) de la LRJS , en relació amb l' article 64-11 de la Llei Concursal .

Al.lega que per interlocutòria del jutjat mercantil es va denegar l'ampliació de la demanda contra USUTO XXI S.L., societat que s'estava fent càrrec de la unitat productiva. Que també es va denegar els requeriments dirigits contra HUAYI COMPRESORS CO LTD, a efectes de tenir coneixement de si assumia la unitat productiva. Que contra les pretensions desestimades es va formular oportuna protesta. Argumenta en aquest punt com a motiu de nul.litat l'existència de litisconsorci passiu necessari.

4 - Infracció de l' article 124-13 LRJS , per inaplicació, en relació a l' article 64-11 de la Llei Concursal , 24.1 CE i 12.2 de la LEC . Insisteix en aquest punt en què la negativa a admetre la legitimació passiva de les empreses adquirents de la unitat productiva, ha generat indefensió i incorre en incongruència omissiva, ja que no examina els motiu de nul litat adduïts per la part demandant. Reitera que la situació de litisconsorci passiu necessari, no admesa pel magistrat del concurs, ha generat indefensió a la part, i ha evitat l'examen d'una de les causes de fons al legades per a la declarar la nul litat de la resolució d' extinció dels contractes.

5 - Infracció dels articles 195 , 196 de la LRJS i 24.1 de la CE . S'al lega en aquest punt que la part demandant va tenir les actuacions a la vista però no la documental aportada per la contrària, que no se'l va tenir com a part en els expedients d'extinció de contractes 575/12, que ha donat origen a les demandes, generant indefensió.

SETÈ.Contra els exposats motius de nul litat, la part impugnant, s'oposa, en resum, indicant que mai ha estat part formal en el procediment 834/2012, seguit en el Jutjat Mercantil 3 de Barcelona. Que si ha intervingut, com reconeix la recurrent, en el procediment des del passat 11 de març de 2013, data de la Interlocutòria dictada pel citat Jutjat Mercantil, que disposa l'adjudicació definitiva de la unitat productiva en favor de la seva empresa. Que anteriorment va estar absolutament al marge del procés concursal, per la qual cosa la manca d'ampliació de la demanda contra ella en cap cas podia comportar un vici de nul litat de la sentència que es recorre que és de data anterior.

VUITÈ.Respecte als motius de nul litat s'està al que en la sentència d'aquesta Sala de 30 d'abril de 2014 , en el que es plantejaven anàlegs arguments de recurs, referits al procés incidental que afectava també a altres treballadors de la plantilla, en la que es denegava la nul litat proposada, encara que s'entra en la seva detallada valoració.

1. En primer lloc, respecte a la manca d'admissió de la prova testifical o documental, s'ha de denegar la pretensió doncs s'ha de partir de que el magistrat de instància ha raonat que no admetia la prova per ser innecessària, doncs desbordava l'objecte del procés, i per tant seria intranscendent, d'acord amb l' article 87.2 de la LRJS , en relació a l' article 299 de la LEC , que faculten al magistrat de instància per apreciar la pertinència o no de les proves proposades ( STC 264/1994, de 19 setembre ; STS 20-07-2011, recurs 848/2010 ). No es pot considerar doncs que la raonada denegació de la prova condueixi a la indefensió i per tant sigui causa de nul.litat de la sentència, aclarint que en tot cas seria de la vista pública, que no és el cas.

2. En relació a la denúncia de incongruència per manca de valoració de l'actuació fraudulenta de l'administració concursal, tampoc es pot admetre doncs la incongruència no es tal quan s'ha raonat en el sentit d'avalar el pacte entre els representants del treballadors i l'administració concursal en la interlocutòria d'extinció que col.lectiva, a la que es refereix la sentència, resolució que ha esdevingut ferma, com es valora pel magistrat de instància ja que no va ser impugnada per cap de les parts legitimades.

3. En relació a la manca de valoració concreta dels criteris d'afectació de l'ERO, tampoc pot donar lloc a la nul litat de la sentència, ja que es raonen els criteris d'afectació d'acord amb el pacte subscrit amb la representació del personal i s'afirma que els demandants formen part dels criteris d'afectació, per ser personal amb contracte indefinit (per evident error material es diu indeterminat) malgrat es valori que no es poden excloure de manera determinant, en el sentit que s'exposa, tenint en compte un conjunt de circumstàncies col lectives. Si bé, és cert que es desestima la pretensió es valoren suficients elements jurídics com per entendre aquesta Sala que no s'ha causat indefensió a les parts, permetent la impugnació en via de recurs, del que constitueix el fons bàsic del litigi que és si s'han respectat o no les prioritats de permanència establertes en les lleis, convenis col lectius o l'acord adoptat després del període de consultes.

4. La manca de litisconsorci passiu necessari per no haver-se admés l'ampliació de la demanda contra les mercantils USUTO XXI S.L. i posteriorment HUAYI COMPRESORS CO LTD, també s'ha de desestimar, doncs com dèiem també en la sentència més amunt citada, la responsabilitat de les successores seria respecte als drets i obligacions derivades de l'adquisició de la unitat productiva, però no respecte a la decisió adoptada per l'administrador concursal d'acord amb l' article 64-8 LC i l' article 124-13 de la LRJS .

Així reiterem el que es valorava en l'anterior sentència d'aquesta Sala de 30 d'abril de 2014 , citada més amunt: '... , es cierto que si finalmente se declarase la nulidad de los despidos de todos o de alguno de los trabajadores recurrentes tendrían que ser readmitidos por su empresa Cubigel con abono de los salarios de tramitación correspondientes y que la empresa sucesora de la misma, sea Hiayu o cualquier otra sería las responsables de hacer cumplir el fallo como sucesoras legales todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y 149 de la Ley Concursal , pero siendo cierto también que la empresa Huayu no era la de los trabajadores en el momento en que fueron despedidosen el mes de octubre de 2012, ni tampoco podría oponerse ahora a la posible nulidad de dichos despidos, que se ha de fundamentar como ya se ha dicho exclusivamente en el porqué de su inclusión en la lista de afectados, lo que correspondía al administrador judicial de Cubigel, a los representantes de los trabajadores de dicha empresa y al Juez del concurso, no estando ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino ante un supuesto de su artículo 13 referido a 'Intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados', que podrán ser admitidos como demandantes y demandados si acreditan tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito, adjetivo podrán' que supone una potestad del órgano judicial, teniendo más lógica en este proceso que lo hubiera solicitado Hiayu por la responsabilidad que le puede alcanzar si tiene que readmitir a los trabajadores cuyo despido se declare nulo, pero no a los recurrentes ya que Hiayu no puede influir en la declaración de nulidad de sus despidos, estando establecida por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores su posible responsabilidad en caso de readmisión forzosa, haya sido codemandada o no Hiayu, únicamente con la limitación establecida en estos casos por el artículo 149.2 de la Ley Concursal en el sentido de que considerando, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , de lo que se desprende claramente que dicha sucesión de empresas existe por mandato legal, así como que lo que el trabajador perciba del FOGASA se descuenta de la responsabilidad de la adjudicataria de los bienes, pero sin merma alguna de sus derechos laborales, aunque se prevea en dicho artículo 149.2 de la LC que 'para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo', de lo que se infiere que si no se ponen de acuerdo continuarán siendo las mismas vigentes en el momento de la trasmisión, de manera que los trabajadores no han de sufrir consecuencias negativas por la misma.'

5. Finalment la causa de nul litat relativa a la no posada a disposició de la documental íntegra de les actuacions, no es dedueix efectivament del que consta, encara que és cert que els actors no havien estat part en el procés anterior, i per tant tenien un interès legítim per a disposar dels documents citats, per tant no pot ser tampoc atesa.

En resum, es rebutgen els motius de rebuig de la nul litat de la resolució, i/o del procés - que comportaria la causa al legada de manca de litisconsorci o denegació injustificada de la prova - que no poden prosperar doncs no s'ha acreditat la indefensió denunciada.

NOVÈ.En el segon bloc de motius del recurs, per la via de l' article 193 b) de la LRJS , proposa el recurrent la modificació dels fets provats que es diran. Per entrar a valorar les modificacions proposades s'ha de partir de l' article 196-2 de la Llei reguladora de la Jurisdicció Social , quan obliga al recurrent a expressar, amb suficient precisió i claredat, els motius en que s'empari, i en l'apartat 3, a identificar, el concret document o perícia en que es basi cada motiu de revisió dels fets provats que addueixi i a indicar la formulació alternativa que pretén. L' article 196-3 de la LRJS , quan diu que en el recurs de suplicació s'hauran d'assenyalar de manera suficient per tal que siguin identificats, el concret document o documents o perícia en què es basi cada motiu de revisió dels fets provats que s'addueixi indicant la formulació alternativa que es pretengui.

En la interpretació de article 191 b) de la llei de procediment anterior, de anàleg contingut, el Tribunal Suprem exigia, perquè podés tenir èxit la revisió, els següents requisits: a) La concreció exacta del que s'hagi de revisar, indicant la supressió, modificació o addició que es proposi, especificant la nova redacció que es proposa, sempre que no es demani la seva supressió total i b) Es requereix també que la revisió sigui transcendent per modificar la decisió.

D'acord amb els criteris enunciats, i partint de l'objecte limitat del litigi que s'ha establert més amunt, només resultarien transcendents per a resoldre aquells fets que tenen una relació directa i que són imprescindibles per a entrar a valorar el recurs de suplicació, no així els que s'intenten introduir respecte a argumentacions i propostes que depassen el seu objecte i/o que no tenen un correlatiu motiu d'infracció jurídica, ja que no resultarien transcendents.

DESÈ.Doncs bé, atenent als criteris exposats es valoren les modificacions que es proposen:

a) Addicionar al fet provat 8è, el text de les bases de l'Acord que transcriu, sobre criteris d'afectació, i es dóna per reproduït, en base als folis 50, 51 i 52 del ram de prova, en el que consta.

El motiu no pot prosperar ja que consta expressament en l'apartat 14 de la sentència impugnada la transcripció de les condicions del pacte, valorant el seu contingut en els fonaments jurídics, tractant-se per tant d'un fet provat no controvertit (documents 3 a. 5 del tomo II).

b) Addicionar els nous fets provats següents:

- Fet provat 16, en el que constin les circumstàncies d'antiguitat, categoria i salari reconegut, així com el lloc de treball destinat darrerament, a més de edat i que tots ells cobraven incentius (prima). En resum:

- DON Joaquín , 46 anys, antiguitat de 3-04-1989, encarregat, 38.023,67 euros anuals, destinat a prestar serveis com operari en laboratori, abans en altres llocs de treball i seccions.

- DOÑA María Consuelo , 44 anys, antiguitat de 02-02-98, especialista Grup 6, salari anual de 24.882,48 euros, destinada darrerament a cadena de muntatge, abans en altres seccions. Que actualment té un crèdit per adquisició de vivenda de 354,3 euros al mes.

- DON Remigio , 45 anys, antiguitat de 01-02-2001, especialista Grup 6, destinat a mecanitzat, abans en altres seccions, salari anual de 24.882,48 euros.

- DON Carlos Antonio , 44 anys, antiguitat de 23-04-1990, Oficial segona, Grup 5, destinat a rotors i cadena de muntatge, abans en altres seccions, salari anual de 28.214,42.

Indica que es tracta de fets no controvertits, al legats en la demanda i no negats de contrari (cita gravació) i que resulten dels folis 38 a 44, 77,78,79, 80, 81, 82, 159 a 162, 202 a 208 i 210 (rebuts de salaris dels afectats, rebut bancari i comunicacions empresa).

Les circumstàncies del contracte dels actors consten en la interlocutòria d'extinció (antiguitat, categoria, salari) i per tant no es tracta de cap error u omissió. Per altra banda, respecte al treball en altres seccions o polivalència, no s'aporten documents ni pericials i per aquest motiu s'ha de rebutjar la modificació proposada.

- Fet provat 17: L'acord entre l'Administrador concursal i el Comitè no contenia llista d'afectats per l'ERO sinó únicament criteris d'afectació. Basa la proposta en el text de l'Acord que consta als folis 35 a 37 de les actuacions.

Aquest fet consta de manera expressa en la resolució impugnada, fet provat cinc, valorat en el fonament jurídic 12, per tant, s'ha de rebutjar també la modificació.

- Fet provat 18: En data 16 i 17 de juliol de 2012, es van presentar dues ofertes per a la adquisició de la unitat productiva autònoma de la concursada CUBIGEL COMPRESSORS SAU, per part de les mercantils DONPER i HUAYAI COMPRESSOR, CO. La primera va oferir assumir 401 treballadors, inclosos els temporals; la segona 386 treballadora, dels quals 280 directes, 52 indirectes i 54 de l'equip directiu. Huayai va millorar l'oferiment a treballadors 20 més, en data 17 de juliol de 2012.

Basa la pretensió en l'Acta aixecada per la Secretària del Jutjat Mercantil 3, que consta als folis 21 a 23 unitat a l'escrit de demanda.

Aquest fet no és transcendent per a resoldre ja que està fora de les conseqüències jurídiques que poden ser valorades en aquest litigi, per tant també es desestima.

- Fet provat 19: L'escrit de l'Administrador concursal, valorant les ofertes presentades, indicava, en data 24 de juliol de 2012, que (es dona per reproduït el que transcriu, al legació tercera), en base als folis 28 a 34, de les actuacions i altres units a les demandes. Pel mateix motiu anterior, està fora de l'àmbit de l'incident la valoració de l'adjudicació, es desestima el motiu proposat.

- Fet provat 20:Per interlocutòria de data 25 de juliol de 2012, es va procedir a l'adjudicació de la unitat productiva autònoma de Huayu. Documents folis 15 a 17 de les actuacions. Reiterant l'argument anterior, també es desestima.

- Fet provat 21: A data 2 de setembre de 2012, en la concursada hi havien 392 treballadors directes, distribuïts en les seccions següents: bobinat 61, cadena final 82, cubes 20, mecanitzats 75, muntatge 131 i rotors 23.

Es van acomiadar 134, amb el següent desglossament: bobinat 11, cadena final 31, cubes 3, GV 2, mecanitzats 29, muntatge 53 i rotors 5. Basa la proposta en els folis 43-44 i 9 a 16, del seu ram de prova.

Aquest fet no és controvertit, doncs forma part de la mateixa resolució d'extinció que ha donat lloc a l'incident (antecedent jurídic segon) i per tant no és un fet nou ni transcendent per a resoldre.

- Fet provat 22: En l'ERO es van acomiadar 17 treballadors amb contracte per temps determinat (relleu) de un total de 89. Continuen el l'empresa 72, dels quals 6 en bobinat, 16 en cadena final, 26 en muntatge, 2 en cubes, 11 en mecanitzat i 1 en rotors.

No es pot admetre aquest fet ja que ni es dedueix d'una concreta prova documental no valorada, ni podria ser transcendent, atès que la prioritat dels demandants respecte a tercers treballadors no té la correlativa censura jurídica, ni la conseqüent ampliació de la demanda contra els afectats per la seva proposició.

- Fet provat 23: que als actor se'ls va lliurar una carta d'acomiadament amb el contingut següent (es dóna per reproduït el que transcriu...) que es basa en les cartes aportades al procés, folis 83-84, 168-169, 212-213.

No es tracta tampoc d'una qüestió controvertida, en la que existeix acord entre les parts i per tant no ha de ser transcendent la seva inclusió, sense perjudici de que es pugui valorar el contingut de les cartes, que s'aporten dins de l'expedient del procés concursal.

- Fet provat 24: Continuen a l'empresa els treballadors amb contractes de relleu, Victorino , Eulogio , Gloria , Cristobal i Hilario , que tenen 14 punts en la llista de treballadors presentada per l'Administrador concursal. Es basa en els document folis 9 a 16, units a la demanda.

No es pot atendre la modificació per no existir la correlativa censura jurídica, i per no haver-se demandat als afectats.

- Fet provat 25: En la llista de treballadors de la concursada, presentada per l'Administrador concursal, no es contempla la eficiència. SI el cost, actitud i know how, criteris no recollits en l'Acord entre l'Administrador concursal i el Comitè.

Basa la proposta en els folis 9 a 16 units a la demanda i 47-49 del ram de prova.

No s'admet ja que el contingut dels folis que cita no expressa la conclusió que pretén l'actor recurrent, per la qual cosa tampoc s'aprecia un error patent del jutjador.

- Fet provat 26: que digui que els treballadors acrediten polivalència, eficiència i no tenen absentisme, segons es dedueix dels fets no controvertits ni negat de contrari (cita gravació) i dels documents que consten als folis 38 a 44, 77 a 79, 80 a 82, 159 a 162 i 202 a 210.

Tampoc s'atén aquest fet doncs la gravació no es un document hàbil a efectes de revisió, ni es dedueix dels documents que cita el contingut íntegre que proposa, si bé no ha estat tampoc explícitament negat per la contrapart. Per tant no es discuteix la transcendència de la seva explicitació.

En l'escrit d'ampliació del recurs, es proposa afegir encara uns nous fets provats 27 i 28, en base als nous documents admesos, en els que es faci constar:

- Fet provat 27: Per Interlocutòria de data 11-03-2013, dictada pel Jutjat Mercantil 3 de Barcelona, Concurs 127/2012 C4, es va adjudicar de manera definitiva la unitat productiva de la concursada a la mercantil Huayi Compressor Barcelona, SLU, participada per la mercantil Huayi Compressor Co Ltd, al 100 %, que havia resultat adjudicatària de la unitat designada per interlocutòria en data 25-07-2012.

Tal com consta en la interlocutòria aportada, no s'admet el fet provat proposat per la part actora, ja que és de data posterior, i no modifica el que resultaria transcendent, a efectes de justificar la legitimació passiva que té la correlativa censura jurídica.

- Fet provat 28: Els pronunciaments laborals continguts en la interlocutòria d'adjudicació, que eximeixen a la adquirent de tota obligació laboral, no són ferms doncs han estat objecte de recurs. Es basa en el procediment del recurs de queixa, que com s'ha esmentat més amunt va finalitzar amb la interlocutòria de inhibició, dictada per aquesta Sala.

Ja que contràriament al que s'al lega, consta la fermesa, per posterior inhibició d'aquesta Sala, es denega la seva inclusió.

ONZÈ.S'ha tingut en compte per resoldre el bloc de motius anteriors, les al legacions de l'escrit d' impugnació del recurs, que s'oposa al darrer motiu, per manca de transcendència i de error del jutjador, doncs nega que la adjudicatària de la unitat productiva autònoma pugui tenir qualsevol responsabilitat, més enllà de les obligacions que es dedueixen de la resolució expressa. Al 28è, per haver-se inhibit la Sala del coneixement de l'assumpte, en considerar incompetent la jurisdicció laboral, resolució que consta en haver-se dictat per aquesta mateixa Sala Social.

Respecte als altres motius del recurs s'hi oposa la part contrària, en resum, per manca de rellevància i per no derivar-se cap error del jutjador en la valoració de la prova, tal com ha estat admès.

DOTZÈ.El següent bloc de motius del recurs, es presenta per la via de l' article 193 c) de la LRJS , detallant set motius d' infracció jurídica, tal com s'exposen a continuació:

1.En primer lloc s'al lega la infracció de l' article 24 CE , 64-6 LC , 225.3 LEC i 238 de la LOPJ , sostenint, contra la valoració de la sentència mercantil, que els treballadors si estan legitimats per a impugnar la interlocutòria d'extinció de contractes, interessant altra vegada en aquest punt la nul litat de la sentència, per haver generat indefensió, amb cita de les sentències del TC 166/2003 , 24/1987 i 10/1996 , sobre la apreciació de la falta de legitimació sense base legal o que suposi una interpretació arbitrària, no raonable o excessivament restrictiva de la disposició legal, contraria a la efectivitat de la tutela judicial efectiva. Cita la sentència d'aquesta Sala Social de 23-07-2012, recurs 3257/201 2.

2. Infracció de l' article 6.4 , 7 i 11 i 1111 del Codi Civil , 247 i 386 de la LEC , 111-7 i 111-8 de la Llei 29/2002 , primera, del Codi Civil de Catalunya i art. 64-7 ap. 1 de la Llei Concursal . Interessa que es declari el frau de llei i abús de dret, en la decisió d'incloure els demandants en la llista d'afectats per l'ERO i la declaració de nul litat de la decisió extintiva.

3.Infracció de la doctrina jurisprudencial relativa a la obligació de l'empresa de donar compliment al acord amb els representants dels treballadors, pel seu caràcter vinculant, amb cita de la sentència d'aquesta Sala de 25-11-2004 , i els articles 1254 , 1255 , 1256 , 1257 , 1258 , 1259 del Codi Civil , 1282 i ss del mateix CC, i 124-13 de la LRJS, en relació amb el 64-11 de la LC i art. 217-6 de la LEC .

Al lega, en resum, que la part va aportar tota la prova respecte a la eficiència, polivalència i a la inexistència d'absentisme dels demandants i que l'empresa no va complir amb la càrrega d'aportar la prova requerida, més enllà de aportar una relació de treballadors valorats amb altres criteris no pactats com el cost, actitud i know how, valoració de la que es desconeix l'autoria i que no ha estat acreditada, per la qual cosa es qualifica de totalment arbitrària la inclusió dels demandants en la llista d'afectats, denunciant que el raonament judicial permetria deixar el compliment del contracte (pacte amb els treballadors) a l'arbitri d'una de les parts, denunciant el que qualifica d'arbitrarietat i impunitat de l'administració concursal quan confecciona la llista d'afectats, amb la conclusió de què l'acomiadament dels demandants ha de ser declarat nul, per aplicació de l' article 124-13 de la LRJS .

4.Infracció de l' article 3.1 , 4.1 i 5 de la Directiva Comunitària 2001/23/CE , del Consell de 12 de març de 2011; infracció de l' article 44 ET en relació amb l' article 64-11 de la LC i de l' article 149-2 de la LC , interpretant que la transposició de la norma comunitària sobre successió empresarial a la legislació interna no permet l'exclusió de drets en cas d'insolvència de l'empresa. Indica que al jutge del concurs, pel que fa referència als treballadors, no està autoritzat a disposar dels drets dels afectats, més enllà dels salaris i de les indemnitzacions pendents, pel què respecta a impedir la subrogació del cessionari.

Cita el recurs que sobre aquesta qüestió el Jutjat Mercantil 3 de Barcelona, va realitzar una consulta al T de Justícia de la Unió Europea, que va dictar sentència de 16-10-2008 , recurs C-313-2007, que en el paràgraf 40 diu que: 'Con carácter preliminiar, ha de observarse que, pese a la excepción establecida en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 , el artículo 3 de dicha Directiva está llamado a regular una situación como la que es objeto del procedimiento principal. Se desprende, en efecto, de la legislación nacional que las normas de adaptación del Derecho interno a dicha disposición se aplican, en principio, a la transmisión de una empresa cuando el cedente es objeto de un procedimiento de insolvencia como el que afecta a Red Elite de Electrodomésticos. '

Denuncia que s'apliqui pel magistrat del concurs una directiva, segons diu, en sentit contrari al que es dedueix de la consulta realitzada.

5.Infracció dels articles 122.2 i 124-13 de la LRJS , en relació amb l' article 64.11 de la LC , 44.2 i 3 ET i 149.2 de la LC .

En aquest apartat insisteix en la vinculació de la successió empresarial a l'empresa adquirent o adjudicatària, amb totes les conseqüències que regula l' article 44 de l'E.T ., que no ha estat admesa per la sentència recorreguda.

6.Infracció dels articles 51-4 i 53-1 de l'ET , per manca en aquest cas per manca de compliment dels requisits formals de la comunicació i posada a disposició de la quantitat indemnitzatòria corresponent, ja que no s'indiquen els criteris d'afectació que s'han aplicat per a la inclusió dels demandants en l'ERO, ni tant sols els criteris tinguts en compte per a la afectació, ni les causes econòmiques a què es refereix, amb la conclusió, en aquest apartat, de què l'acomiadament ha de ser declarat improcedent, amb condemna solidària de la concursada i la successora adquirent de la unitat productiva autònoma.

7. Impugna el fonament jurídic primer de la sentència, per errònia apreciació del relat fàctic, indicant que els actors han acreditat la prioritat de permanència a l'empresa, contra els treballadors temporals que hi continuen, reiterant també que la carta d'acomiadament ha generat indefensió en no haver motivat ni la causa concreta de l'acomiadament ni els criteris d'afectació de l'ERO.

8.En els escrits d'ampliació del recurs de suplicació, formulat el 1-04-2014, la part demandant reitera la demanda de la condemna solidària de l'empresa successora, adquirent de la unitat productiva.

TRETZÈ.Tal com valora la sentència impugnada, l' article 149.2 de la LC suposa el trasllat a l'ordenament jurídic espanyol del contingut de la Directiva Comunitària 2001/23/CE del Consell, de 12 de març de 2001, sobre l'aproximació de les legislacions dels Estats membres relatives al manteniment dels drets dels treballadors en el cas de traspassos d'empreses, de centres d'activitat o de parts d'empreses o de centres d'activitat. Però també és cert, per altra banda, que l' article 44 de l'ET , no és directament aplicable però si s'ha de posar en relació a l' article 149-2 de la Ley 22/2003, de 9 de juliol, Concursal que estableix: ' Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa.

En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.'

Com ha valorat aquesta Sala en la sentència de 30-09-2011, recurs 2602/2011 : 'De nuevo, debemos reconocer, que el artículo 149 LC , viene referido a un supuesto excepcional, y que además, este debe ser interpretado en el seno del la fase de liquidación, y del fracaso o de la deficiencias que los acuerdos liquidatorios puedan presentar, pero, de igual modo, también, se debería aplicar como lo viene haciendo la doctrina de la Audiencia Provincial, que cita el auto del Juzgado Mercantil de 22 de julio de 2010 , para aquellos supuestos, que no siguen al pie de la letra el procedimiento por fases descritos, pues al fin y al cabo, si alguna cosa queda clara, es que si bien a las empresas concursadas no le es de aplicación en toda su extensión de régimen jurídico previsto en el artículo 44 TRET , si debe ser la garantía del mantenimiento de los derechos laborales de los trabajadores que no pueden verse afectados por la simple transmisión de la empresa o parte de ella, y todo ello, claro esta, sin perjuicio que bajo supervisión del Juez Mercantil se liberé al adquirente, en términos de responsabilidad solidaria, únicamente del cumplimiento de determinadas cargas económicas u otro tipo de obligaciones frente a la seguridad social o ante la administración tributaria anteriores a la enajenación, pero de modo alguno, la decisión judicial, a nuestro juicio, podrá alterar los derechos colectivos de los trabajadores que tenían en la empresa adquirida, y evidentemente tampoco los individuales, excepto que se haga siguiendo los trámites del artículo 64 LC .'

CATORZÈ.No obstant això, per resoldre la qüestió plantejada, la sentència parteix com és el cas, de què existeix autorització judicial del jutge del concurs per a la extinció dels contractes, per la qual cosa ens trobem en el tràmit processal de l' article 64.8 de la LC , en el que existeix resolució del jutge del concurs, que ha esdevingut ferma, per no haver estat impugnada per les úniques persones legitimades que són: administrador judicial, concursada i representants dels treballadors.

En aquest marc, únicament pot ser objecte del procés, com s'ha indicat més amunt, la revisió de la situació individual dels treballadors en l'incident concursal específic, cosa que priva a les parts a ampliar la legitimació passiva i per tant a obtenir conseqüències de condemna a l'empresa adjudicatària, ja que serà ferma la resolució judicial. Tal com també hem dit més amunt, la pretensió dels demandants s'ha de limitar a valorar si han estat respectat els criteris d'afectació. I en aquest punt hem de recordar que en la sentència 30-04-2014 , dictada en el mateix acord d'extinció, es valorava, d'acord amb la valoració del magistrat de instància, que en l'acord entre l'administració concursal i els representants dels treballadors no es reconeix expressament cap punt en el que es fixi la prioritat de permanència a l'empresa com un requisit o condicionant determinat; que en canvi s'estableixen unes condicions entre les que s'inclouen circumstàncies tals com la edat, càrregues familiars, la preferència dels treballadors amb contracte indefinit sobre els que el tenen de duració determinada.

Sobre la aplicació individual del pacte, valora la sentència de instància que 'Dichas circunstancias no operan aisladamente de modo absoluto sino que el en redactado del acuerdo se hacía referencia en primer lugar a los criterios que se utilizarían para la confección de la lista de afectados: Eficiencia, ocupación de puesto clave por conocimiento del proceso, polivalencia y absentismo. Y, en segundo lugar, se deberían tener en consideración los factores de: (a) afección de la totalidad de los jubilados parciales; (b) Prioritariamente no se afectará a empleados con familiares dependientes a su cargo; (c) Prioritariamente no se afectará a ambos integrantes de un mismo matrimonio, pareja de hecho o situación de convivencia legal análoga; (d) En situación de igualdad de condiciones no se afectará a trabajadores mayores de 52 años; (e) La discapacidad reconocida no se tendrá en cuenta a la hora de aplicar los criterios de afectación de forma que se verán afectados como los demás trabajadores teniendo en cuenta criterios objetivos y sin tomar en consideración su discapacidad; (f) En situación de igualdad de condiciones tendrán preferencia los trabajadores indefinidos frente a los de contrato de duración determinada.'

Com destaca l'escrit de impugnació del recurs, la sentència impugnada valora els criteris d'afectació, si bé arribant a una conclusió diferent a la que l'actor postula. Concretament, valora que els criteris o factors del pacte - esmentats - no tenien caràcter absolut, sinó que s'havien de ponderar atenent al conjunt de factors complexos (fonament jurídic 17), que el factor d'edat era essencial però complementari, també era important però valora que no decisiu el de càrregues familiars o la naturalesa 'indeterminada' del contracte; que l' article 124-13 no és aplicable a l'empresa que està immersa en un procés de insolvència liquidatiu i en el que l'administrador concursal assumeix el paper de deutor ( art. 145 LC ) en el que es produeix una venda de la unitat productiva, estimant que la causa de nul.litat hauria de ser per aplicació dels supòsits expressament previstos en la legislació comunitària.

Si bé és cert que la argumentació de la sentència no ha estat acollida per aquesta Sala en la sentència anterior, doncs els criteris legals i convencionalment pactats de preferència han de vincular també a l'administrador judicial, doncs com raona el recurrent no està al marge de l'aplicació de la normativa laboral comú l'administrador judicial, La sentència anterior d'aquesta Sala va valorar el pacte en qüestió entenent que s'havien vulnerat en part els drets dels treballadors, concretament en no respectar els drets de preferència absoluta, que tenien una base legal, declarant nul.les les extincions de contracte de les persones que es trobaven en l'exercici d'alguna de les situacions regulades en l' article 37 de l'ET per conciliació de la vida laboral i familiar - reducció de jornada per tenir cura de fills o familiars discapacitats del 65% - i negant la preferència absoluta a altres criteris al.legats, tals com la edat, etc.

Respecte a l'que l' article 149.2 de la Llei concursal , i la seva aplicació, que ha estat també raonda en la sentència dictada per aquesta Sala en el procediment 6189/13, en l'ERO mateix que ara s'aplica, quan dèiem: 'Una vez dejado sentado lo anteriormente expuesto, así como lo que se expuso cuando se desestimaron los motivos de nulidad de la sentencia alegados por los recurrentes encabezados por la Sra. Ruano, la Sala entiende que de la aplicación conjunta de los artículos 3 , 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 2001/23/CE , de 12 de marzo, los artículos 64 y 149 de la Ley Concursal , 2.a ) y 124 de la LRJS , que el ERE mercantil aprobado por auto del Juzgado de lo Mercantil, previo acuerdo de la administración judicial y de los representantes legales de los trabajadores, es diferente a los despidos colectivos y objetivos regulados en los artículos 51 y 52.c), respectivamente del Estatuto de los Trabajadores , ya que además de ser distinta la normativa aplicable, también son totalmente diferentes por la situación en que se encuentran las empresas, en este caso Cubigel estaba en fase de liquidación y de disolución y tenía únicamente como posibilidad de continuación que hubiera una tercera empresa que se hiciera cargo de la unidad productiva en los términos establecidos en el artículo 149 de Ley Concursal , y también por el hecho de que los despidos colectivos y objetivos de empresas que no están en concurso los decide en última instancia la propia empresa con la posible impugnación de su decisión ante la jurisdicción social, primera vez en que interviene un órgano judicial, mientras que en el ERE mercantil interviene en todo momento la administración concursal que ha sido nombrada por el Juzgado de lo Mercantil, que actúa en nombre del juez y en beneficio, al menos teóricamente, de los acreedores entre los que están los propios trabajadores, siendo el juez quien, cumplidos los trámites ordenados en el artículo 64 de la LC , fundamentalmente la negociación entra la administración concursal y los representantes legales de los trabajadores, quien resuelve mediante auto sobre las medidas propuestas aprobado de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, que no ha sido lo que aquí ha sucedido.

Lo anteriormente expuesto no quiere decir que los ERE mercantiles estén a extra muros del derecho laboral ya que la propia LC señala que el Juez de lo Mercantil cuando actúa en temas laborales, como es en este caso, lo hace teniendo en cuenta la legislación laboral, por lo que resultarían de aplicación, al menos analógica, lo establecido en el artículo 124.13.a) sobre la nulidad de los despidos cuando no se respetan las prioridades de permanencia que puedan estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, resultando también de aplicación los supuestos de nulidad establecidos en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , que es una especificación para los casos de despido de lo establecido en su artículo 17 sobre no discriminación en las relaciones laborales, que tiene su fundamento en el artículo 14 de la Constitución , derecho fundamental que rige también las relaciones laborales, lo que conlleva la aplicación del artículo 181 LRJS sobre inversión de la carga de la prueba una vez que el demandante ha proporcionado indicios de violación del derecho fundamental o libertad pública, correspondiendo a la empresa la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, siendo aplicable también, según criterio de esta Sala lo establecido en el artículo 124.13.a).2ª), en el sentido de que cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.'

QUINZÈ.Aplicant el mateix criteri al cas concret, ja que el valor esgrimit pels demandants és únicament la preferència per ser titulars de contractes indefinits, front als contractes temporals existents - fet que no es nega, però tampoc han estat demandats - no pot ser acollida, per molt que s'acreditin també arguments de polivalència i no absentisme laboral, doncs la preferència així pactada no es pot considerar que té un caràcter absolut, i per tant, és raonable el criteri del magistrat de instància de que s'havia de ponderar la llista d'inclosos tenint en compte els criteris de preferència, entre els quals hi ha conceptes genèrics, indeterminats i que s'havien de valorar globalment, tals com 'Eficiencia, ocupación de puesto clave por conocimiento del proceso,...etc', mentre que l'exclusió per altres motius familiars o que puguin evidenciar la lesió d'un dret fonamental, no ha estat sostinguda ni afecta als actors. En el mateix sentit s'ha pronunciat també aquesta Sala en la sentència de 14-03-2014 , recurs de suplicació 6188-2013, dictada també en el procés d'extinció de contractes de la concursada. Per tant, s'ha de desestimar el recurs de suplicació.

D'acord amb els preceptes legals exposats,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per Joaquín , María Consuelo , Remigio i Carlos Antonio , contra la sentència dictada pel Jutjat Mercantil número 3 dels de Barcelona, en el procediment número 834/2012, en matèria d'extinció de contracte de treball, dirigit contra la societat concursada CUBIGEL COMPRESSORS, SAU, l'Administrador Concursal Bernardo , HUAJI COMPRESSOR COL. LTD, I EL FONS DE GARANTIA SALARIAL. Confirmar en conseqüència la decisió de la sentència impugnada.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclós pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, en l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.