Sentencia SOCIAL Nº 604/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 194/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0009299

Procedimiento Recurso de Suplicación 194/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Procedimiento Ordinario 183/2021

Materia: Reclamación de Cantidad

M.A

Sentencia número: 604/2022

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

Don. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 194/2022, formalizado por el LETRADO D. JOAQUIN CASTIELLA SANCHEZ-OSTIZ en nombre y representación de D. Cirilo, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 183/2021, seguidos a instancia de D. Cirilo contra MAXAMCORP HOLDING SL, en Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora, D. Cirilo, prestó servicios para la demandada, Maxamcorp Holding SL, desde el 14 de diciembre de 2016, con la categoría de Organization Program Manager y percibiendo un salario de 107.959 € con parte proporcional de pagas, más un variable por objetivos de hasta un 20 %.

En el año 2019 el actor percibió un salario ordinario de 107.959 € anuales y un variable del 60 % del 20 % en la suma de 12.726,00 €

El actor fue despedido el día 30 de abril de 2020 en el ámbito de un ERE con acuerdo, que supuso la extinción de 75 contratos de trabajo del Holding.

SEGUNDO.- El objetivo anual cuyo cumplimiento determinaba el abono del variable, estaba compuesto por tres grupos de resultados, con distinto peso, un 55 % dependía del resultado de negocio de todo el grupo, compuesto por un 25 % de flujo de caja operativo y un 30 % de EBITDA, otro bloque con peso de un 15 % denominado TRCR objetivos de seguridad y salud ocupacionales y finalmente el 30 % de carácter personal dividido un 10 % de Gestión del Talento y un 20 % Proyectos de transformación y planes de mejora con alto impacto en el negocio, que supusieran generación de caja

El esquema era el mismo en los años 2018, 2019 y 2020, si bien en el año 2020 se introdujo un variable en el cómputo de resultado del negocio que en vez de flujo de caja operativo pasó a ser la generación de efectivo y el EBITDA fue sustituido por el EBIT.

TERCERO.- En el aplicativo del variable, Xperience, el primer dato que aparece es el de los objetivos anuales, para común conocimiento de los empleados, que acceden al mismo antes de fijar sus objetivos individuales rellenando los ítems propuestos en el primer dialogo.

Una vez fijados los objetivos anuales, el 29 de mayo de 2020 se abrió el primer diálogo para los objetivos individuales anuales.

El actor no cumplimentó sus objetivos individuales, ni rellenó el primer dialogo al efecto.

CUARTO.- En cuanto al primer capítulo en el año fiscal 2020 (desde el 1 de abril de 2019 a 31 de marzo de 2020) para alcanzar el variable se fijó que había que alcanzar al menos un 86 % del EBIT presupuestado en la suma de 115.608.000 €. El resultado del ejercicio fue de 46.856.000 € un 59,5 % menos del EBIT previsto, en cuanto a la generación de efectivo no se alcanzó el objetivo marcado de 27,929 millones de Euros, sino que la deuda neta se incrementó en 90 millones de Euros.

En el Bloque de objetivos de seguridad en relación a la tasa TRCR se fijó en una cifra de 1,04 para el año fiscal 2020 y el resultado final fue de 1,33 un 28 % superior al objetivo marcado.

En cuanto a los objetivos individuales, de un 30 %, el 20 % estaba vinculado a la generación de efectivo y no se consiguió.

QUINTO.- La empresa en el ejercicio fiscal 2020 obtuvo 135 millones de euros de pérdidas y en 2019 los beneficios fueron de 20 millones de euros.

En el año fiscal 2020 ningún empleado de las empresas del grupo, ni del holding percibió variable. En virtud del ERE además de los despidos se acordó una reducción salarial y la supresión del variable hasta que el EBITDA supere 140,9 MC.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda de D. Cirilo, absuelvo a Maxamcorp Holding SL, de cuantos pedimentos se deducían en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Cirilo, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/03/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid de fecha 30 de noviembre de 2021 desestima íntegramente la demanda en la que se solicitaba el reconocimiento al actor de la cantidad de 21.591,8 euros de principal por el concepto de retribución variable por objetivos generada desde abril de 2019 a marzo de 2020.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandante DON Cirilo, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte MAXAMCORP HOLDING, S.L.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. -Con fundamento en el artículo 193.A) LRJS para ' reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión', por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 24.2 de la Constitución Española y 90.1, 90.3 y 94.1 de la LRJS.

Con carácter general, cabe indicar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del art. 193.a) LRJS y pueda declararse la nulidad de actuaciones, han de concurrir una serie de requisitos como son:

. En primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento;

. En segundo lugar, la existencia de indefensión; y

. En tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

Por tanto, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad.

Por otro lado, la indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985161), 5 de octubre de 1989 (RTC 1989158) y 25 de abril de 1994 (RTC 1994126)).

En este supuesto, la nulidad es pedida por el actor recurrente alegando que su derecho a la tutela judicial efectiva se ha visto afectado, básicamente en su vertiente al derecho a la prueba (proposición/práctica), que concreta en:

-Falta de motivación en la resolución que deniega la prueba propuesta con carácter anticipado por la parte ahora recurrente.

-Se denegaron pruebas pertinentes y en íntima relación con el 'thema decidendi'.

-Existiendo ocho demandas idénticas por igual motivo, se ha seguido un criterio arbitrario a la hora de decidir sobre las pruebas, con trato diferente de unos trabajadores en relación con otros, declarando en algunos de ellos la pertinencia de algunas pruebas, en otros de todas e incluso en algunos, denegando inicialmente la prueba anticipada.

-Indefensión en relación con la práctica de la prueba en el acto del juicio, al limitar el tiempo de examen de la prueba documental aportada por la parte contraria.

En relación con la denegación / con la no práctica de pruebas en la instancia,esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 13 julio de 2015, mantiene la siguiente doctrina:

'CUARTO.-.- El Tribunal Constitucional en Sentencia 82/2009, de 23 de marzo, declara que para... que pudiera apreciarse que efectivamente ha existido en el procedimiento (...) la lesión de los derechos a la defensa y a utilizar los medios de prueba ( art. 24.2 CE)... sería preciso que ésta hubiera alegado y fundamentado adecuadamente en esta jurisdicción de amparo que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento... el recurrente ha de razonar... respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otro, argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo, busca amparo (por todas, SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 131/1995, de 11 de septiembre, 165/2001, de 16 de julio; 79/2002, de 8 de abril; 147/2002, de 15 de julio; 1/2004, de 14 de enero; y 129/2005, de 23 de mayo ...'.

En Sentencias del Tribunal Constitucional 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero , se señala que '... corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.'....

La sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 2004, 121/2004, matiza, con cita de su previa sentencia de 16 de julio de 2001, nº 165/2001 que: ...

a ) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2.

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase...

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2) ...

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero ; 1/1996, de 15 de enero , FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio , FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio , FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2 ; 69/200 1de 17 de marzo, FJ 28' (FJ 2)'....

Y finalmente, como dice la Sentencia del TC 4/2005 ... el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; y 73/2001, de 26 de marzo , FJ 4). En tales supuestos, lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación 'sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia' ( STC 10/2000, de 17 de enero , FJ 2; y, reproduciéndola, STC 208/2001, de 22 de octubre , FJ 3)'.

Como se ha indicado por el recurrente en su escrito de formalización de la suplicación, sobre una cuestión idéntica a la que es objeto del presente recurso, han existido ocho procedimientos seguidos por demandas de otros tantos trabajadores de Maxamcorp Holding S.L., que con carácter previo al conocimiento por esta Sección de Sala, ya han sido algunos de ellos objeto de resolución en cuanto a los recursos de suplicación formalizados por los demandantes, por otras Secciones de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resoluciones que por compartir sus argumentos, así como por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, van a ser seguidas en este recurso, en los términos que se indicarán, dada la identidad del contenido de los diversos motivos de recurso, con las necesarias adaptaciones al tratarse en cada uno de ellos de diferentes trabajadores.

Y así la Sección 5ª, en sentencia de 19 de septiembre de 2022, en el recurso de suplicación 187-2022, en relación a este motivo primero indica:

'SEGUNDO.- (...) Comienza contextualizando el presente procedimiento, en relación a otros siete de compañeros del actor, en la misma empresa, y defendidos por el mismo letrado, mostrando su malestar por las diferencias en cuanto a la tramitación de unos y otros.

-Alega indefensión en relación con la prueba anticipada que fundamenta en tres razones:

-falta de motivación de la causa de denegación de la prueba anticipada solicitada en tiempo y forma.

-denegación de medios de prueba útiles y pertinentes solicitados como prueba anticipada.

-arbitrariedad y desconcierto con las pruebas anticipadas de procedimientos iguales con la misma causa de pedir.

-Alega indefensión en relación con la práctica de la prueba en el acto del juicio, refiriéndose a la existencia de trabas a la revisión de la documental aportada por la demandada.

(...)

En el supuesto que nos ocupa, se insiste en la inadmisión de la prueba anticipada, a excepción de los documentos 1 (Acuerdo del ERE) y 13 (presentación del Consejo de 31-03-20 donde se aprobó la desdotación del Bonus para cubrir las desviaciones de Área de defensa de la compañía); señalando que con las restantes pruebas propuestas se pretendía probar el grado de concreción o falta de concreción de los objetivos individuales y su evaluación, así como el grado de concreción de los objetivos generales de empresa y su comunicación a la plantilla, y la intención de la empresa en la negociación del ERE de marzo/20 en relación al bonus del año fiscal 2020.

En primer lugar, no es cierto que no se razonase el motivo de la inadmisión, en el Auto de 1-12-21, señalando que algunas de las pruebas propuestas, no se consideraban pertinentes, y sin perjuicio de que pudiera el actor aportar, si lo tuviera en su poder, lo solicitado en los puntos 8, 9, 10 y 11.

Por otra parte, lo cierto es que las pruebas a las que se refiere el recurrente, fueron aportadas por la propia demandada, y valoradas de forma eficaz por la juzgadora de instancia. Así, en cuanto a los diálogos (objetivos individuales) los documentos 8 a 11 de los solicitados, se aportaron como doc. 7 por la empresa.

Sobre el histórico de los diálogos de dichos objetivos, de los años 2018 y 2019 (doc. 12) también fueron aportados por la demandada como docs. 11 y 13.

Y se aportó por la empresa documentación acreditativa de la existencia de los objetivos de empresa fijados para 2020, así como su grado de consecución (docs. 3 a 6). Se aportaron además, el acuerdo final del Despido colectivo y la memoria y el informe técnico del mismo.

En cuanto a las actas del Consejo de Administración, no se acredita por el recurrente la pertinencia y utilidad; señalando además que se practicó en el acto del juicio la prueba testifical del responsable financiero, D. Gervasio; y que la juzgadora dando por reproducida la documental aportada en un procedimiento anterior (autos 182/21) llega a la conclusión de que el actor conocía perfectamente los parámetros del devengo del variable (doc. 11 Annual Bonus Xcheme- FY20), e incluso daba cuenta de los cambios introducidos en dicho ejercicio.

Conclusión avalada igualmente por la prueba pericial practicada en el juicio; sin perjuicio de que no pudiera concretarse el bonus dado que las previsiones eran cada vez peores, lo que hacía peligrar el variable.

Con lo que no podemos compartir los reiterados alegatos realizados en el presente motivo por el recurrente en el sentido de que se ha tenido conocimiento de los objetivos, en la presentación de la demanda; y que con la prueba documental solicitada como anticipada podrían probar el objeto del pleito.

No se aprecia arbitrariedad por el hecho de admitir o denegar una determinada prueba en un procedimiento, comparándolo con otro anterior o posterior, por cuanto es en el momento del juicio cuando la juzgadora, a la vista de las pruebas aportadas, ha de decidir sobre la admisión de otras pruebas; y en todo caso, si considerase que las pruebas denegadas como anticipadas pudieran resultar útiles y pertinentes, siempre podrá acordar su práctica como Diligencia Final.

Finalmente, en cuanto a la alegada indefensión por falta de tiempo para el examen de las pruebas aportadas por la empresa en el acto del juicio, lo cierto es que a la vista de la grabación, se observa que el demandante desde el momento en que se le dio traslado de la prueba, comenzó a preguntar de cuánto tiempo disponía, alegando que no le iba a dar tiempo, si bien cuando se le da la palabra para conclusiones tan solo efectúa protesta, mas no concreta qué pruebas ha examinado y cuáles no, por falta de tiempo. Amén de lo anterior, el art. 87.6 LRJS prevé estas situaciones, en que las pruebas documentales o periciales practicadas resultasen de extraordinario volumen o complejidad, y posibilita a las partes para solicitar al Tribunal, la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias por escrito en relación con las pruebas aportadas, dentro de los tres días siguientes, estando durante dicho período los documentos o pericias, a disposición de las partes en la oficina judicial. Sin embargo, no utiliza dicha posibilidad el actor hoy recurrente, optando por interesar la nulidad de actuaciones, para repetir el juicio, lo cual resulta inadmisible y supondría una gran dilación en su resolución, dado el elevado número de asuntos por resolver que pesan sobre los juzgados de lo Social. En consecuencia, entendemos que la 'indefensión' invocada en cuanto a la escasez de tiempo para valorar las pruebas documentales, pudo y debió ser evitada si el Letrado del actor, hoy recurrente, hubiera solicitado a la juzgadora la posibilidad prevista en el art. 87.6 LRJS . Por todo lo cual, el motivo se desestima'.

Por lo que respecta a la concreta prueba documental anticipada propuesta en el pleito del que dimana este recurso:

-En fecha 11-11-2021, por la parte actora se remitió escrito en solicitud de prueba anticipada para su aportación por la demandada con al menos 5 días hábiles, en los términos que figuran a los folios 56 y 57 de las actuaciones. Por auto de 16 de noviembre de 2021, se acordó no haber lugar ctica de las diligencias de prueba interesadas por D. Cirilo por no haber justificado el objeto y finalidad de cada una de las pruebas propuestas.

-Nuevamente, en fecha 17-11-2021, por la parte actora se remitió escrito en solicitud de prueba anticipada para su aportación por la demandada con al menos una antelación mínima de 2 días hábiles antes del juicio, en los términos que figuran a los folios 63 a 65 de las actuaciones. La prueba era documental y consistía en requerir a las demandadas la aportación de 13 documentos:

1-Acuerdo final período de consultas del ERE de 17 de marzo de 2020.

2-Actas previas al acuerdo final del período de consultas del ERE, durante el período de consultas completo.

3-Memoria presentada en el expediente de regulación de empleo -ERE-.

4-Informe técnico económico que se adjuntó a la memoria del ERE.

5-Listado de consultas realizadas por diferentes empleados a la dirección de correo comisioneremadrid@maxamcorp.com.

6-Acta del Consejo de Administración de Maxamcorp Holding de 31 de marzo de 2019.

7-Acta de Consejo de Administración de Maxamcorp Holding de 30 de junio de 2019.

8-Documento de concreción de objetivos individuales FY20 establecido por el superior jerárquico del actor (diálogo 1 de la Plataforma Xperience).

9-Documento de ratificación y revisión de objetivos FY20 a mitad del ejercicio establecido por el superior jerárquico del actor (diálogo 2 de la Plataforma Xperience).

10-Documento de evaluación objetivos FY20 que recoge la evaluación de los objetivos entre el trabajador y su superior jerárquico (diálogo 3 de la Plataforma Xperience).

11-Documento comunicación del cumplimiento de los objetivos así como de la concreción del bonus a percibir (diálogo 4 de la Plataforma Xperience).

12-Histórico de los 4 diálogos que conforman el Proceso de Gestión del desempeño completo en los dos ejercicios previos FY18 y FY19.

13-Presentacion completa del último Consejo de Administración de 31 de marzo de 2020.

-Por auto de 19 de noviembre de 2021, se acordó haber lugar a la práctica de parte de las diligencias de prueba documental solicitadas por el actor, en concreto, los números 1 y 13.

-Frente a la citada resolución, se interpuso por la parte actora recurso de reposición, que se resolvió en el acto de la vista.

Siguiendo y haciendo nuestros los criterios expuestos por la mencionada sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de lo Social, que tiene en cuenta la prueba precisamente practicada ante el Juzgado de lo Social en los autos 182/2021 (que se dio por reproducida en el procedimiento del que dimana el presente recurso de suplicación), ha de concluirse que este primer motivo de suplicación debe ser desestimado; y así:

+La parte propuso prueba documental anticipada, y por el Juzgado sí se explicaron, aunque fuera de manera somera, los motivos de la no admisión de ciertos documentos como prueba documental, inicialmente por no haber justificado el objeto o finalidad de cada una de las pruebas propuestas, y posteriormente por no considerar las mismas como pertinentes en relación con lo solicitado.

+Visionado el acto del juicio, el celebrado en los autos nº 182-2021 del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid que se dio por reproducido en el presente, se admitió por la propia parte ahora recurrente, tras formular protesta por la desestimación de la mayoría de la prueba anticipada, que las pruebas fundamentales eran precisamente las aceptadas por S.Sª.

+De las 13 pruebas documentales propuestas, dos de ellas, las nº 1 y 13 fueron declaradas pertinentes y respecto del resto, nuevamente la mayoría han sido aportadas por la empresa e incluso por el propio actor, sin que las omitidas puedan calificarse como relevantes a fin de resolver la petición contenida en la demanda, ni nada se ha acreditado al respecto.

+Reiterar, como expresamente se indica en la sentencia citada que ' No se aprecia arbitrariedad por el hecho de admitir o denegar una determinada prueba en un procedimiento, comparándolo con otro anterior o posterior, por cuanto es en el momento del juicio cuando la juzgadora, a la vista de las pruebas aportadas, ha de decidir sobre la admisión de otras pruebas; y en todo caso, si considerase que las pruebas denegadas como anticipadas pudieran resultar útiles y pertinentes, siempre podrá acordar su práctica como Diligencia Final' a lo que debe añadirse, tal y como se afirma por la Sección 1ª de esta Sala de lo Social en sentencia de 15 de julio de 2022, dictada en el recurso de suplicación 260-2022, que 'respecto a la pretendida arbitrariedad de la Magistrada a la hora de aceptar o no dicha prueba anticipada en procesos iguales, se hace referencia a otros pero tales asertos no podemos verificarlos al no figurar en las presentes actuaciones. Cuando menos no se indica en que folio/s podemos comprobarlo...lo cual, precisamos habría sido imprescindible para su puesta en comparación'.

+Por último, visionada la grabación del acto de la vista del mencionado procedimiento nº 182-2021, es cierto que el Letrado de la parte actora manifestó en varias ocasiones que necesitaba más tiempo para examinar la documental aportada por la única empresa frente la que mantuvo su pretensión económica, la codemandada Maxamcorp Holding S.L.

Sin perjuicio de que efectivamente la citada prueba estuviera constituida por 15 documentos, no todos ellos afectaban al actor, dado que se trataba de una prueba común al procedimiento 182-2021 del Juzgado de lo Social nº 7 así como a otros pleitos tramitados ante el mismo Juzgado a los nº 183 (el presente) y 185 ambos del 2021, lo que simplificaba al menos parcialmente el volumen de documentos a examinar. Pese a ello, la duración del juicio superó las dos horas según figura en el soporte de grabación, no consta que antes del día señalado para la vista por la parte actora se requiriera a través del Juzgado a la empresa para que aportara anticipadamente la prueba, ni figura que en el acto del juicio se interesase que judicialmente se diera el trámite previsto en la LRJS -art. 87.6- para este tipo de situaciones.

En estos términos se pronuncia la Sección 1ª de esta Sala de lo Social en la resolución ya citada de 15 de julio de 2022:

'(...)ante las que dice dificultades para elaborar sus conclusiones en ese momento y en un periodo que califica de mínimo, lo lógico habría sido solicitar que se efectuasen por escrito conforme a lo establecido en el art. 87.6, de la LRJS ; y, de nuevo, nada figura en ese sentido'.

Por último precisar, que tras reproducir la grabación del acto de la vista del procedimiento nº 183-2021 del que dimana este recurso, se aprecia que en el minuto 4:37 la Magistrada ofreció al Letrado del actor la posibilidad de repasar la documental aportada en el pleito celebrado con anterioridad (el nº 182-2021) y que era común al presente, lo que declinó el Letrado argumentando que si no se le daba más tiempo no iba a comprobar la documental y que prefería mantener la protesta. De aceptar el ofrecimiento, algún documento a mayores sí hubiera podido examinar la parte.

MOTIVOS SEGUNDO a SEXTO.-Se articulan estos motivos al amparo del artículo 193. B) de la LRJS, sobre modificación/adición de hechos probados.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:

'(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

'1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'.

Con carácter general, en relación con las modificaciones/adiciones interesadas por la parte actora en su recurso de suplicación, y sin perjuicio de lo que específicamente se indicará para cada motivo:

-Trata el recurrente, de introducir unas premisas fácticas y unas valoraciones jurídicas que, en definitiva, lo que suponen, es sustituir el criterio de quien tiene atribuido por la Ley la facultad de juzgar, por el propio de la parte recurrente y de conformidad con sus intereses, ciertamente subjetivos, olvidando que no tiene obligación la Juzgadora de asumir toda la prueba, sino aquella de entre la aportada por las partes que considere para formar su convicción y que ese criterio valorativo no puede ser alterado por la Sala de Suplicación salvo que se acredite de forma clara que es equivocado o erróneo.

-La petición de variación de los hechos probados se fundamenta por el recurrente en prueba documental, la cual ya ha sido valorada y examinada por la Magistrada de instancia incumbiendo a quien recurre acreditar ante la Sala de Suplicación que el juicio valorativo contenido en la sentencia recurrida, esté equivocado o sea erróneo. No cabe la revisión de los hechos probados sino con el objeto de poner de manifiesto un error patente en la apreciación de la prueba documental o pericial exactamente citada en el motivo y el error ha de derivar del contenido literal del documento o pericia, de eficacia incuestionable y concluyente, sin contradicción con otros medios de prueba y sin necesidad de efectuar interpretaciones y valoraciones y así lo habrá de exponer el recurrente en el desarrollo del motivo.

No se admite, por tanto, la nueva valoración de la prueba, la discrepancia o crítica o la expresión de otros posibles resultados de la apreciación de los medios probatorios, pues la valoración de la prueba se confía al Juez de instancia en el proceso social al ser el recurso de suplicación un recurso extraordinario.

-Como se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, ' los hechos declarados probados son fruto de la valoración de los documentos obrantes en autos, del interrogatorio de la empresa articulado por la actora, de la pericial articulada por el Holding demandado y de la testifical articulada por ambas partes en el acto del juicio oral'(aquí, en este supuesto, tras dar por reproducida la practicada en el procedimiento nº 182-2021 tramitado ante el mismo Juzgado, frente al mismo demandado, por la misma acción, pero únicamente cambiando la identidad del trabajador demandante).

No basa la parte actora estos motivos de recurso en la prueba pericial (salvo una mención muy concreta en uno de los motivos), siendo las pruebas personales de libre valoración por la Magistrada de instancia, con arreglo a la sana crítica y no son susceptibles de control o revisión por el Tribunal de suplicación.

-Por último, no debe olvidarse el contenido de la fundamentación jurídica, en la que, aunque en un lugar dentro de la sentencia no totalmente correcto, la Magistrada de instancia recoge afirmaciones con indudable valor de hecho probado y que como tales pudieron ser combatidas en suplicación por la parte recurrente, cumpliendo los requisitos generales fijados por el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia citada al comienzo de estos motivos de recurso, sin que el actor utilizara tal vía.

Y una de esas afirmaciones, quizás de la más importante dada la finalidad de las modificaciones/adiciones propuestas era la de que el actor conocía perfectamente los parámetros del devengo del variable, así como los cambios introducidos en el año 2020 y el conocimiento general de toda la plantilla de la evolución negativa del EBITDA por un mal comportamiento del sector de defensa.

Nuevamente, como en el motivo anterior, esta Sección de Sala va a asumir los pronunciamientos desestimatorios de estos motivos, expuestos por las Secciones 1ª y 5ª de esta Sala de lo Social en las sentencias citadas, en los términos que seguidamente se van a exponer:

II.-. Modificación del Hecho Probado SEGUNDO.

Ha de partirse en el recurso del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

' El objetivo anual cuyo cumplimiento determinaba el abono del variable, estaba compuesto por tres grupos de resultados, con distinto peso, un 55 % dependía del resultado de negocio de todo el grupo, compuesto por un 25 % de flujo de caja operativo y un 30 % de EBITDA, otro bloque con peso de un 15 % denominado TRCR objetivos de seguridad y salud ocupacionales y finalmente, un 30 % de carácter personal dividido un 10 % de Gestión del Talento y un 20 % Proyectos de transformación y planes de mejora con alto impacto en el negocio, que supusieran generación de caja.

El esquema era el mismo en los años 2018, 2019 y 2020, si bien en el año 2020 se introdujo una variable en el cómputo de resultado del negocio que en vez de flujo de caja operativo pasó a ser la generación de efectivo y el EBITDA fue sustituido por el EBIT.'

Se propone en el recurso su nueva redacción que quedaría en los siguientes términos, tal y como figura textualmente en el escrito de formalización del recurso:

'SEGUNDO.-El objetivo anual cuyo cumplimiento determinaba el abono del variable, estaba compuesto por tres grupos de resultados, con distinto peso, un 55 % dependía del resultado de negocio de todo el grupo, compuesto por un 25 % de flujo de caja operativo y un 30 % de EBITDA, otro bloque con peso de un 15 % denominado TRCR objetivos de seguridad y salud ocupacionales y finalmente el 30 % de carácter personal dividido un 10 % de Gestión del Talento y un 20 % Proyectos de transformación y planes de mejora con alto impacto en el negocio, que supusieran generación de caja.

El esquema de Bonus es el documento en el que se comunica el objetivo financiero de empresa y es diferente cada ejercicio, ya que si bien los parámetros de cálculo del mismo Esquema de Bonus son similares, cada año se concreta un objetivo financiero diferente.

El lanzamiento del Esquema de Bonus marca el inicio del proceso de evaluación del desempeño, ya que permite que el empleado su Gerente (su superior) puedan tener de forma completa el primer Dialogo (Diálogo 1) donde se consensuan los objetivos individuales, en coherencia con los objetivos generales de empresa.

En concreto, en el FY20 (1.04.2019 a 31.03.2020, que es el ejercicio objeto de este pleito) no se envió el Esquema de Bonus porque no se llegó a confirmar el objetivo financiero con el Departamento Financiero, por parte de RRHH, al ser despedida la Directora Coorporativa de RRHH de Maxam antes de poder gestionar el envío del Esquema de Bonus.

En el FY20 no se comunicó a los trabajadores el Esquema de Bonus. En concreto, en el esquema del FY20 adjuntado por Josefa a Cecilio en febrero de 2020 (momento en el que se está finalizando el ejercicio), se comprueba, a diferencia de los ejercicios anteriores (FY19 y FY18), que no se habían concretado objetivos de empresa en el FY20'

Todo ello con base en prueba documental, consistente

-La adición del párrafo tercero se deriva:

O De la documentación aportada por la parte demandada, página 128 de los autos: documento 'Como gestionar My Dialogue 1 y 2 en Xperience'.

-La adición del párrafo cuarto se deriva:

O Del Documento 11.1, folio 212, del ramo de prueba del recurrente: correo electrónico remitido por Dª Josefa a Doña Regina de fecha 5 de noviembre de 2019, con el asunto 'Esquema de Bonus FY20 -Comunicación'.

-La adición del párrafo quinto se deriva:

O Del Documento 4, folio 91, aportado por la empresa: Plan de bonificación anual FY20.

O De los Documentos 10 y 12, folios 369 y 523 respectivamente, aportados por la empresa: Planes de bonificaciones anuales ejercicios 2019 y 2018

El motivo se desestima, dando por reproducidas las contestaciones al mismo de las sentencias:

-De la Sección 1ª de esta Sala de lo Social de 15 de julio de 2022:

'No es asumible esta petición tanto supresora como en forma de añadido. Así, no es contradictorio con el texto original en su segundo párrafo decir que el esquema de bonus es similar y que los objetivos financieros pueden modificarse... Los párrafos cuarto y quinto del que se nos solicita, son meramente subjetivos y deductivos frente al reiterado criterio de la Magistrada, expuesto en su tercer fundamento de derecho; allí asume con auténtico valor fáctico que la trabajadora conocía 'perfectamente los parámetros del devengo del variable', y 'que estaba perfectamente informada de los cambios que se produjeron en el ejercicio 2020', incluso, previamente nos recuerda que 'La actora de manera contradictoria unas veces dice que no sabía cuáles eran los objetivos y otras que sabe...'

-De la Sección 5ª de esta Sala de lo Social de 19 de septiembre de 2022:

'Adición que no procede, por cuanto no se evidencia error alguno en el hecho probado cuya revisión se interesa, y las adiciones pretendidas no son datos fácticos, sino conclusiones valorativas subjetivas obtenidas por el recurrente, del análisis de la documental ya valorada por la Juzgadora de instancia, y avalada además con la pericial practicada en el acto del juicio'.

III.-. Modificación del Hecho Probado TERCERO.

Ha de partirse en el recurso del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

'En el aplicativo del variable, Xperience, el primer dato que aparece es el de los objetivos anuales, para común conocimiento de los empleados, que acceden al mismo antes de fijar sus objetivos individuales rellenando los ítems propuestos en el primer diálogo.

Una vez fijados los objetivos anuales, el 29 de mayo de 2020 se abrió el primer diálogo para los objetivos individuales anuales.

El actor no cumplimentó sus objetivos individuales, ni rellenó el primer diálogo al efecto.'

Se propone en el recurso su nueva redacción que quedaría en los siguientes términos, tal y como figura textualmente en el escrito de formalización del recurso:

'En el aplicativo del variable, Xperience, el primer dato que aparece es el de los objetivos anuales, para común conocimiento de los empleados, que acceden al mismo antes de fijar sus objetivos individuales rellenando los ítems propuestos en el primer diálogo.

No obstante, en el ejercicio FY20 (1.04.2019 a 31.03.2020) no se fijaron los objetivos anuales, ni se realizó el proceso completo de concreción y evaluación por ningún trabajador'.

Todo ello con base en prueba documental consistente en:

-El Documento 4, folio 91, aportado por la empresa: plan de bonificación anual FY20.

-Los Documentos 10 y 12, folios 369 y 523 respectivamente, aportados por la empresa: planes de bonificaciones anuales ejercicios 2019 y 2018

El motivo se desestima, dando por reproducidas las contestaciones al mismo de las sentencias:

-De la Sección 1ª de esta Sala de lo Social de 15 de julio de 2022:

'Misma suerte ha de correr que el anterior. Continúa con una petición que es recurrente en su Recurso. Cual es que la empleadora no activó el sistema de objetivos en el ejercicio que tratamos y, por ende, ninguno de sus trámites, incluido el individualizado para la actora. Consideramos que a tal evento hemos dado cumplida respuesta en el fundamento de derecho que antecede y a lo allí expuesto nos remitimos para evitar reiteraciones'.

-De la Sección 5ª de esta Sala de lo Social de 19 de septiembre de 2022:

'Apoya nuevamente la revisión en los mismos documentos que ya fueron valorados por la juzgadora, y la inclusión del párrafo pretendido entraría en contradicción con lo plasmado en el primer párrafo, en el que se indica que en el Xperience, el primer dato que aparece es el de los objetivos anuales, para común conocimiento de los empleados. Además, entraría en contradicción con la prueba pericial practicada en juicio, y con la testifical del Sr. Cecilio, valorada en exclusiva por la juzgadora de instancia, a propósito de la comunicación de los objetivos a cada trabajador. Por lo que el motivo fracasa'.

IV.-. Introducción de un nuevo Hecho Probado.

Se propone en el recurso la introducción de un nuevo hecho probado que quedaría redactado en los siguientes términos, tal y como textualmente figura en el escrito de formalización del recurso:

'TERCERO BIS. -El proceso de los 4 diálogos, para la fijación de los objetivos individuales, con un peso del 30%, consistía en lo siguiente:

DIÁLOGO 1: Fijación de Objetivos y Plan de Desarrollo. Abril-Mayo.

El Gerente comparte los objetivos de la organización y el Empleado elabora una propuesta de objetivos.

El Empleado y el gerente mantienen una conversación constructiva para acordar los objetivos y el plan de desarrollo.

DIÁLOGO 2: Revisión de Mitad del Ejercicio. Septiembre-Octubre.

El empleado y el Gerente mantienen una conversación constructiva sobre los resultados de mitad del ejercicio y actualizan sus objetivos y la consecución del plan de desarrollo.

DIÁLOGO 3: Comentario sobre el cierre del ejercicio y el talento. Marzo-Abril.

El Gerente y el Empleado acuerdan los comentarios de las partes interesadas.

El Empleado realiza una evaluación previa de los resultados de su desempeño anual.

Los empleados y el Gerente mantienen una conversación constructiva para acordar el resultado de fin de ejercicio.

DIALOGO 4: Compensación. Junio.

El Empleado y el Gerente mantienen una conversación constructiva sobre la Compensación Total.

En concreto, en el ejercicio FY20 no se compartieron los objetivos de la organización porque no se llegaron a conocer, y se inició un proceso desordenado en el que algunos empleados(los menos) incluyeron en la aplicación su propuesta de objetivos individuales, sin llegar a darse en ningún caso el Diálogo 1 (es decir, no hubo conversaciones entre Gerente y empleado porque no había objetivos de la corporación que trasladar al empleado al no haber sido enviado el Esquema de Bonus).

Asimismo, a ningún empleado se le evaluó en el Diálogo 3 y 4.

En resumen, se llevó a cabo un incumplimiento generalizado del proceso de Bonus en todas las empresas del Grupo Maxam, que finalizó con el impago del bonus a todos los trabajadores y con la falta de evaluación y comunicación del final del proceso (Diálogos 3 y 4).

Finalmente en el acto de juicio, la empresa, sin haber comunicado nada en su momento oportuno (Diálogo 3 y 4), reconoce el cumplimiento parcial y mínimo de forma sorpresiva de algún trabajador, como el actor'

Todo ello con base en prueba documental, consistente en:

-Documento 5 aportado por la parte demandada, folios 151 y 157, coincidente con el documento nº 15 de la parte recurrente, folio 293: fotografía con el timing y contenido de cada uno de los cuatro diálogos.

-Página 128 de los autos, aportada por la parte contraria: documento 'Como gestionar My Dialogue 1 y 2 en Xperience.

-Documento 11.1, folio 212, del ramo de prueba de la parte recurrente: correo electrónico remitido por Dª Josefa a Doña Regina, de fecha 5 de noviembre de 2019,

-No aportación por la empresa de documentación alguna sobre los Diálogos 3 y 4 de los empleados

-Reconocimiento por el Letrado de la empresa en el acto del juicio del impago del bonus a todos los trabajadores de todas las empresas del Grupo Maxam.

El motivo se acepta exclusivamente en lo que indica en los primeros doce párrafos, en cuanto describen el contenido de los distintos diálogos en que se desarrollaba el plan de objetivos, no así el resto del contenido de la redacción propuesta, dando por reproducidas las contestaciones al mismo de las sentencias:

-De la Sección 1ª de esta Sala de lo Social de 15 de julio de 2022:

'...los cuatro últimos... se rechazan. Carecen de la imprescindible base probatoria documental en orden y reiteramos a demostrar que la Magistrada ha incurrido en un error de la relevancia que se pretende. Introduce en algunos casos expresiones valorativas y/o predeterminantes del fallo. Redunda en cuestiones ya asumidas en instancia, cual es que ningún trabajador ha percibido el variable en el ejercicio litigioso -ordinal quinto-. Hace referencia un Grupo empresarial del que se desistió en la vista oral. Entra en meras especulaciones, cual por ejemplo en lo que es el antepenúltimo párrafo, al igual que en el que le precede'.

-De la Sección 5ª de esta Sala de lo Social de 19 de septiembre de 2022:

'...la cumplimentación de los diálogos constituye una prueba que acredita el pleno conocimiento por los empleados de los objetivos fijados para el año fiscal 2020, siendo idéntico el esquema del de años anteriores, con los pesos y porcentajes que figuran en el hecho probado segundo; ello al margen de las conclusiones valorativas que con esta redacción se pretende introducir, que van mucho más allá de la plasmación de un dato fáctico, y que imposibilitan la pretendida revisión.

Se habla sin rubor de que 'no se compartieron los objetivos de la organización', de que 'se inició un proceso desordenado', que 'no hubo conversaciones.....porque no había objetivos de la corporación que trasladar', 'se llevó a cabo un incumplimiento generalizado del proceso de Bonus', 'en el acto del juicio, la empresa.....de forma sorpresiva'...

Se trata por el recurrente de plasmar en el relato fáctico una versión subjetiva de los hechos, que predeterminaría de incluirse, el resultado del fallo; por lo que el motivo debe ser necesariamente desestimado'.

V.-. Introducción de un nuevo Hecho Probado

Se propone en el recurso la introducción de un nuevo hecho probado que quedaría redactado en los siguientes términos, tal y como textualmente figura en el escrito de formalización del recurso:

'CUARTO BIS. -El presupuesto del FY20 fue provisionalmente aprobado en marzo de 2019, fijándose el EBIT en 115 millones de euros y de ventas en 1.225 millones de euros. Posteriormente, en el Consejo de Administración de 26 de junio de 2019, se modifica el presupuesto provisionalmente fijado para establecer el EBIT en 107 millones de euros y las ventas en 1.190 millones de euros.

El presupuesto definitivo se fijó en el Consejo de Administración de 2 de octubre de 2019, estableciéndose un EBIT de 115 millones de euros y unas ventas de 1.225 millones de euros.

Tras la fijación definitiva del presupuesto, Josefa, el 5 de noviembre de 2019, envió modelo del esquema de bonus definitivo del FY20 mediante email, con la concreción de los objetivos de empresa, a la Responsable de Recursos Humanos de dicho momento, Regina, con el objeto de que se enviase dicho esquema a los empleados, tras la pertinente reunión.

Sin embargo, de dicho esquema de bonus, con la concreción de objetivos financieros de empresa y de seguridad y salud, nunca llegó a informarse a los empleados, como sí se había hecho en años anteriores.

Con fecha 28 de noviembre de 2019 se anuncia que Regina es despedida, sin que se hubiese dado el visto bueno al esquema de bonus definitivo del FY20.'

Todo ello con base en prueba documental, consistente en:

-El párrafo primero se deriva del Documento 10 aportado por la parte recurrente, folio 153: consistente en la diapositiva 21 de la presentación del Consejo de Administración de 26 de junio de 2019.

-El párrafo segundo se deriva del Documento 11 aportado por la parte recurrente, folios 182 y 183: consistente en las diapositivas 30 y 31 de la presentación del Consejo de Administración de 2 de octubre de 2019. Y del Documento 3 aportado por la parte contraria, folio 53, nivel de consecución de objetivos para seguridad y salud ocupacionales (dentro del informe pericial)

-Documento 11.1, folio 212, del ramo de prueba de la parte recurrente: correo electrónico remitido por Dª Josefa a Doña Regina, de fecha 5 de noviembre de 2019, con el asunto 'Esquema de Bonus FY20 -Comunicación'.

-El párrafo cuarto se deriva de los Documentos aportados por la empresa bajo los números:

O Documento 4, folio 91: Plan de bonificación anual FY20.

O Documentos 10 y 12, folios 369 y 523 respectivamente: Planes de bonificaciones anuales ejercicios 2019 y 2018

O Falta de aportación por la contraparte del definitivo esquema del bonus del FY20, de noviembre de 2019.

-El párrafo quinto se deriva directamente del Documento 12 aportado por la parte recurrente, folio 234: informe corporativo EF20-marzo.

El motivo se desestima, precisando que alguno de los documentos señalados por la parte (diapositivas del Consejo de Administración) están en ingles al menos en los folios que se reseñan y otro de ellos (f. 53 del documento nº 3) se refiere a los objetivos por seguridad y salud ocupacional y no al EBIT, figurando en el hecho probado 4º de la sentencia ciertos datos del presupuesto, asumiendo y reproduciendo las contestaciones al mismo de las sentencias:

-De la Sección 1ª de esta Sala de lo Social de 15 de julio de 2022:

'No es admisible. Sobre los datos que se refieren al Presupuesto, consideramos que son suficientes los incluidos en los ordinales segundo y cuarto, a los fines que nos ocupan. El resto vuelve a incidir en la falta de comunicación de los objetivos por parte de Maxamcorp. Incluye deducciones subjetivas. Siendo, asimismo, intrascendente el dato de la extinción contractual de la Sra. Regina y la fecha en que pudo producirse'.

-De la Sección 5ª de esta Sala de lo Social de 19 de septiembre de 2022:

'El motivo no se estima, toda vez que se apoya en presentaciones del Consejo de administración sin acreditar que dicho órgano tenga participación en los esquemas de la retribución variable; por otra parte, contradice lo expuesto con evidente valor fáctico por la juzgadora en el fundamento de derecho tercero cuando, con apoyo en la documental indicada, señala que en el pleito anterior 182/21 la parte actora aportó un documento en el que se da cuenta de que en 2020 había cambiado algo, ni siendo ya el punto de referencia la consecución del EBITDA sino del EBIT, y demostrando con los documentos 7 a 10 de la propia parte, que 'conocía perfectamente los objetivos que la empresa pretendía alcanzar' y que 'el actor y toda la plantilla sabían que el EBITDA 2020 caería por debajo de lo presupuestado por un mal comportamiento del sector en defensa'. Con lo que no se desvirtúan dichos extremos por más que se insista en afirmar que nunca se informó a los empleados de la concreción de los objetivos.'

(El procedimiento nº 182/2021 es precisamente el que se dio por reproducido en el acto del juicio celebrado en los autos nº 183-2021 que son en los se ha dictado la sentencia que ahora se recurre en suplicación).

VI.-. Modificación del Hecho Probado QUINTO.

Ha de partirse en el recurso del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

'La empresa en el ejercicio fiscal 2020 arrojó 135 millones de euros de pérdidas y en 2019 los beneficios fueron de 20 millones de euros.

En el año fiscal 2020 ningún empleado de las empresas del grupo, ni del holding percibió variable. En virtud del ERE además de los despidos se acordó una reducción salarial y la supresión del variable hasta que el EBITDA supere 140,9 MC.'

Se propone en el recurso su nueva redacción que quedaría en los siguientes términos, tal y como figura textualmente en el escrito de formalización del recurso:

'QUINTO. -La empresa en el ejercicio fiscal 2020 arrojó 135 millones de euros de pérdidas y en 2019 los beneficios fueron de 20 millones de euros.

En el año fiscal 2020 ningún empleado de las empresas del grupo, ni del holding percibió variable, a pesar de que la unidad de negocio de Outdoors presentó beneficios, habiendo reducido su deuda en 9 puntos (de 17 a 8).En virtud del ERE además de los despidos se acordó una reducción salarial y la supresión del variable hasta que el EBITDA supere 140,9 MC, supresión cuya aplicación tendría lugar a partir del FY21, aplicándose a la retribución variable de dicho ejercicio, y manteniéndose vigente la retribución variable del FY20.

No obstante, en el Consejo de Administración de 31 de marzo de 2020, y con el objeto de compensar las desviaciones del presupuesto del FY20, la compañía procedió a desdotar por completo la partida presupuestada dirigida a satisfacer el bonus del FY20, por importe de 8,5 millones de euros, faltando por cumplimentarse los diálogos 3 y 4 del procedimiento de fijación de la retribución variable.'

Todo ello con base en prueba documental, consistente en:

-La primera adición deriva del Documento 15 aportado por la demandada, folio 1238: Informe técnico de febrero de 2020.

-La segunda adición trae causa del Documento 5 presentado por la parte recurrente folio 107: Acta de acuerdo final del periodo de consultas del procedimiento de despido colectivo de 17 de marzo de 2020. Y del Documento 6 aportado por la misma parte, folio 119: correo electrónico en el que una persona cuya identidad no consta se pone en contacto con la comisión del ERE para preguntarle sobre ciertos extremos del preacuerdo alcanzado, y la contestación de la Comisión, todos ellos de fechas 18 y 19 de marzo de 2020

-La última adición deriva del Documento 7 aportado por la parte recurrente folio 127: correspondiéndose con la diapositiva 11, de la presentación del Consejo de Administración de 31 de marzo de 2020.

-Falta de aportación por la empresa de los Diálogos 3 y 4 del FY20 del demandante, de lo que concluye la parte que los mismos no se realizaron.

El motivo se desestima, reiterando que la diapositiva -al menos en el folio que se cita en el recurso- está en inglés y dando por reproducidas las contestaciones al mismo de las sentencias:

-De la Sección 1ª de esta Sala de lo Social de 15 de julio de 2022:

'Tampoco es aceptable. Hace referencia a una Entidad de la que nada sabemos y, en cualquier caso, hay que reiterar que limitó su reclamación a Maxamcorp, desistiendo de las restantes mercantiles....'

-De la Sección 5ª de esta Sala de lo Social de 19 de septiembre de 2022:

'Se trata de datos irrelevantes para alterar el fallo, toda vez que ni se desvirtúan los datos en cuanto a las pérdidas reflejadas en el ordinal quinto; ni el hecho de que ningún empleado de las empresas del Grupo ni del holding, percibió variable; y obviamente en cuanto a los efectos de la supresión del variable acordado en virtud del ERE, tan solo pueden referirse al año fiscal 2021, habida cuenta que en el momento de acordarse el ERE el año fiscal 2020 estaba prácticamente terminado; y finalmente, apoya el último párrafo en una diapositiva aportada al folio 132, en inglés, sin traducción, que no sería hábil para justificar la pretendida revisión fáctica.'

MOTIVOS SEPTIMO y OCTAVO. -Infracción de normas legales y jurisprudencia aplicable al amparo del artículo 193. C) de la LRJS: indebida interpretación del pacto de retribución variable de la cláusula adicional tercera del contrato de trabajo de D. Cirilo, con base en el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 1.256 del Código Civil, así como de la jurisprudencia aplicable.

.-Séptimo: En este sentido, se mantiene por la parte recurrente que no se alega la falta de fijación de objetivos por parte de la mercantil demandada sino que se alega el incumplimiento del procedimiento de fijación de objetivos por la misma, que se dividía en 3 procesos diferentes, y que finalizaba con una comunicación empresarial al trabajador en junio del ejercicio siguiente, señalándole el grado de cumplimiento de los objetivos de empresa e individuales, previa la correspondiente evaluación de los mismos. Partiendo de que la empresa -a criterio del trabajador- no llegó a comunicar formalmente la concreta fijación de los objetivos a cumplir, por dicha mercantil se llegó a cambiar hasta tres veces de presupuesto, quedando al arbitrio de una de las partes -la empresa- el cumplimiento de los bonus, conducta sancionada por los Tribunales, con cita de la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de octubre de 2021, así como de la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de mayo de 2017. Debió probarse que la empresa había comunicado y transmitido la información sobre los concretos objetivos a cumplir y luego probar si los mismos se habían o no alcanzado, por lo que debe proceder la estimación de la demanda.

.-Octavo: En este sentido, se alega por la parte recurrente que, aun si se entendiera que la empresa ha cumplido con su deber de información, no ha cumplido con el procedimiento de determinación de la retribución variable puesto que no ha existido evaluación alguna de objetivos ni comunicación final con la concreción de los mismos. Ni se ha producido el diálogo 3 (evaluación del cumplimiento de los objetivos) ni el diálogo 4 (concreción de la compensación al trabajador), lo que ha sido reconocido en la sentencia, puesto que la documentación aportada por la empresa sobre la falta de cumplimiento de los objetivos por el trabajador ha sido confeccionada para el acto del juicio, existiendo una clara intención por la empresa de no satisfacer el bonus anual a los empleados, además de engaño a los mismos, habiéndose admitido que a ninguno de los empleados se les ha abonado el bonus FY20, aunque hubieran cumplido al menos parte de los objetivos, habiéndose pactado en el acuerdo del ERE que la suspensión del bonus anual sería a partir del FY21, todo ello con base entre otras, en la testifical del responsable de recursos humanos de la empresa, citando diversas sentencias de Salas de lo Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia que -a criterio del recurrente- mantienen el criterio de reconocer el derecho de los trabajadores a la retribución variable cuando la empresa no ha evaluado el grado de cumplimiento de los objetivos (Madrid, Cataluña, Comunidad Valenciana, Galicia, Aragón).

Partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso, las infracciones normativas sustantivas no van a ser acogidas, asumiendo esta Sección de Sala en estos dos motivos de suplicación (que coinciden en la cita de los preceptos infringidos), los argumentos de las sentencias anteriormente dictadas por esta Sala de lo Social y citadas en la presente resolución; y así:

-En la sentencia de 15 de junio de 2022, la Sección 1ª indica:

'DÉCIMO.-

Para centrar el debate es menester remitirnos a la jurisprudencia del TS, sobre esta materia, de la que sería adecuada expresión la de 11-12-2020, rec. 1482/2018 . Indica que y tras recordar el art. 217.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que la sentencia entonces recurrida parte: '...de que la trabajadora acreditó que la empresa le había reconocido el bonus en una determinada cuantía, por lo que hay que entender que la sentencia entiende que la trabajadora satisfizo su carga probatoria.

Siendo ello así, la sentencia recurrida considera que correspondía a la empresa precisar cuáles eran los objetivos a cuya consecución se supeditaba el bonus y si la trabajadora los había conseguido o no, en todo o en parte, en tanto que hechos obstativos o limitativos del devengo del bonus...

...En el presente caso, el régimen jurídico del bonus es de confección empresarial unilateral....

...En este contexto, tras haber acreditado la trabajadora que se le había comunicado que tenía, o, si se quiere, que podía tener, derecho al bonus de..., y habiendo afirmado la empresa que dicho bonus estaba supeditado al cumplimiento de unos determinados objetivos, está lejos de ser irrazonable la conclusión de la sentencia recurrida de que correspondía a la empresa acreditar cuales eran esos objetivos y si la trabajadora los había conseguido o no, total o parcialmente. A ello conduce, no solo el artículo 217.3, sino especialmente el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC , criterio que, como prescribe este ultimo precepto, se ha de 'tener presente' para 'la aplicación de los dispuesto en los apartados anteriores' del artículo 217 LEC , y, en consecuencia, de sus apartados 2 -cuya infracción se denuncia por el recurso- y 3.

Como se ha avanzado, el régimen jurídico del bonus es de confección unilateral empresarial, por lo que parece claro que es la empresa quien tiene la 'disponibilidad y facilidad probatoria' ( artículo 217.7 LEC ) para explicar en qué consiste, qué objetivos han de cumplirse por la persona trabajadora y si tales objetivos se han cumplido o no. Y cuando es la empresa la que en el procedimiento judicial afirma que el bonus está supeditado al 'cumplimiento de determinados objetivos', no es razonable que lo haga, como le reprocha la sentencia recurrida, 'sin precisar siquiera' cuáles son esos objetivos y si la trabajadora los ha 'alcanzado o no, en todo o en parte', limitándose a atribuir a la propia trabajadora 'la carga de su prueba'...'.

Enlazando con lo anterior...diremos que... existían establecidos unos objetivos por variables para el ejercicio fiscal 2020 -1 de abril de 2019 a 31 de marzo de 2020-; único afectado por este litigio. También que la actora tendría derecho a la percepción del bonus y si es que los hubiera cumplido; aspecto del cumplimiento que Maxamcorp niega de plano.

Finalmente y tal como ha sido declarado probado, aunque sea en el marco del tercer fundamento de derecho de instancia, la Sra. --- conocía los parámetros empresarialmente establecidos para su obtención.

Con ello retomamos los argumentos esgrimidos por la recurrente y en el motivo en curso donde entiende que le corresponde lo reclamado en concepto de bonus.

Ha permanecido inmutable, aunque con una controversia finalmente desestimada visto lo que acabamos de resaltar, que la Sra. --- conocía los objetivos predeterminados por la empleadora para el ejercicio 2020.

A su vez y tal como figura en el primer párrafo, del segundo ordinal del relato fáctico y ninguno de las litigantes lo ha puesto en tela de juicio, que:

'El objetivo anual cuyo cumplimiento determinaba el abono del variable, estaba compuesto por tres grupos de resultados, con distinto peso, un 55 % dependía del resultado de negocio de todo el grupo, compuesto por un 25 % de flujo de caja operativo y un 30 % de EBITDA, otro bloque con peso de un 15 % denominado TRCR objetivos de seguridad y salud ocupacionales y finalmente el 30 % de carácter personal dividido un 10 % de Gestión del Talento y un 20 % Proyectos de transformación y planes de mejora con alto impacto en el negocio, que supusieran generación de caja...'

Asimismo, que aunque hubo una serie de modificaciones -'en vez de flujo de caja operativo pasó a ser la generación de efectivo y el EBITDA fue sustituido por el EBIT', de acuerdo y de nuevo, al segundo hecho probado-, los objetivos ya se conocían a finales de mayo de 2019, es decir recién iniciado el periodo de devengo; incluida la actora -tercer fundamento de derecho de instancia-. Fecha en la que también se abrió el que las partes denominan 'primer dialogo' para la fase de objetivos individuales y al cual también tuvo acceso la trabajadora --tercer ordinal-.

Por tanto, tenemos que rechazar la petición de la actora visto el tenor de sus asertos. Sin que tampoco y tal como esgrime, se haya dejado al arbitrio de la empresa el cumplimiento de lo pactado en relación a su retribución variable; aspecto que efectivamente es exigido por la jurisprudencia del TS -sentencia de 2-12-2015, rec. 326/2014 -; las circunstancias aquí concurrentes no son asimilables.

UNDÉCIMO.-

Una cuestión previa. Una parte sustancial de los alegatos que ahora desglosa dice sustentarlos en los testimonios de los Sres. Cecilio, especialmente, y Gervasio. No se pueden tener en cuenta; ni lo que pudieron decir, ni las consecuencias que pretende deducir de tales manifestaciones. Recordemos que tan siquiera tiene naturaleza revisoria - art. 193.b) puesto en relación con el 196.3, de la LRJS y con la sentencia del TS, de 6-11-2020, rec. 7/2019 , entre otras muchas-.

Por tanto, la cuestión que resta por dirimir es si la empleadora ha demostrado y de manera suficiente, que la trabajadora no alcanzó los objetivos establecidos con carácter previo.

Lo primero que diremos es que no los suprimió como se afirma y, por tanto no era necesario acudir a una hipotética modificación sustancial de las condiciones de trabajo y como igualmente se arguye. Cuestión distinta es que no se alcanzaran a la vista de los resultados empresariales que se produjeron en ese ejercicio.

No pueden tomarse en consideración otros alegatos del signo de que los designios de los nuevos inversores que dicen entraron en el accionariado y/o sobre lo pactado en el ERE. Nada figura como probado en ese sentido. Sin perjuicio de que aunque así fuera, le diéramos o no la trascendencia que pretende.

Volviendo al relato factico, de la puesta en conexión de los datos de hecho que aparecen incluidos en los ordinales primero, cuarto y quinto, completados con los razonamientos que se desglosan en su tercer fundamento de derecho, consideramos acreditado que Maxamcorp ha probado de manera suficiente que la Sra. --- no alcanzó los objetivos establecidos en el ejercicio 2020 y para percibir el bonus solicitado.

Pero es que tan siquiera mostró una conducta pro activa para obtenerlo. Así, no acudió a cumplimentar, tan siquiera, el primero de los diálogos preestablecidos para poder luego determinar sus objetivos individuales -tercer hecho probado...'.

-En la sentencia de 19 de septiembre de 2022, la Sección 5ª indica:

'CUARTO.-

Resolvemos de forma conjunta ambos motivos, dada su ínsita vinculación, no sin antes realizar las siguientes matizaciones:

-ambos motivos de censura jurídica están vinculados a unas circunstancias fácticas que no son las que se recogen en la sentencia recurrida, sino las que se pretenden introducir en el propio recurso, como presupuesto necesario y de apoyo del motivo en el que se pretende justificar en derecho la revocación del fallo recurrido. En este caso, la jurisprudencia es clara cuando declara que ante el rechazo del motivo de revisión de los hechos declarados probados, no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada.

Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala (SSTS 30 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7463), 12 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4820), rec. 3225/1998 19 de julio de 2011 (RJ 2011, 6676), rec. 172/2010 ).

Y más recientemente, decía la sentencia del Tribunal Supremo 162/2020 de 20 febrero . RJ 20201442 que 'es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos' (por todas, STS 16 septiembre 2012 (RJ 2013, 7306) , rec. 2965/2012 ).'

-Por otra parte, no es misión de esta Sala en recurso de suplicación, la de valorar las pruebas testificales como pretende el recurrente, ya que las revisiones previstas en el art. 193 LRJS han de fundarse en pruebas documentales y periciales; nunca en prueba de interrogatorio ni testifical; incumbiendo a la juzgadora de instancia, de modo exclusivo dicha valoración.

-Finalmente, la supuesta jurisprudencia cuya infracción se denuncia, no es tal; citándose únicamente sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil .

Dicho esto, hemos de partir de los datos fácticos acreditados en la instancia, que resultaron inalterados, y que constan tanto en el relato de probanzas como en la fundamentación jurídica, ya que la jurisprudencia viene aceptando con carácter excepcional, pese a tratarse de una irregularidad, la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuya lugar adecuado sería el de la relación fáctica, siempre y cuando tales afirmaciones fácticas vayan acompañadas de la correspondiente motivación ( STS de 12 de julio de 2005 (RJ 2005, 7328) o SSTS de 27-7-92 (Rec.-762/91 ) o 14-12-1998 ( RJ 1999, 1010 ) (RJ 19991010) (Rec.-2984/97 ).

Para la resolución del presente supuesto, partimos de los siguientes datos:

1)- El actor comenzó su prestación de servicios para MAXAMCORP HOLDING S.L. el 8 de enero de 2019, y percibía un salario bruto anual de 140.000 euros con parte proporcional de pagas, más un variable por objetivos de hasta un 20%. En su contrato se indicaba, respecto a dicha retribución variable, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

'El trabajador podrá participar en el sistema de retribución variable establecido en el Grupo mercantil MAXAM pudiendo recibir en concepto de incentivos hasta un 20% de la remuneración anual bruta, que se medirá anualmente en función de los objetivos fijados, y siempre conforme a la política de retribución variable de Maxam.

Dichos incentivos corresponden al cumplimiento de objetivos de un ciclo económico completo, por lo que sólo se abonarán sobre ejercicios fiscales completos, iniciándose su cómputo a partir del 1 de abril del ejercicio anterior hasta el 31 de marzo del ejercicio fiscal en curso. (...)

Atendida la naturaleza propia de la Retribución Variable, el percibo por el trabajador de cualesquiera cantidades por dicho concepto y respecto de un concreto ejercicio, no comportará precedente o derecho adquirido respecto de ejercicios posteriores, en los que el devengo de esta partida se regirá por los criterios y objetivos expresamente establecidos respecto de cada uno de ellos.

La Empresa se reserva expresamente el derecho a fijar o variar los concretos parámetros a los que se condiciona la retribución variable de cada ejercicio, en atención a las necesidades estratégicas o de la actividad que interese a aquella premiar o incentivar.

En todo caso, la Retribución Variable que pudiera corresponder se abonará, en su caso, dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio fiscal en vigor (incentivos del ejercicio fiscal del año en curso, hasta junio del año en curso y así sucesivamente).'

2) -Fue despedido en el seno de un ERE con acuerdo el día 30 de abril de2020, suponiendo dicho ERE la extinción de 75 contratos de trabajo del Holding.

3) -El objetivo anual que determinaba el abono de la retribución variable se componía de tres parámetros, con distinto peso:

.- el 55% dependía del resultado de negocio de todo el grupo, compuesto por un 25% de flujo de caja operativo y un 30% de EBITDA.

.- el 15%, TCR objetivos de seguridad y salud ocupacionales.

.- el 30%, de carácter personal se subdividía en:

-un 10% de gestión del talento

-un 20% de Proyectos de transformación y planes de mejora con alto impacto en el negocio, que supusieran generación de caja.

Manteniéndose dicho esquema en los años 2018 y 2019, en 2020 se introdujo un variable en el cómputo del resultado de negocio, sustituyendo el flujo de caja operativo por la Generación de efectivo; y sustituyendo el EBITDA por el EBIT.

4) -El actor conocía perfectamente los parámetros de devengo del variable.

5) -El procedimiento para determinar tal retribución variable comenzaba por la implantación de unos objetivos anuales, que conocían todos los empleados a través del aplicativo Xperience, antes de acceder a fijar sus objetivos individuales, rellenando los items propuestos en el primer diálogo.

6) -En el año 2020, fijados los objetivos anuales, el actor no cumplimentó sus objetivos individuales ni rellenó el primer diálogo al efecto.

7) -En el Año fiscal 2020, cuya retribución variable aquí se reclama (que transcurrió del 1-04-19 a 31-03-20) se fijaron los siguientes objetivos:

* Resultado del negocio:

.-EBIT presupuestado 115.608.000 €. Para la consecución, había que conseguir el 86% del EBIT: 99.422,88€); el resultado fue de 46.586.000 euros)

.- Generación de efectivo: 27,929 millones de euros. (La deuda neta se incrementó en 90 millones de euros).

*Objetivos de seguridad en relación a la tasa TCR, se fijó en 1,04para FY 2020 y el resultado fue de 1,33 (un 28% superior al objetivo marcado)

*Objetivos individuales. El 20% estaba vinculado a la generación de efectivo, establecido en 27,9 millones de euros, y no se consiguió. Se incrementó la deuda neta en 90 millones.

8) -Se acreditan en el ejercicio fiscal 2020 unas pérdidas de 135 millones de euros, mientras que en el ejercicio anterior, los beneficios fueron de 20 millones de euros.

9) -Ningún empleado percibió retribución variable en 2020.

10) -En el seno del ERE se acordó una reducción salarial y la supresión del variable hasta que el EBITDA superase 140,9 MC.

11)- Dada la paralización del sector exterior, fueron bajando las previsiones iniciales, tanto en el cumplimiento de objetivos en el resultado de negocio de todo el grupo (55%) como en los objetivos individuales, ya que no se consiguió la generación de efectivo, que suponía el 20% de dicho parámetro.

Tampoco se cumplió el índice de accidentabilidad (TCR) siendo superior en un porcentaje del 28%.

12)- Estabilizado un nuevo presupuesto, en mayo se abrió el diálogo para la fijación de los objetivos individuales, pero el actor lo ignoró y el resultado final de su evaluación personal fue 0.

A la vista de lo anteriormente expuesto, ninguna duda existe de existía un contrato perfeccionado entre las partes, que obligaba a la empresa al abono de incentivos, siempre que se cumplieran por el trabajador unos objetivos, previamente fijados. El devengo de los incentivos por tanto, dependía del cumplimiento de objetivos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

Y en este sentido, incumbía acreditar al demandante el cumplimiento de los objetivos en los que fundaba su reclamación de incentivos; acreditación que sin embargo no consta, limitándose a negar la fijación de objetivos, pese a constara acreditados en la sentencia recurrida, o a imputar a la empresa incumplimientos relativos al proceso de determinación de los mismos, cuya relevancia no se constata.

Resulta evidente que el programa de incentivos o retribución variable que aquí analizamos, era de carácter voluntario, y quedaba condicionado a las políticas establecidas por la empresa en cada momento, en función de los objetivos fijados, reservándose expresamente la empresa 'el derecho a fijar o variar los concretos parámetros a los que se condiciona la retribución variable de cada ejercicio, en atención a las necesidades estratégicas o de la actividad que interese a aquella premiar o incentivar.'

Ciertamente no puede quedar a la exclusiva voluntad del empresario la concreción final del complemento por objetivos, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1256 CC , la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; mas en el presente supuesto, no se está dejando al arbitrio de la empresa demandada, la validez y el cumplimiento de lo relativo a la retribución variable establecida unilateralmente por ésta, habida cuenta que resultó probado que el actor conocía perfectamente los parámetros para el devengo de la retribución variable porque eran los mismos que en 2018 y 2019, con la ligera variación producida en 2020 (hecho probado segundo, segundo párrafo) y los requisitos para su percepción; y resultó acreditado igualmente que no se cumplieron los objetivos en cuanto al primer bloque (resultado de negocio de todo el grupo), que tenía un peso en el total del 55%; tampoco se cumplieron los objetivos en cuanto a seguridad; y finalmente en cuanto a los objetivos individuales, que suponían un 30% del total, que estaba dividido en dos partes (10% + 20%) no se consiguió la generación de efectivo, que suponía ese 20%.

En consecuencia, y al margen de que fijados los objetivos anuales, no conseguidos... lo cierto es que en ningún caso podría estimarse su pretensión, habida cuenta que como bien conoce aquel, los resultados del negocio fueron muy negativos, y no se había generado el efectivo que implicaba el cumplimiento del 20% de estos, ya que según resultó probado, no solo no se alcanzaron los 27,929 millones de euros, sino que la deuda aumentó en 90 millones de euros. Resultó además probado que debía alcanzarse al menos un 86% del EBIT (115.508.000 €), y el resultado del ejercicio fue de 46.856.000; la empresa obtuvo unas pérdidas en el año fiscal 2020 de 135 millones de euros; se extinguieron a través del ERE hasta 75 contratos de trabajo, y se acordó en dicho expediente una reducción salarial y la supresión del variable para el futuro; extremos todos ellos que chocan frontalmente con la pretensión de percibo de retribución variable aquí analizada, cuya consecución estaba íntimamente vinculada a unos objetivos, que claramente no se alcanzaron en el ejercicio 2020, al que se ciñe la presente reclamación.

En cuanto a las acusaciones al nuevo socio RHONE CAPITAL, nada se indica en la sentencia de instancia, sin que conste la fecha de entrada del mismo en la compañía, ni desde luego la incidencia que dicha entrada pudiera haber tenido en relación con el bonus del año fiscal 2020'.

En base a todo lo expuesto y no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones normativas denunciadas en el recurso de suplicación, el mismo no va a ser acogido.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, con base en el art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 194/2022, formalizado por el LETRADO D. JOAQUIN CASTIELLA SANCHEZ-OSTIZ en nombre y representación de D. Cirilo, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 183/2021, seguidos a instancia de D. Cirilo contra MAXAMCORP HOLDING SL, en Reclamación de Cantidad. Confirmamos la senetencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-0194-22, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000019422), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.