Sentencia Social Nº 6047/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1683/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0002549

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001683 /2016GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 634/2014

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Joaquina

ABOGADO/A:JUAN RAMIRO AGRA REQUEIJO

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , COCEDERO SUAREZ SL , MUTUA MC MUTUAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , PATRICIA DOMINGUEZ BARJA , LUIS MANUEL RODERO DIAZ

PROCURADOR:, , ANA MARIA TEJELO NUÑEZ ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1683/2016, formalizado por el Letrado D. JUAN AGRA REQUEIJO, en nombre y representación de Dª Joaquina , contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 634/2014, seguidos a instancia de Dª Joaquina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COCEDERO SUÁREZ SL, y MUTUA MC MUTUAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Joaquina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COCEDERO SUÁREZ SL, y MUTUA MC MUTUAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Dª Joaquina , con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 -1986, está afiliada con el número NUM002 , al Régimen General de la Seguridad Social; profesión habitual la de manipuladora de marisco, limpieza y envasado de mejillón en cocedero (oficial 2º). Solicitó la actora la prestación de incapacidad permanente ante el INSS, quien inició el expediente siendo examinada por el Equipo de Valoración de Incapacidades que emitió su dictamen el 11 de Junio de 2014. Por resolución de fecha 16 de Junio de 2014, se denegó la prestación de incapacidad permanente, por no reunir un periodo mínimo de cotización y por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente; decisión frente a la que se interpuso reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución e fecha 14-10-2014./ SEGUNDO.- Tiene la demandante carencia suficiente, encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones. Padece la actora las siguientes enfermedades derivadas de contingencia profesional: lumbalgia crónica. Discopatía L4-L5 y espondilolistesis L5-S1 (mínima). Neuropatía L5 derecha crónica y moderada. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación para actividades de importantes sobrecargas (intensas, continuas, mantenidas) sobre raquis lumbar./ La base reguladora anual para el caso de invalidez permanente total derivada de AT es de 12.253,5 euros; y, en el caso de parcial, asciende a 24.506,10 euros./ Dª Joaquina está de alta desde el 1 de julio de 2014 como trabajadora del concello de Rivadumia, mediante contrato temporal a tiempo parcial realizando tareas de inicio y cierre de las instalaciones municipales y apoyo al mantenimiento de jardines./ TERCERO.- Constan como datos de la exploración realizada a la actora en el informe médico de síntesis obrante en el expediente los siguientes: 'Acude con un bastón inglés (que extrañamente porta para apoyo del MII, lo sujeta con MSI)./ C. lumbar: refiere dolor a palpación de musculatura paravertebral y a movilización (por lo que presenta limitación moderada de la flexión lumbar activa). Refiere Lasegue derecho + a 30ª. Impresiona de leve paresia a dorsiflexión de 1º dedo de pié derecho. Consigue talones y puntillas. No hipotrofias musculares ni alteraciones de sensibilidad. La deambulación autónoma es posible y estable. Se desviste lentamente, pero posteriormente se viste (mientras conversa) de forma rápida y ágil. -RM lumbar (2.2.2012): Espondilolisis L5-S1 al menos derecha, con mínima espondilolistesis anterior. Hiperlordosis lumbar y cambios degenerativos en elementos vertebrales posteriores en relación con la sobrecarga mecánica generada. Discopatía L4-L5 con brecha anular y protrusión posterior de base amplia que contacta con las raíces L5 con brecha anular y protrusión a nivel de los recesos laterales, sin claro desplazamiento de las mismas. Junto con los cambios degenerativos en elementos vertebrales posteriores, producen una reducción de los recesos laterales sin llegar a abliterarlos. Mínima protrusión posterocentral en L5-S1 que no produce compromisos radiculares. -EMG MID (2.8.2011): signos neurógenos moderados (pérdida de UM) por L5 derecha.'.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por Dª Joaquina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua MC Mutual y Cocedero Suárez, S.L. absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Joaquina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de abril de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiuno de octubre de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, la TGSS, la Mutua MC Mutual y Cocedero Suárez SL en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente laboral.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto con el siguiente texto:' la actora viene siendo tratada en la unidad del dolor del servicio de anestesia y reanimación del hospital do Salnes desde el año 2012, Sufre hernia de hiato y ulcera gástrica desde 2009, con dolor casi continuo, peor en bipedestación o sedestación prolongada, no tolera ni decúbito prono ni supino, irradia por miembro inferior derecho hasta pie, parestesias, sensación de pérdida de fuerzas, mala tolerancia a los opiáceos y anti convulsionantes, siendo realizado ciclo de epidurales entre enero y octubre 13, con respuestas parcial pero solo temporal, repitiendo síntomas a los 15 días, se le realizan bloqueos diagnósticos musculares ecoguiados en cintura pélvica estando en la actualidad tomando Fentanilo transdermico en ascenso cionazepan, duloxetina y fentanilo de liberación rápido de rescate.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos:1.ºFijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse.2.ºCitar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura.3.ºPrecisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que:1)La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba.2)Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone.3)El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.4)El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición de adición fáctica que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 41 y ss y folio 48 de los autos; y estima la sala que la misma no puede prosperar porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrado de instancia.

TERCERO:En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137. 4 y 3 de la LGSS .

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial.

Y el artículo 137. 4. de la LGSS señala que: «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta», y según el artículo 137.3 de la LGSS la Incapacidad permanente parcial es aquella que, sin alcanzar el grado de incapacidad total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1)Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.2)Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 (RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986 (RJ 1986298 ), 2-7-1987 (RJ 1987067 ) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a)La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.b)Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.c)La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.d)No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e)Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 (RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia: lumbalgia crónica. Discopatía L4-L5 y espondilolistesis L5-S1 (mínima). Neuropatía L5 derecha crónica y moderada. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación para actividades de importantes sobrecargas (intensas, continuas, mantenidas) sobre raquis lumbar. Constan como datos de la exploración realizada a la actora en el informe médico de síntesis obrante en el expediente los siguientes: 'Acude con un bastón inglés (que extrañamente porta para apoyo del MII, lo sujeta con MSI). C. lumbar: refiere dolor a palpación de musculatura paravertebral y a movilización (por lo que presenta limitación moderada de la flexión lumbar activa). Refiere Lasegue derecho + a 30ª. Impresiona de leve paresia a dorsiflexión de 1º dedo de pié derecho. Consigue talones y puntillas. No hipotrofias musculares ni alteraciones de sensibilidad. La deambulación autónoma es posible y estable. Se desviste lentamente, pero posteriormente se viste (mientras conversa) de forma rápida y ágil. -RM lumbar (2.2.2012): Espondilolisis L5-S1 al menos derecha, con mínima espondilolistesis anterior. Hiperlordosis lumbar y cambios degenerativos en elementos vertebrales posteriores en relación con la sobrecarga mecánica generada. Discopatía L4-L5 con brecha anular y protrusión posterior de base amplia que contacta con las raíces L5 con brecha anular y protrusión a nivel de los recesos laterales, sin claro desplazamiento de las mismas. Junto con los cambios degenerativos en elementos vertebrales posteriores, producen una reducción de los recesos laterales sin llegar a abliterarlos. Mínima protrusión posterocentral en L5-S1 que no produce compromisos radiculares. -EMG MID (2.8.2011): signos neurógenos moderados (pérdida de UM) por L5 derecha.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos de la demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues la sala estima, al igual que la juzgadora de instancia, que las dolencias que presenta la actora si bien le limitan para actividades de importantes sobrecargas, intensas continuadas y mantenidas sobre raquis lumbar, no le limitan la capacidad laboral para su profesión habitual de manipuladora de marisco, limpieza y envasado de mejillón en cocedero (oficial de 2º) y ello por cuanto que la exposición de la actora a tales actividades no es constante ni de intensidad, debiendo destacarse los datos de la exploración realizada y particularmente la ausencia de datos de compromiso radicular, ni tampoco ocasiona a la trabajadora una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar a la actora en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual ( art 137-4 de la LGSS ); ni tampoco afecta de una incapacidad permanente parcial ( art 137.3 de la LGSS ); Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Joaquina frente a la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Pontevedra en los autos nº 634/2014, sobre Invalidez derivada de accidente laboral seguidos a instancias de la demandante contra el INSS, TGSS, la Mutua MC MUTUAL y COCEDERO SUÁREZ SL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.