Sentencia Social Nº 604/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 6523/2009 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0006523/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00604/2010

Sentencia nº 604

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra.Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde :

En Madrid, a 15 de julio de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 604

En el recurso de suplicación 6523/09 interpuesto por ACTIVIDADES DE CONSULTORIA Y TELECOMUNICACIONES, S.A. (ACOTEL) representado por el Letrado doña ANA ROSA DE LA MORENA MARTIN, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 8 DE MADRID en autos núm. 339/09 siendo recurrido doña Sofía representado por el Letrado don FERNANDO PEREZ-ESPINOSA SANCHEZ. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Lourdes Meléndez Morillo Velarde.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por ANTONIO GONZALEZ BARBUDO en representación de la mercantil ACTIVIDADES, CONSULTORIA Y TELECOMUNICACIONES SA, contra Sofía en reclamación sobre DERECHOS en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Doña Sofía suscribió contrato con la empresa Actividades, Consultoría y telecomunicaciones SA, en fecha 5.02.08, mediante contrato temporal para la realización de una obra determinada, con la categoría profesional de Ingeniero de Sistemas, percibiendo un salario bruto anual de 33.000 euros.

SEGUNDO.- Se firmó el mismo día 5.02.08 un Anexo al contrato con una descripción de todos los pactos a que se comprometían las partes: de no competencia; de no concurrencia; de permanencia y de confidencialidad (documento nº 4 de la actora)

TERCERO.- El importe del pacto de no competencia se fijó en 4000 euros que se incorporaba a las nóminas mensuales, ascendiendo a la suma de 3211,09 euros la suma percibida por este pacto (documentos 7 a 16 de la actora)

CUARTO.- La demandante es una empresa de trabajo temporal que suministra personal a otras empresas; como DIGITEX prestando servicios la demandada en el edificio de Telefónica de la calle Julián Camarillo de Madrid.

QUINTO.- La demandada causó baja voluntaria en la demandante en fecha 24.11.08 siendo contratada por FUJITSU SERVICES SA, que actualmente realiza el servicio de telefonía, soluciones de informática y comunicaciones para Telefónica.

SEXTO.- Se intentó conciliación.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa ACTIVIDADES, CONSULTORIA Y TELECOMUNICACIONES SA, contra Dª Sofía , debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones articuladas en su contra.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la empresa por vulneración de pacto de competencia post contractual por parte de la trabajadora demandada.

El recurso se articula en seis motivos, tres de ellos al amparo del artículo 191.b) LPL otros tres al amparo del 191 .c) LPL.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 191.b) LPL interesa la recurrente la modificación del hecho probado primero , proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"Doña Sofía suscribió contrato con la empresa Actividades, consultoría y telecomunicaciones SA, en fecha 5.02.08 mediante contrato temporal para la realización de una obra determinada, con la categoría profesional de Ingeniero de Sistemas, percibiendo una retribución total de 33.000 euros brutos anuales remitiendo el desglose de conceptos a los establecidos legalmente y el resto a las cláusulas adicionales, recogidas en el anexo del contrato".

No se admite la modificación propuesta. Aunque la revisión de la documental solicitada por la actora pone de manifiesto que las cantidades que señala le eran abonadas a la trabajadora en concepto de pacto de no competencia post contractual, y así se contiene en el contrato de trabajo, en las nóminas aportadas por ambas partes consta con claridad que tales cantidades se abonaban en concepto de salario, y no como una genérica "retribución" como pretende la empresa recurrente. La cantidad mensual que se percibía por tal concepto, aparece en las sucesivas nóminas como retribución salarial, sujeta además a cotización, por lo que deben ser consideradas como tal salario y no como otro tipo de retribución.

TERCERO.-Al amparo del artículo 191.b) LPL interesa la recurrente la modificación del hecho probado cuarto , proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"La demandante es una empresa dedicada a la informática que tenía un contrato de prestación de servicios con DIGITEX, concretamente el servicio de telefonía, soluciones de informática y comunicaciones para Telefónica, prestando dicho servicio por la demandada en la calle Julián Camarillo de Madrid".

Se admite la modificación propuesta. La prueba documental que aporta la recurrente pone de manifiesto que ACOTEL no tiene la condición de empresa de trabajo temporal.

CUARTO.- Al amparo del artículo 191.b) LPL solicita la recurrente la modificación del hecho probado quinto , proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"La demandada causó baja voluntaria en la demandante en fecha 21.11.08 siendo contratada al día siguiente por FUJITSU SERVICE SA, empresa que desde dicha fecha realiza el servicio de telefonía, soluciones de informática y comunicaciones para TELEFÓNICA, servicio que con anterioridad realizaba ACOTEL, subcontratado por DIGITEX".

No se admite la modificación propuesta. Ninguno de los documentos que aporta la recurrente pone de manifiesto que existiera una contrata de obras o servicios entre las empresas Acotel y Digitex. Al contrario, lo que se aprecia es que Acotel se limitó a poner a disposición de Digitex al menos una persona -la trabajadora demandada-, para que prestara los servicios objeto del contrato suscrito entre Digitex y Telefónica.

QUINTO.- Al amparo del artículo 191.c) LPL denuncia la recurrente en dos motivos la infracción del artículo 21.2.a y b) ET sobre las nociones de efectivo interés industrial y compensación económica adecuada.

Alega en defensa de su derecho la empresa recurrente que se pactó una compensación económica por la no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que dicha compensación se incluyó en un pacto anexo al contrato de trabajo, que se abonaba todos los meses a la trabajadora en la nómina y que la empresa tenía un efectivo interés industrial y comercial.

En relación con la aplicación al caso de autos de lo previsto en el artículo 21.2.a ET , defiende el letrado de la mercantil recurrente en su recurso la coincidencia de actividades entre su representada y Fujitsu, empresa que contrató a la trabajadora demandada. Alega en este sentido, que se trata de "una empresa dedicada a los proyectos informáticos muy conocida en el sector que contrata y subcontrata la realización de proyectos así como también es subcontratada en otras ocasiones".

En definitiva lo que quiere demostrarse es esa coincidencia de actividad entre ambas empresas, pero nada ha demostrado la recurrente al respecto. En efecto, ni la documental aportada por la demandante, ni la sentencia de instancia que ahora se impugna recogen la actividad concreta que alega la empresa que viene realizando y que coincide plenamente con la que realiza Fujitsu. No puede determinarse la coincidencia entre los objetos sociales de ambas sociedades -Acotel y Fujitsu-, dado que si bien se ha aportado información expedida por el Registro Mercantil de Madrid relativa al objeto social de Fujitsu, no se aporta la misma información referida, en este caso, a la mercantil recurrente.

Al contrario, lo único que se ha puesto de manifiesto con claridad es que la recurrente se limitó a poner a disposición de Digitex a la trabajadora demandada. No se acredita, como se alega, que disponga de recursos suficientes tanto de personal como técnicos para poder realizar los proyectos, ni que disponga de su propio comité de empresa, ni sus propias instalaciones y personal de dirección que era el que daba instrucciones a la trabajadora.

Es por ello que no puede razonablemente inferirse que Acotel tuviera un efectivo interés industrial y comercial en evitar la competencia post contractual por la trabajadora demandada.

Constatada la falta de acreditación de existencia de un efectivo interés industrial o comercial por la mercantil recurrente, resulta intranscendente el examen de si la compensación económica que se pactó como consecuencia de la suscripción del pacto de no competencia, puede considerarse o no adecuada.

SEXTO.-Al amparo del artículo 191.c) LPL denuncia la recurrente la infracción del artículo 217.2 y 3 LEC , sobre la carga de la prueba.

Denuncia en este motivo la recurrente la equivocación de la Magistrada de instancia en relación con la carga de la prueba, al no cumplir la máxima de que quien alegue un hecho tiene que probarlo.

No procede al amparo del artículo 191.c) LPL la revisión del cumplimiento de las garantías procesales y procedimentales por parte del órgano ad quo. Si la parte actora entiende que la conducta de ese órgano ha incurrido en una infracción de tales garantías, causándole indefensión, debería haber formulado la correspondiente denuncia al amparo del artículo 191.a) LPL .

Por los razonamientos que anteceden,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. ANTONIO GONZÁLEZ BARBUDO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 8 de los de Madrid de fecha 18 de septiembre de 2009 en autos 339/09 sobre DERECHOS, seguidos a instancia del recurrente contra Sofía y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia.

Con imposición de costas a la parte recurrente incluido los honorarios de letrado impugnante que esta Sala fija en 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 22 JUL 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.