Sentencia SOCIAL Nº 604/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 896/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000896/2017
NIG: 3803844420160001926
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000604/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000266/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Marta ; Abogado: JUANA MARIA HERNANDEZ GARCIA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000896/2017, interpuesto por D./Dña. Marta , frente a Sentencia
000199/2017 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000266/2016-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN
SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Marta , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 26 de junio de 2016, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Marta , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1962, se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 y tiene la categoría profesional de celadora en Servicio Canario de Salud, en puesto de trabajo de información al paciente, adaptado a minusvalia previa por secuelas de poliomelitis. (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- Tras situación de incapacidad temporal, por resolución del INSS de 24 de junio de 2013, al actor se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 1.250,66 euros, siendo el porcentaje de la pensión el 55% y con el siguiente cuadro clínico residual: 'secuelas de polio en miembro inferior izquierdo,obesidad, protesis de cadera derecha, polineuropatia sensitivo motora, diabetes melitus, lumbociatalgia derecha. Imposibilidad de marcha sin ayuda, síndrome ansioso depresivo reactivo'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación para actividades de bipedestación y deambulación mantenida'. Dicha resolución es revisable a partir del 18 de junio de 2015. Frente a dicha resolución se presento reclamación previa y posterior demanda ante el juzgado social numero 5. La sentencia de instacia reconocio a la actora la incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo. La posterior sentencia del TSJ de 3 de febrero de 2015 estima el recurso de suplicación y reconoce a la actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

TERCERO.- Insta revisión de grado por la actora por presunta agravación, emitiéndose dictamen del EVI en fecha 19 de noviembre de 2015, en el que propone que no procede la revisión por agravación de su grado de incapacidad, en base al siguiente cuadro residual: 'Lumbociatica derecha. Secuelas de poliomelitis en la infancia. Neuropatia ciatica izquierda moderada-severa- Analgesia a demanda. Discopatia L4-L5. De la documentación aportada y exploracion realizada, no se objetiva variación funcional respecto de valoración anterior, presentando limitación para actividades con requerimientos de bipedestacion, deambulacion prolongada y sobrecarga articular intensa, situación corroborada por informe neuroquirurgico del 14/10/2015 del servicio de neurocirugía del Hospital universitario de Canarias'. En fecha 4 de diciembre de 2015 se dicta resolución por el INSS en la que propone que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido.Tiene limitaciones funcionales para bipedestacion y deambulacion.

CUARTO.- En fecha 4 de enero de 2016, el actor presentó reclamación previa contra la resolución de 4 de diciembre de 2015, que fue desestimada en base a los siguientes hechos: 'Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido,por lo que continua afectado del mismo grado de incapacidad permanente.

QUINTO.- La base reguladora del demandante asciende al importe de 1.250,66 euros euros mensuales.

SEXTO.- Actualmente, el actor padece: se secuelas de poliomelitis en MI izquierdo, Polineuropatia sensitivo motora, Patologia degenerativa en columna lumbar, Escoliosis lumbar, Radiculopatia lumbar L4-L5, Sindrome ansioso depresivo y obesidad.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Doña Marta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 4 de diciembre de 2015 y, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Marta , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 7 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- A la actora, celadora en el Servicio Canario de Salud, se le reconoció en el año 2013 una incapacidad permanente absoluta en la instancia, sentencia que fuera revocada por esta Sala con fecha 3 de febrero de 2015, concediéndole una incapacidad permanente total para su profesión. Actualmente, insta revisión de grado porque entiende que ha habido una agravación hasta el punto que solicita le sea concedida una gran invalidez o incapacidad permanente absoluta.

La sentencia de instancia desestima la demanda al no quedar acreditado que se haya producido una agravación de sus padecimientos. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación de la parte actora a fin de adicionar un nuevo hecho probado, proponiendo como texto el siguiente: 'Ante la revisión de la incapacidad permanente total solicitada por Marta , en silla de ruedas, consta informe médico del Médico Inspector Don Celso , en fecha 09/11/2015, donde se indica que la situación clínica actual justifica una variación del grado de invalidez ya reconocido, presentando menoscabo para el desempeño de una actividad laboral con un mínimo de rendimiento eficacia y diligencia. Solo aptitud para tareas muy marginales o tutorizadas'.

Se apoya en el Informe del Médico Inspector.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

Interesa se adicione al hecho probado sexto lo siguiente: 'Las patologías son de curso evolutivo crónico, y permanentes, produciéndole limitaciones funcionales para la deambulación y bipedestación. La informada, en silla de ruedas, necesita ayuda para realizar algunas de las actividades básicas de la vida diaria (vestido, baño ...)'.

Se apoya en el informe del Médico Forense.

Ha de acogerse el segundo de los textos propuestos y no el primero porque en este informe forense se recoge tal conclusión que el Juzgador no ha señalado en sus hechos probados, sin que sea necesario incluir el primero de los textos señalados ya que ello es un informe del servicio médico del equipo de valoración y el Juzgador ya se ha pronunciado respecto al informe final de dicho equipo.



SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, recurre dicha parte por infracción del art. 194. 5 y 6 de la Ley General de la Seguridad Social.

El grado de gran invalidez (que conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 1992 y 22 de junio de 1996, es un grado propio y no una agravación de la incapacidad permanente absoluta), viene configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y por la jurisprudencia, como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente que por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales necesita de la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo se entiende por actos esenciales de la vida cotidiana 'los precisos para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la dignidad, higiene y decoro' ( sentencia de 26 de junio de 1978). Se incluyen como supuestos de gran invalidez 'aquellas otras situaciones que, sin serlo de forma absoluta, exigen como aquella la proximidad de otra persona para poder asirse en caso de necesidad, con la que desplazarse, que les ayude a aprehender cuanto necesite para comer, beber y consumar otras tareas para la higiene y decoro, fundamentales en la convivencia humana sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada, caracterizando desde otra perspectiva la gran invalidez como la dependencia del individuo al protector o cuidador' ( sentencias de 15 de enero de 1987 y 2 de febrero de 1989). Constituye asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 19 de febrero de 1986, 15 de diciembre de 1986 y 12 de julio de 1989) que el reconocimiento de dicho grado no requiere de una múltiple imposibilidad para realizar todos y cada uno de aquellos actos y que dicha imposibilidad puede alcanzar asimismo a otras actividades no expresamente enumeradas, lo que impone acreditar la necesidad del concurso de un tercero para realizar alguna actividad esencial de la vida cotidiana o de la inexistencia de autosuficiencia o independencia para su realización.

Así mismo y conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1990, no se considera gran invalidez la mera dificultad en la realización de los actos esenciales para la vida.

Esta Sala tiene dicho que la revisión jurisdiccional de las declaraciones administrativas de incapacidad laboral, en sus diversos grados, no pueden seguirse criterios rígidos ni generales, sino que, por el contrario, deben ponderarse y valorarse, en cada caso concreto, las lesiones, taras o secuelas que han quedado consolidadas en el trabajador y ponerlas en relación con las principales tareas y funciones que el citado trabajador realiza con los quehaceres propios de su categoría laboral. Por ello, la abundante casuística de la doctrina de los Tribunales Laborales no tiene más que un valor orientativo, que ayuda eficazmente a la Sala Sentenciadora.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley u oficio (art. 137 párrafo 5º, 137 párrafo 1º c actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que: 'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en si mismos, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen' (en el mismo sentido las sentencias 24 de febrero y 16 de julio de 1987). La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985, 24 de enero, 12 de junio y 22 de noviembre de 1989, 22 de enero, 2 de abril, 30 de junio, 20 de julio, 17 de septiembre, 23 de octubre, 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990). La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio, 5 y 6 de octubre de 1981, 10 de abril, 2 de junio, 26 y 29 de noviembre, 3 de diciembre de 1984, 22 de abril, 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero, 13 de junio de 1989, 22 de enero, 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990).



TERCERO.- Consta en los hechos probados que la actora padece secuelas de poliomelitis en MI izquierdo, polineuropatia sensitivo motora, patologia degenerativa en columna lumbar, escoliosis lumbar, radiculopatia lumbar L4-L5, síndrome ansioso depresivo y obesidad.

A la vista de la doctrina expuesta y puesta en relación con la situación de la actora, así como teniendo en cuenta los padecimientos que sufre, se observa por esta Sala que el propio médico forense pone de relieve que a la exploración física de la demandante, la misma tiene una importante dificultad para deambular al tiempo que indica que no es posible la deambulación, lo que supone que si bien no se dan los elementos fácticos exigidos para conceder a la actora una gran invalidez, ya que la mera dificultad en la realización de actos esenciales para la vida no entraña tal situación, sin embargo sí se aprecia por la Sala que en la evolución entre la situación anterior y la actual, ha existido un agravamiento dado que las patologías presentan un curso evolutivo crónico y que la deambulación es muy dificultosa, lo que supone que se le debe reconocer a la demandante una incapacidad permanente absoluta como consecuencia de la agravación que ha padecido, quedando con tales lesiones limitada para llevar a cabo cualquier tipo de actividad, lo que nos lleva a que la sentencia sea revocada y que se estime en parte el recurso de suplicación y la demanda, debiéndose reconocer a la actora una incapacidad permanente absoluta.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Marta , contra Sentencia 000199/2017 de 26 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000266/2016-00, sobre Incapacidad permanente, con revocación de la misma, se estima parcialmente la demanda en el sentido de reconocer a la actora estar afecta de una incapacidad permanente absoluta, con todos los efectos inherentes y condenar a las demandadas a estar y pasar por tal declaración desde la fecha del hecho causante y al pago de la referida prestación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.