Sentencia SOCIAL Nº 6049/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4864/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000977
F.S.
Recurso de Suplicación: 4864/2018
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
En Barcelona a 16 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6049/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por María Virtudes frente a la Sentencia del Juzgado Social
13 Barcelona de fecha 6 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento nº 942/2017 y siendo recurrido/a
Lalunoa, S.L., Fondo de Garantia Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ
DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-11-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: Que desestimando la demanda formulada por Dª. María Virtudes frente a la empresa LALUNOA S.L y FOGASA, debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada de todos los pedimentos en su contra contenidos en la demanda.

Sin especial pronunciamiento respecto del FOGASA.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, cuyas circunstancias personales constan en la demanda, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa LALUNOA S.L desde el día 21 de abril de 2017, con la categoría profesional de VENDEDOR 2ª, y percibiendo una remuneración mensual de 1.275 euros, incluida la prorrata de pagas extras (no controvertido).

La actora no es representante legal ni sindical de los trabajadores.



SEGUNDO.- La trabajadora, el día 2 de octubre de 2017, comunicó al legal representante de la empresa, el Sr. Justiniano , que al día siguiente no iría a su puesto de trabajo pues se acogería a su derecho fundamental de huelga, acudiendo a la manifestación que había sido convocada (interrogatorio de parte y no controvertido).



TERCERO.- Mediante carta de fecha 4 de octubre de 2017, y efectos de ese mismo día, la empresa comunica a la trabajadora que ' se ve en la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo, cuyas funciones vienen siendo realizadas por usted [...] por causas objetivamente contempladas, puesto que existe necesidad de restructuración en la sección de trabajo donde usted presta servicios. [...] Debido a la dificultad que comporta demostrar los motivos del despido, lo declaramos improcedente y pondremos a su disposición el día de la extinción contractual la indemnización legalmente establecida' (carta de despido, que se da por reproducida).



CUARTO.- El legal representante de la empresa, en fecha 20 de septiembre 2017, comenzó el proceso de selección para cubrir un puesto de cajera con la finalidad de sustituir a la trabajadora actora (documento uno empresa, interrogatorio de parte y testifical).



QUINTO.- Por correo electrónico de fecha 29 de septiembre de 2017, el legal representante de la empresa comunicó a su gestor, el Sr. Leopoldo , los datos personales de la nueva trabajadora para su incorporación el ' miércoles 4 de octubre' (documento 4).

Asimismo, mediante correo electrónico de igual fecha, comunicó al gestor que preparase ' la documentación de despido improcedente de esta persona - María Virtudes -. Se lo comunicaré el miércoles 4 de octubre cuando entre a trabajar. Para las vacaciones, no hay que pagarle nada, ha disfrutado de 3 semanas desde su incorporación' (documento 3).



SEXTO.- La trabajadora Carmela , acudió a la manifestación convocada para el día 3 de octubre de 2017, no siendo objeto de ninguna sanción (testifical).

SÉPTIMO.- Que celebrado el preceptivo acto de conciliación, terminó con el resultado de FINALIZADO SIN AVENENCIA.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero. La sentencia de instancia desestima la demanda de la parte actora absolviendo a la empresa demandada de la pretensión de que se declare la existencia de un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandante que dedica el primer motivo de recurso a la pretensión de declaración de nulidad actuaciones por vulneración de las reglas de valoración de la prueba testifical de conformidad con el artículo 376 de la LEC y de la prueba de interrogatorio de parte prevista en el artículo 316.1 de la propia norma legal. Lo que pretende en realidad la parte recurrente es combatir la valoración de la prueba realizada por el magistrado de instancia en la que éste expresa su convicción con olvido de que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario no un recurso de apelación y que el proceso laboral es de instancia única no de doble instancia y los recursos que la ley contempla en el mismo son extraordinarios . La valoración jurídica que en este caso haya efectuado el magistrado de instancia de la declaración de una testigo a efectos de decidir la suerte del litigio en cuestión no puede dar lugar a la nulidad de la sentencia si bien puede ser combatida al tratar de la censura jurídica.

Solicita también la declaración de nulidad la parte recurrente alegando una vulneración de las normas reguladoras de la sentencia. El art 97-2 de la LRJS señala que 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

En este caso en la resolución recurrida se expresa la convicción del juzgador reflejada en la declaración de probanza, se indica de donde se extraen sus conclusiones y se motiva de manera suficiente a través de los fundamentos jurídicos los pronunciamientos del fallo.

La nulidad de actuaciones solo puede acordarse en sede de suplicación en el supuesto de que exista una infracción formal grave en la sentencia recurrida que ocasione indefensión y siendo así que ni dicha infracción se ha producido en este caso ni existe indefensión del recurrente el motivo no puede ser acogido.

Segundo. Se pide a continuación con amparo procesal en el apartado B) del artículo 193 de la LRJS la modificación del relato fáctico concretamente la revisión del ordinal cuarto, la introducción de un nuevo hecho probado que sería el cuarto bis, y la alteración de los ordinales quinto y sexto. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario el cual la modificación de la declaración de probanza sólo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador no con simples alegaciones o razonamientos ineficaces a este fin. Las adiciones han de ser trascendentes para la resolución del recurso pues de lo contrario a nada conducirían.

En este caso por lo que se refiere al primero de los hechos probados combatidos,del documento que se cita a efectos revisorios aparece claramente que la empresa necesitaba cubrir un puesto de cajera pero no específicamente que buscara alguien que ocupara el puesto de trabajo de la actora, en consecuencia la referencia a esta debe ser suprimida del ordinal cuarto de la declaración de probanza . Por lo que atañe a la introducción de un nuevo hecho probado que sería el cuarto bis, es trascendente la declaración cuya adición se solicita por lo que debe incluirse la manifestación de que ' la huelga a la que se acoge la trabajadora el día 3 de octubre fue convocada el 21 de septiembre de 2017 y el 29 de septiembre fueron fijados los servicios mínimos de la misma'. Finalmente no pueden acogerse las alteraciones solicitadas por la recurrente en relación con los hechos probados quinto y sexto, respecto al primero por ser la modificación que se pide irrelevante para la suerte del recurso por el carácter repetitivo de la manifestación que se quiere introducir y en cuanto al ordinal sexto por ser también intrascendente sin perjuicio de que la valoración jurídica de la documentación que se cita, la cual carece de eficacia revisoría, puede realizarse a tratar de la censura jurídica.

Tercero. Con amparo procesal en el apartado C) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que cita y del artículo 55.5 del estatuto de los trabajadores por vulneración de derechos fundamentales lo que supondría la declaración de nulidad del despido.

Ha indicado la doctrina constitucional que una vez alegados por el trabajador indicios razonables de la lesión de derechos fundamentales, corresponde al empresario probar que el despido respondía a ' causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieran entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios' . Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador '( STC 90/1997, de 6 de mayo , sintetizando los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo abundantes decisiones de este Tribunal en el mismo sentido).

Pero para que se produzca la inversión de la carga de la prueba ,debe haber razonables indicios de que el despido se ha producido con una finalidad de vulnerar en este caso el derecho de huelga , y el derecho a la indemnidad por padecer la demandante una represalia por el ejercicio de un derecho fundamental reconocido por la Constitución Española .

La existencia de estos indicios racionales es reconocida en este caso incluso por la propia sentencia de instancia toda vez que la trabajadora comunicó a la representante de la empresa el día 2 de octubre de 2017 que iba a asistir a la manifestación convocada para el día siguiente 3 de octubre, ejerciendo su derecho fundamental a la huelga y el despido le fue comunicado al día siguiente a la misma, es decir , el 4 de octubre. Pero si ello no fuera bastante en la carta de despido, más allá de alegar que se trata de un despido objetivo, la empresa manifiesta que debido a la dificultad que comporta demostrar los motivos de dicho despido literalmente afirma ' lo declaramos improcedente y pondremos a su disposición el día de la extinción contractual la indemnización legalmente establecida ', es decir en realidad no argumenta ninguna razón ya sea de carácter económico, técnico organizativo o de producción en que pudiera fundamentarse la decisión y renuncia a cualquier justificación de la misma. Ahora bien la sentencia recurrida considera que la carga de la prueba de la existencia de indicios que impone a la demandada y que como se ha dicho el Tribunal Constitucional ha considerado una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, ha sido cumplida argumentando dos razones, la primera que se había iniciado ya un proceso de sustitución de la demandante contactando con otra trabajadora que ocupara su puesto de trabajo, y la segunda que una trabajadora que también participó en la manifestación no fue sancionada por la empresa. Esta Sala no puede compartir el criterio del magistrado de instancia pues después de la modificación del relato de hechos probados no puede afirmarse que precisamente la empresa quisiera sustituir a la trabajadora demandante sino que únicamente se ha acreditado que buscaba una cajera, por otra parte ello demostraría que carece de cualquier virtualidad la manifestación contenida en la carta de despido de que se pretendía amortizar un puesto de trabajo cuando en todo caso se quería contratar a otra persona, sin que se haya justificado que fuera para sustituir a la demandante y en cuanto a la circunstancia de que otra trabajadora participara en la manifestación, ello no significa que hiciera huelga en las mismas circunstancias en las que si la hizo la recurrente y aunque tales circunstancias hubieran sido las mismas ello sólo acreditaría una diferencia o desigualdad de trato respecto de dos trabajadores de una misma empresa. En este caso las alegaciones de la empleadora, que recoge la sentencia recurrida, no tienen la fuerza y la entidad necesaria para destruir la prueba indiciaria de vulneración del derecho fundamental de huelga reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución Española y en consecuencia y por aplicación del artículo 55.5 del ET el despido debe ser declarado nulo con las consecuencias legales a ello inherentes lo que a su vez determina la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por María Virtudes contra la sentencia de 6 de Febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona en autos 942 - 17 de aquel Juzgado seguidos a instancia de la indicada frente a Lalunoa, S.L., Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal y en consecuencia la revocamos, declarando nulo el despido de la actora, acordado por la empresa demandada a la que condenamos a que la readmita inmediatamente en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.