Sentencia Social Nº 604/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 480/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 480/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/013971

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0013971

SENTENCIA Nº: 604/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 31 de marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ALCOR SEGURIDAD S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de BILBAO, de 19 de junio de 2014 , dictada en proceso sobre Despido( DSP), y entablado por Prudencio frente a ALCOR SEGURIDAD S.L.y el FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante DON Prudencio ha venido prestando servicios para la empresa ALCOR SEGURIDAD S.L., con una antigüedad de 9/07/2009, categoría profesional de vigilante de seguridad y salario anual con p/p de pagas extras es de 16.291,65 euros.

SEGUNDO.- De junio de 2012 a mayo de 2013, el demandante ha realizado 2.047,50 horas extraordinarias. El valor de la hora 9,14 euros/hora.

TERCERO.- El demandante tiene domicilio en la localidad de Erandio.

Durante su relación laboral con la empresa demanda ha trabajado en las provincias de Bizkaia y Gipuzkoa.

CUARTO.- El trabajador en fecha 17 de julio de 2013 interpuso papeleta de conciliación en reclamación de conceptos salariales y horas extraordinarias, acto que se celebró 10 16/08/2013 con resultado sin avenencia.

El trabajador en fecha 16/08/13 junto con Don Carlos Jesús , Don Virgilio , Don Bernardino y Don Estanislao interpuso papeleta de conciliación impugnando la vigencia del Convenio de empresa con efectos retroactivos, celebrándose el acto de conciliación el 16/09/13 con resultado sin avenencia.

QUINTO.- Con fecha 18/09/13 el demandante recibió comunicación de extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario con efectos al 18/09/13. La carta se da por reproducida dado que obra en prueba documental.

Por la empresa demandada también se ha procedido a despedir a los trabajadores Don Virgilio en fecha 18 de septiembre de 2013, Don Bernardino en fecha 9 de agosto de 2013 y Don Estanislao en fecha 18 de septiembre de 2013.

SEXTO.- Los trabajadores tenían asignados por la empresa dos números de empleado uno más bajo y otro más alto, en concreto, el demandante tenía asignados los códigos NUM001 (jornada diurna) y NUM002 (jornada nocturna), los trabajadores realizaban servicios de 12 horas, prestaban servicios para diferentes clientes, doblando turnos y realizando jornadas de 24 horas de duración, prestando servicios en jornada de día con el número de empleado más pequeño y en jornadas de noche con el número de empleado de mayor numeración. Eran desplazados a los centros de trabajo de la CAPV para prestar servicios alrededor de 15 días al mes de manera continuada durante jornadas de 24 horas en las diferentes obras, dormían en las propias obras o en los coches de la empresa y tenían alguna jornada de descanso que realizaban en un piso arrendado por la mercantil. Don Carlos Jesús era el trabajador encargado de la prestación de servicios en el País Vasco y quien realizaba la designación de los servicios entre los trabajadores por orden de la mercantil.

El TIP del trabajador es el NUM000 , el día 1 de julio de 2013 el demandante prestó servicios de 8:00 a 20:00 horas y de 20:00 a 8:00 horas, en el libro de registro de entrada y salida de armas consta su TIP sólo en el servicio de mañana, en el de noche consta otro TIP de otro compañero, en concreto el número NUM003 , el cual se corresponde con Don Victorino , que desde el 28 de febrero de 2013 no presta servicios en la empresa demandada.

La empresa facilitaba a los vigilantes TIPs de otros trabajadores para que, a la vista de prestación de servicios sin descanso durante jornadas de 24 horas, pudieran hacerse constar en el libro de registro de entrada y salida de armas esos TIPs diferentes a la hora de cumplimentar la normativa de descanso entre jornadas.

Cada trabajador poseía un taco de partes de trabajo, esos tacos iban numerados correlativamente.

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.

OCTAVO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación el 17/10/13 con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda formulada por DON Prudencio contra ALCOR SEGURIDAD S.L., MINISTERIO FISCAL y FOGASA, debo declarar y declaro el despido nulo, condenando a la empresa a la inmediata readmisión del demandante.

Por último, absuelvo al FGS sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de Sentencia.'

TERCERO.- Mediante auto del siguiente 30 de junio, se decidió aclarar la parte dispositiva de esa resolución y que quedó redactada de la siguiente manera:

' FALLO

Que, estimando la demanda formulada por DON Prudencio contra ALCOR SEGURIDAD S.L., MINISTERIO FISCAL y FOGASA, debo declarar y declaro el despido nulo, condenando a la empresa a la inmediata readmisión del demandante, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 18/09/13 hasta la readmisión a razón de 98,77 euros al día.'

CUARTO.- Como quiera que la empresa Alcor Seguridad SL (a partir de ahora Alcor), discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora, y respecto a la cual la empleadora formuló alegaciones.

QUINTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 12 de marzo de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Prudencio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 4 de noviembre de 2013, que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido sufrido con efectos del anterior 18 de septiembre, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 19 de junio de 2014 y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- Con carácter previo rechazaremos de plano y con devolución a su origen, el escrito de alegaciones que articula la empresa, una vez que se le dio traslado de la impugnación del trabajador. Así y como expresamente reconoce, no concurren ninguno de los supuestos regulados en el art. 197.2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Y esa es la única alternativa procesal que podría amparar un escrito de esa naturaleza. Debemos asimismo precisar, aunque parezca obvio por lo ya relacionado, que no existe un trámite de dúplica como el que pretende instaurar.

TERCERO.- Misma suerte ha de tener el a su vez presentado por la parte actora el 30 de marzo, adjuntando dos documentos, y que dice hacerlo de conformidad a lo establecido en el art. 233.1, de la LRJS .

El primero de ellos es una sentencia de la Sala de 7 de enero de 2015, rec. 2386/2014 , pues como bien indica debemos conocer nuestras propias resoluciones. Pero es que además, al haber ratificado la incompetencia territorial de los Juzgados de esta Comunidad Autónoma, lo allí relacionado no despliega efectos de cosa juzgada tan siquiera en su vertiente positiva ¿ art. 222.4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC )-, puesto que el nuevo Juzgador tiene plena libertad de criterio para pronunciarse sobre los dos aspectos que el Sr. Prudencio resalta, es decir su jornada y sistema de trabajo, y siempre sin olvidar que el trabajador demandante no coincide con el ahora impugnante.

Tampoco admitiremos la resolución del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Lugo, ya que sin perjuicio de otras disquisiciones, no acredita su firmeza.

CUARTO.-Tras esas precisiones, recordemos que el primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.a), de la LRJS ; referencia procesal que mantendremos en posteriores fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

En tal sentido, Alcor estima que ha de anularse la resolución de instancia, al haberse incumplido el art. 24.1, de la Constitución ; así como los arts. 16.5 , 18, los nums. 2 y 3, del 21 y los nums. 1 y 2, del 83, todo ellos de la LRJS .

Señala que se le ha colocado en situación de indefensión al impedírsele asistir a juicio asistida de su Letrada. En ese orden de cosas, nos recuerda que la mencionada ya presentó dos escritos con anterioridad a la vista oral, con lo cual estaba anunciando su futura presencia. Y si tal comparecencia no tuvo lugar fue por imposibilidad física, tal y como demostró con el informe médico obrante en autos. Tal ausencia y por dicha causa, determinó, sigue diciendo, que el Director General allí compareciente pidiera la suspensión y esta le fuera denegada, previa alegación por parte del actor y con clara mala fe. Por tanto, la aplicación de un modo tan tajante del art. 21.2, de la LRJS , supone vulnerar el espíritu de la norma, que a la postre lo que realmente busca es respetar el principio de igualdad entre las partes. Finalmente señala que el representante de la empresa tuvo que esperar unas tres horas al Letrado del actor, al estar en otro pleito lo que le llevó incluso a solicitar que se le tuviera por desistido o se celebrara el juicio sin Letrados; petición que no fue aceptada.

Ya desde un inicio destacaremos que para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1 . Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad, sino que es además imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado ¿ sentencia del Tribunal Constitucional (TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal , sino también material -TCo 161/1985 , 158/1989 y 124/1994 -. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa del afectado, privándole de esa manera el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo 89/1986 -.

A lo anterior uniremos que una declaración como la pretendida es contraria a los principios de economía y rapidez procesal ¿ art. 74.1, de la LRJS -. Ello determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar, y cuando no exista otra alternativa.

Pues bien y como a continuación veremos, consideramos que no existió indefensión en perjuicio de Alcor, o cuando menos con la suficiente relevancia. Destacaremos lo siguiente:

a. La parte actora hizo saber desde un principio que concurriría a la vista oral asistido de Letrado. A tal fin, nos remitimos a su demanda y en concreto a lo que se especifica en la misma sobre esa cuestión ¿ encabezamiento y OTROSI DIGO, folios 3 y 14-.

b. De tal aserto se hace eco el decreto de 17 de enero de 2014, concretamente el num. 2.d), de su parte dispositiva. Asimismo y en idéntico apartado, el Juzgado concedió un plazo de dos días a la empleadora para que se manifestara sobre su asistencia técnica, de tal manera que si ese fuera su deseo, una vez cumplimentado ponerlo en conocimiento del demandante; todo ello en cumplimiento de lo previsto en el art. 21.2, de la LRJS .

Sin embargo, Alcor nada manifiesta en dicho plazo. Pero ese silencio no puede tener las consecuencias pretendidas, ya que atendiendo a la propia norma, su objetivo es que el actor conozca que la demandada va disponer de esa asistencia técnica y con el fin de que a su vez pueda: '¿designar abogado en otro plazo igual o solicitar su designación a través del turno de oficio¿'; es decir, defender sus tesis en situación de igualdad asistencial. Pero es que en este caso, el Sr. Prudencio ya había señalado desde un principio que asistiría con Abogado, luego no se altera el equilibrio procesal ni se perjudica su defensa ante tal falta de comunicación. Posteriormente, la empleadora podría ir o no a la vista oral con asistencia letrada y de acuerdo a sus deseos, y sin perjudicar a la defensa del aquí trabajador en el primero de los casos.

Solo existiría una excepción, cual es que si en el transcurso de la tramitación del litigio, el demandante decide prescindir de su Letrado y asumir personalmente su defensa, la empresa no podría servirse de Abogada al no haberlo preavisado y aquí es donde entraría en juego el último inciso de la norma de referencia, o sea la renuncia tácita a valerse de dicha asistencia.

c. Omitida esa comunicación por la empleadora como acabamos de resaltar, existen posteriormente dos escritos, ambos encabezados por Dª Angelica , que dice ser Abogada y a su vez represente procesal de Alcor ¿folios 79 y 84 a 86, con entrada el 21 de mayo y 2 de junio de 2014, respectivamente-. No obstante, en ninguno de los dos acredita esa representación y además aunque en el primero aparece una firma ilegible, el segundo tan siquiera lo está. Tampoco con posterioridad a su presentación acreditó la representatividad que dijo tener. Por tanto, ninguna eficacia tienen esos escritos desde la perspectiva publicitaria que ahora se debate

d. Y llegamos al día previsto para celebrarse la vista oral. A dicho acto comparece el representante legal de la empresa que pide de inmediato la suspensión por estar enferma su Letrada y manifestando que tal condición la ostenta la Sra. Angelica , e igualmente acompaña un informe médico para acreditar esa situación. A su vez, el Sr. Prudencio lo hace acompañado de Letrado. Suspensión que le es denegada por la Secretaria Judicial. Ante lo cual y con posterioridad, se celebró dicho juicio con la personación de ambas partes.

Como explicamos en nuestro apartado 'b',si bien Alcor mantenía su derecho a ser asistida de Abogada, tal derecho no puede ir más allá y mucho menos justificar una nulidad de todo el juicio oral, porque ese día y con independencia de las causas que lo justificaran, no pudiera comparecer esa persona. La cual, también precisamos, no ocupa una posición relevante y/o significativa en este proceso, a diferencia de que previamente a la vista oral pudiera figurar y de forma inequívoca, que asumía dicha asistencia técnica; lo que reiteramos no es el caso ¿apartado 'c'-.De tal manera que la empresa conociendo con anterioridad la enfermedad luego alegada, ya que se inicia el 5 de junio, el informe es del 6 ¿folio 114-, y el juicio era el 9, bien pudo acudir a otro Letrado y como ahora ha hecho al formular el presente Recurso. O sea, si la empresa se ha colocado en indefensión, solo es imputable a su desidia procedimental.

e. Pero es que cualquier duda ante una posible indefensión nos desaparece una vez examinada la grabación de la vista oral. A tal efecto, el representante legal de la empresa procedió a leer la contestación a la demanda y que traía preelaborada conforme a unos criterios técnicos propios de una asistencia profesional. Pero es que sobre todo, se trataba de un despido disciplinario y por tanto carente del rigorismo técnico atribuible a otro tipo de procedimientos laborales. Además, en la prueba testifical que fue amplia tanto por el número de testigos como por sus declaraciones, demostró con sus preguntas un pleno y directo conocimiento de las imputaciones y quizá más pormenorizado que el que pudiera tener una Abogada contratada a tal efecto. Conocía los medios probatorios de que podía valerse, y en ese sentido propuso el interrogatorio de la parte, la documental y testifical; asimismo, examinada la documental presentada por el actor impugnó algunos de los presentados y previamente recordó su derecho a manifestarse al respecto. Incluso aunque pueda parecer anecdótico, la Jueza en varias ocasiones se refirió al mismo como Letrado y aunque fuera erróneo, no hace sino demostrar que su actuación tuvo el necesario rigor defensivo.

f. Finalmente señalaremos que otros alegatos realizados no disponen de la necesaria probanza. Visto lo cual eludimos más disquisiciones al respecto, por otra parte suficientes a los efectos que nos ocupan.

QUINTO.- Dedica su segundo motivo de Suplicación a reivindicar de nuevo la nulidad de lo actuado, al haberse también infringido los arts. 5 , 10 , 97.2 y 105.2, de la LRJS , 24 y 120.3, de la Constitución ; y arts. 217.1 , 218.2 y 376, de la LEC .

Alega que los Juzgados competentes para conocer del litigio son los de Lugo. En ese sentido recuerda que su domicilio social está en la localidad de Monforte de Lemos; que el actor reside en Gijón (Asturias) y por ello es la residencia que figura en el contrato de trabajo en su día suscrito y además es donde recibe todas las notificaciones; y que si bien figura empadronado en Erandio (Bizkaia), tal empadronamiento no coincide con su domicilio real. Por tanto, la Juzgadora de instancia se tendría que haber limitado a dictar un auto con remisión de las actuaciones a los Juzgados de referencia, y sin elaborar sentencia alguna en la que figuran a su vez unos hechos y fundamento de derecho que nunca debieron redactarse.

De todos los datos que reseña Alcor en defensa de su tesis, solo dos pueden aceptarse. El primero es que está domiciliada en esa localidad lucense, pues así lo reconoce el trabajador en su demanda. Siendo el segundo que la carta de despido se le envió a Gijón, ya que el quinto hecho probado la tiene por íntegramente reproducida y allí figura esa ciudad en el encabezamiento. Por tanto, el resto de manifestaciones y a falta de las necesarias e inexistentes modificaciones/adiciones fácticas, no pueden tomarse en consideración, ya que ha omitido la vía procesal adecuada, cual es el art. 193.b), de la LRJS .

Esos dos datos tienen que ponerse en combinación con los expuestos en el tercer hecho probado. Es decir, que estaba empadronado en Erandio, y su vida laboral tuvo lugar exclusivamente en dos provincias Vascas; los cuales han devenido firmes en cuanto inatacados.

Sentadas estas bases y remitiéndonos al párrafo segundo, del num. 1, del art. 10, de la LRJS , destacaremos inicialmente y aunque no sea decisivo, que habiéndose acreditado que ha prestado servicios en Bizkaia y Gipuzkoa, la elección de juzgado pertenece al trabajador y no a la empresa, de tal manera que la referencia a los de Lugo no sería automática, pues de seguir su propia tesis también podrían corresponder los de Gijón.

Elección que en este caso y a nuestro juicio, coincide con aquellos Juzgados que son competentes por razón de su domicilio. En tal sentido, el empadronamiento genera una suerte de presunción de que coincide con el citado. La cual corresponde destruir a quien afirma lo contrario; y aquí la única prueba de la empleadora sería aquel que se consignaba en la carta de despido, o sea Gijón, que entendemos insuficiente por sí sola, ya que puede obedecer a situaciones de coyunturales, y que no pueden confundirse con lo que es el domicilio, en cuanto que sea su residencia habitual y tal como establece el art. 40, del Código Civil . Finalmente, la lógica también parece imponer que habiendo prestado servicios exclusivamente en esta Comunidad, su domicilio lo tenga en la misma.

Una última matización. Lo argumentado no entra en contradicción por lo establecido en la sentencia de esta Sala de 7 de enero de 2015, rec. 2386/2014 , ya relacionada en nuestro tercer fundamento de derecho. Así, las circunstancias personales y residenciales de cada trabajador no tienen porqué coincidir, y aunque presten servicios para la misma empresa y el sistema de trabajo pueda ser similar. En cualquier caso, el segundo hecho probado de la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres y origen de nuestra resolución anterior, dice que si bien el allí actor no reside en Euskadi, y tampoco 'la mayor parte de sus compañeros', esa misma expresión está reconociendo la existencia de excepciones y esta sería una de ellas.

SEXTO.- Con cierta dispersión expositiva y argumental, introduce de repente otra causa de nulidad en el motivo de Suplicación en curso. Indica que la sentencia de instancia no explica de manera suficiente el origen de sus ordinales, primero, tercero y quinto. Recordándonos que de acuerdo al art. 97.2, de la LRJS , la Juzgadora tiene obligación de explicar las razones que le han llevado a realizar esas declaraciones y no otras; caso contrario, concluye, se causaría indefensión a las partes.

Es cierto que el primer fundamento de derecho y que es donde explica el origen de la declaración de hechos probados, es ciertamente parco en su argumentación. Así, invoca con carácter general la documental y testifical practicada y después de someter esas pruebas a las reglas de la sana crítica.

Sin embargo, no son esas las únicas explicaciones a los fines que nos ocupan, ya que aporta datos complementarios y suficientes en los posteriores fundamentos de derecho. Destacaremos en ese sentido lo desglosado en los que son segundo, tercero y cuarto. En consecuencia, tampoco asumiremos esta propuesta.

SÉPTIMO.- Con la dispersión ya enunciada y aquí todavía más agravada, vuelve a solicitar la nulidad de lo actuado en el que es séptimo y a la par último motivo de Suplicación. En este caso indica que la resolución de instancia vulnera el art. 326.1, de la LEC ; los arts. 90 y 94, de la LRJS ; y el art. 1225, del Código Civil .

Indica que procedió a impugnar la totalidad de la prueba documental del actor, y pese a no ser cotejados, tales documentos fueron admitidos como medio de prueba e incorporados a las actuaciones. Por tanto, continúa, carecen de valor probatorio, lo cual conduciría a la nulidad reivindicada o en cualquier caso deberían suprimirse en la relación de hechos probados.

Sin perjuicio de que no se ajuste a la realidad, que Alcor impugnara toda la documental del Sr. Prudencio , ya que su representante precisó exactamente los documentos a los que extendía esa consideración, lo cierto es que como ya dijimos en nuestro segundo y sucesivos fundamentos de derecho, la excepcionalidad tampoco aquí concurre. Para ello tendremos en cuenta que la finalidad perseguida, puede obtenerse a través de otras formulas procesales, por ejemplo las que el mismo apunta y que califica de supletorias.

En cualquier caso y conforme al precitado art. 326, de la LEC , no observamos infracción alguna de esa norma. Así y de acuerdo al num. 2, no es obligación ineludible de la parte proponente acudir al cotejo pericial para que esos documentos se tomen en consideración, ya que también puede servirse de otros medios de prueba, y en este caso, recordemos, tuvo lugar un amplia y extensa testifical. Además y aunque no se promoviera prueba alguna complementaria, ese precepto establece que: '¿el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica¿', y eso es justamente lo que ha hecho la Juzgadora de instancia tal como explicábamos en el fundamento de derecho que precede, ya que a la hora de configurar el relato fáctico ha tomado en consideración el conjunto de la prueba practicada.

OCTAVO.- El que es su tercer motivo de Suplicación y con amparo en el apartado b), del art. 193, de la LRJS , pretende modificar el primer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 87, y 149 a 183, de las presentes actuaciones. Concretamente pretende sustituir la fecha de antigüedad relacionada -9/07/2009-, por la de '17/10/2009', y el salario anual -16.291,65 euros-, por el de ' 15.781,5 euros'.

El Sr. Prudencio se opone a tales peticiones indicando que son novedosas y por ende no planteables en trámite de Recurso.

La nueva antigüedad nos merece el calificativo de novedosa. Más teniendo en cuenta que Alcor reconoció de manera expresa la que figura en demanda, al contestar a la misma y tal como figura en la grabación de la vista oral. Por tanto, tal circunstancia laboral ya estaba fuera del debate.

No puede decirse lo mismo sobre el salario, pues la empleadora defendió el que se deduce del Convenio Colectivo del sector y que concreta en la suma antes relacionada. No empece lo anterior que no lo especificara cuantitativamente en el juicio y tal como era su obligación, ya que la referencia al Convenio Colectivo es suficiente a los efectos que ahora nos ocupan.

Como quiera que fue una cuestión controvertida en el acto del juicio, no parece lo más adecuado desde un punto de vista procedimental que se trate de una manera fáctica, ya que en realidad pertenece al análisis propiamente jurídico si es uno u otro; la propia invocación del Convenio Colectivo avalaría lo señalado. No obstante y para evitar cualquier atisbo de falta de tutela judicial, trataremos seguidamente el tema.

De la lectura de la sentencia, concretamente de su tercer fundamento de derecho, las divergencias cuantitativas provienen del cómputo o no de las horas extraordinarias a la hora de configurar el salario del actor, y siempre desde la perspectiva de un litigio por despido. Es un tema ciertamente casuístico y que depende de cómo se desarrolle habitualmente la jornada del trabajador afectado en cada caso. Sin embargo, la empleadora no afronta este debate en momento alguno, nada dice al respecto, y siendo esta su obligación en cuanto recurrente, no especularemos al respecto so pena de vulnerar el principio constitucional al que antes hicimos referencia. En cualquier caso, no está demás el recordar que el Sr. Prudencio hacia turnos de 12 horas, incluso doblaba su jornada, tal como declara probado el sexto hecho probado.

NOVENO.- Con idéntico sustento procesal, el cuarto motivo de Suplicación reivindica que se suprima el segundo ordinal del relato fáctico. Señala que no figura su origen en la resolución de instancia, ni puede tampoco basarse en la documental aportada, o en la no presentación de los partes de servicio por parte de la empresa, afirmación esta última, continúa, que no se ajusta a la realidad, pues adjuntó todos los requeridos. Menciona a esos efectos el documento num. 15, de su ramo de prueba y obrante en el folio 514, los folios 516 a 551, y la prueba testifical, destacando la del Sr. Carlos Jesús a tal fin.

Esta propuesta no puede asumirse y por varias causas. A saber:

a. La supresión de un hecho probado ante la teórica carencia de la prueba que lo avale, solo puede articularse acudiendo al art. 193.c, de la LRJS . Lo cual no es el caso.

b. Se produce la cita de documentos 'en masa', situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TS. Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , y donde se fija que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados'. En ese mismo orden de cosas, destacaremos por cercanía en el tiempo, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'. Más concreta aun, la de 22-3-2002, rec. 1170/2001, resalta que el recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende'; lo que no cumple, si: 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.

c. Tanto la norma procesal inicialmente reseñada, como el art. 196.3, de la LRJS , establecen que siendo el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico, acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral. Carece pues de efectos revisorios el interrogatorio de los testigos ¿ sentencias del TS de13-5-2008, rec. 107/2007 y 18-6-2013, rec. 108/2012 -. De ahí que cuando se invoque a efectos de modificar la relación de hechos probados, tengamos esa referencia por no puesta.

d. El segundo hecho probado y sobre todo las alegaciones que ahora efectúa Alcor, tienen evidente relación con las explicaciones contenidas en el segundo párrafo del tercer fundamento de derecho. Y tales aseveraciones no pueden ser tildadas de sustancialmente erróneas, menos aun por las normas que la Juzgadora refiere en apoyo de sus conclusiones, recordemos el art. 217.7, de la LEC , puesto en relación con el art. 94.2, de la LRJS .

DÉCIMO.- Da un nuevo salto expositivo y el que es el sexto motivo de Suplicación, solicita la supresión del sexto hecho probado de la sentencia de instancia; análisis cronológico que alteramos por razones obvias.

Invoca a tales efectos que la resolución de instancia ha incurrido en una serie de errores al elaborar el presente ordinal. Reseña en defensa de su teoría la prueba testifical, especialmente la practicada en la persona del Sr. Damaso , tachando al resto de testimonios como interesados; igualmente los partes de servicio por ella aportados; y la confusión en que la Juzgadora incurre entre el TIP y los dos códigos proporcionados a cada trabajador. Todo lo cual le lleva a concluir que el despido fue procedente.

Una vez más insiste en lo manifestado por los testigos, y ya sea a favor o en contra de sus alegatos, dijimos que sus testimonios carecen de efectos facticos en el fundamento de derecho anterior. A lo que uniremos cuando tilda a algunos como de interesados, que no está permitida la tacha de testigos en el procedimiento laboral ¿ art. 92.2, de la LRJS -, lo cual parece olvidar. Finalmente, vuelve a obviar las facultades que el art. 97.2, y de ese mismo Texto, concede a la Juzgadora a la hora de elaborar sus conclusiones y después de sopesar y analizar las pruebas practicadas por las partes y por supuesto la testifical; que, en cualquier caso, habrá tenido en cuenta lo establecido en el num. 3, del art. 92, si es que fuera el caso.

Sobre los partes de servicio también recordaremos que como señala el TS en la sentencia de 22-9-2014, rec. 314/2013 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. En tal sentido, sus disquisiciones son meramente subjetivas y deductivas.

Reiteración en la que igualmente incurrimos cuando recordamos que para llegar a conclusiones distintas y/o detectar errores de la Juzgadora de instancia, y respecto a lo incorporado al relato fáctico, tal como afirma que existen, hay que acudir a lo previsto en el art. 196.3, de la LRJS .

UNDÉCIMO.-El quinto motivo de Suplicación lo ampara en el apartado c), del art. 193 y siempre de la LRJS .

La empleadora estima que la sentencia objeto de Recurso, está interpretando erróneamente los arts. 49.k ), 54.1 y 54.2.d), del Estatuto de los Trabajadores (ET ); puestos en relación con los arts. 5 y 20, de ese mismo Texto legal ; con los arts. 54.11 y 55.4, del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada , y con el art. 151.2, del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre y con la jurisprudencia que dice relacionar pero no concretada en momento alguno.

Defiende que el despido no puede calificarse de nulo, ya que concurren justas causas para avalar su pertinencia. En ese sentido, incide en la figura y testimonio del Sr. Carlos Jesús y una serie de datos que resalta con esa finalidad, especialmente que el ahora mencionado nunca ostentó poder de dirección alguno en esa empresa. Igualmente nos recuerda lo manifestado por el actor cuando se procedió a su interrogatorio en la vista oral, o lo señalado por los testigos, en cuanto que no hacen sino ratificar las imputaciones incluidas en la carta extintiva, y que son de la suficiente gravedad como para adoptar una decisión de esas características.

El motivo en curso introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-85 y 6-5-86 -.

Visto lo que acabamos de destacar, en unión de otras consideraciones que hicimos en anteriores fundamentos de derecho, poco resta por decir, y más teniendo en cuenta el sexto hecho probado que ha permanecido definitivamente inalterado y las consideraciones jurídicas que incluye el cuarto fundamento de derecho de la resolución de instancia, que motivan de manera más que suficiente el porqué es adecuada la calificación que ha de darse al presente despido. Es decir y por reproducirlo textualmente, lo actuado por el Sr. Prudencio , fue: '¿con el conocimiento y consentimiento de la empresa¿'; de tal manera que no puede reputársele la comisión de falta alguna.

DUODÉCIMO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación formulado por la empresa Alcor Seguridad SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Bilbao, de 19 de junio de 2014 , dictada en el procedimiento 1335/2013; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-480/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-480/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.