Sentencia Social Nº 605/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1623/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001623/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00605/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1.623/10

Sentencia número: 605/10

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1.623/10, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. HECTOR DARÍO LÓPEZ JURADO, en nombre y representación de D. Roman contra la sentencia de fecha DIECINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de MADRID, en sus autos número 1067/09, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a DURAN SALA DE ARTE, S.A., DURAN JOYEROS, S.A., INMOBILIARIA SUSANA, S.L., DURAN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. y PEDRO DURAN, S.A., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El demandante Roman ha prestados sus servicios para la empresa demandada DURAN SALA DE ARTE SA, con categoría de MOZO con antigüedad de 3 de JUNIO de 1996 , y con un salario mensual de 1.305,67 euros, con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El día 23 de junio de 2009, por la empresa se entregó al trabajador la carta del siguiente tenor literal: "Estimado SEÑOR Roman :

Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que, con fecha de hoy, DURAN SALA DE ARTE SA se ve en la necesidad objetivamente acreditada de proceder a la amortización de su puesto de trabajo en el departamento de almacén por causas económicas, al amparo de lo dispuesto por el artículo 52.O c) del RDL 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el ET.

Como usted ya sabe, la empresa DURAN SALA DE ARTE SA. Es una empresa que se dedica principalmente a la venta de antigüedades y obras de arte, libros, joyas, y objetos de colección mediante el procedimiento de subasta, actuando como mediadora entre el vendedor y el comprador. La facturación de DURAN SALA DE ARTE es el corretaje cobrado tanto al vendedor como al comprador.

En concreto, las causas económicas que fundamentan la presente, que imponen la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo en el servicio de almacén debido a que los movimientos actuales de artículos y la mayor reducción prevista encaminada al mantenimiento de la empresa nos obligan a reducir la plantilla en este departamento. Dichas causas obedecen a las razones que seguidamente se especifican.

Conforme se ha puesto de manifiesto en el último informe de auditoria elaborado por RIVERO & ASOCIADOS SL, con fecha 21 de mayo de 2009, la sociedad ha sufrido durante el año 2008 pérdidas económicas por importe de 536.854,34 euros; situando los fondos propios en cifras negativas por importe de 346.094,44 euros.

Ello supone que actualmente la sociedad está incursa en la causa de disolución que establece el artículo 260.1.4° de la LSA , siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la LC.

Como consecuencia de la situación de causa de disolución social en que se encuentra actualmente la compañía, en el BOE de fecha 22 de mayo de 2009, el Administrador único de la compañía DURAN SALA DE ARTE en convocatoria de junta General Ordinaria, ha incluido expresamente dentro del orden del día el tratamiento especifico sonare la concurrencia de la causa de disolución contemplada en el artículo 260.1.4° de la LSA y la adopción, en su caso, de las decisiones que procedan, circunstancias que hacen plantearnos una incertidumbre sobre la continuidad futura de la empresa.

Así en los tres últimos años se ha producido una evolución negativa en los resultados de la compañía debido a diversos factores:

- La apertura de nuevas salas de subastas, no solo en Madrid, sino también en otras ciudades españolas como Barcelona, Bilbao, y Sevilla, teniendo en cuenta que el mercado de las antigüedades y obras de arte es limitado, hace que por una parte, la oferta se reparta más, y por otra, se produzca una subida en los precios de salida por la competencia entre las distintas salas para captar obra. Esta subida de precios de salida tiene un efecto negativo en las ventas dado que, además de la calidad y rareza de la obras, es uno de los atractivos principales para el éxito de luna subasta.

- Consecuencia de lo anterior es también el ajuste, a la baja, del corretaje pactado con el vendedor. En los años anteriores el corretaje aplicado al vendedor era, igual que para el comprador, un 20%, últimamente la media se sitúa entre el 12% y el 15%.

- La compañía en el año 2007 inicia un descenso progresivo no tanto en la oferta, como en la demanda, ya que el número de lotes vendidos y la cifra de precio de remate caen más de un 9% y un 6% respectivamente.

- Esta situación comienza a ser alarmante en el 20d8, año en que la oferta de lotes para subastar desciende un 7,5% y los lotes vendidos y cifra de remate descienden igualmente un 10,55% y 36,44% respecto del año 2007.

-El porcentaje de caída en las cifras de ventas que seguidamente se detallan, evidencian el drástico descenso y contribuye a la actual situación negativa por la que, atraviesa esta empresa.

Comparativo remates 06-07-08

Remate:diferencia06-07:-6,53%; diferencia 07-08: -36,44%, diferencia 06-08: -40,59%.

Corretaje: diferencia 06-07: -4,81%; diferencia 07-08: -33,20%, diferencia 06-08: -36,41%.

Así, si se compara el primer trimestre de los años 2006, 2007, 2008, y 2009, el precio de remate cae un 60%, el número de lotes subastados cae un 25% y el número de lotes vendidos un 51%.

Comparativo remates primer trimestre 06-07-08-09

Remate: diferencia 06-07: -16,23%; diferencia 07-08:

-32,61%, diferencia 06-08: -30,30%, diferencia 08-09:

-60,65%.

Corretaje: diferencia 06-07: -11,88%; diferencia 07-08: -27,69%, diferencia 06-08: -32,54%, diferencia O8-09: -57,01%.

Número de lotes subastados: diferencia 06-07: -2,06%; diferencia 07-08: -10,27%, diferencia 06-08: -18,65%, diferencia 08-09: - 25,50%.

Número de lotes vendidos: diferencia 06-07: -12,23%; diferencia 07-08: -14,94%, diferencia 06-08: -35,09%, diferencia 08-09: - 51,54%.

Como hemos mencionado anteriormente, los ingresos de DURAN SALA DE ARTE provienen principalmente del corretaje que por su mediación cobra al vendedor y al comprador. La media de ambos, considerandos su principal actividad de venta en subasta, se sitúa en un 33-35%. La evolución del ingreso bruto por este concepto también refleja importantes descensos en el primer trimestre del año 2006 de 787.177,18 euros., en el primer trimestre del año 2007 es de 691.691,26 euros (supone una caída de un 11,88% respecto al año 2006), en el primer trimestre del año 2008 el ingreso es, de 501.591,64 euros (cae un 27,69% respeto al año 2007) y en el primer trimestre del año 2009 el ingreso es de 338.397,77 euros, lo que supone una caída de un 32,54% respecto al año 2008 y de un 57,"% la diferencia 2006-2009).

Esta situación ha conllevado, además, el descenso del número de clientes y proveedores como se muestra a continuación:

Clientes: total año 2006: 4.759, total año 2007: 4.550;

total año 2008: 3.686.

Proveedores: total año 2006: 3.536, total año 2007: 3.252;

total año 2008: 3.043.

Teniendo en cuenta lo anterior, el descenso tanto de los clientes como de los proveedores es notable durante el primer trimestre desde el año 2006 hasta el año 2009 como a continuación se detalla:

Primer trimestre:

Clientes: año 2006: 1.487, año 2007: 1.342; año 2008: 1.127; año 2009: 846.

Proveedores: año 2006: 1.064, año 2007: 899; total año 2008: 925; año 2009: 744.

Ante el evidente estancamiento en 2006, y el alarmante descenso en 2007, la empresa ha venido adoptando medidas encaminadas a reducir sus gastos. Estos han pasado de 2.722.850,78 euros en el año 2006, a 2.695.394,98 euros en el año 2007, y a 2.510.814,12 euros en el año 2008. Ello supone una diferencia o recorte en los gastos entre los ejercicios 2006 y 2008 de 212.036,60 euros. Según se desprende de la cuenta de Pérdidas y Ganancias de los mencionados ejercicios.

En este sentido, las partidas de gastos que, al objeto de reflotar la situación económica de la empresa han sufrido importantes recortes durante estos años son las siguientes:

- Respecto del catálogo de subastas, se reduce el número de páginas y se insertan reproducciones de menor tamaño, lo cual conlleva a su vez una reducción en el peso de cada catálogo.

- Se reduce la presencia en los medios de comunicación, y se reduce el tamaño de los espacios publicitarios.

- Se instala un sistema de seguridad con cámaras de circuito cerrado de televisión y detección de intrusión conectado a central de alarmas para reducir el servicio de vigilante jurado contratado con una empresa de servicios externos que prestaba dicho servicio durante todas las noches del año, fines de semana y periodos vacacionales.

- Por lo que al personal se refiere, las bajas que se han producido en la compañía, bien por jubilaciones, bien por bajas voluntarias, no son sustituidas. En este sentido el número de personas que componen la plantilla ha sufrido una considerable reducción; siendo la plantilla de 32 empleados, en el año 2006, de 29 empleados en el año 2007, de 26 en el año 2008 y de 22 empleados en la actualidad.

- No obstante, la evolución de las ventas sigue siendo negativa y estas medidas de reducción de gastos no son suficientes. El cierre del ejercicio 2008 arroja unas pérdidas de más de 5000.000 euros por lo que durante el primer trimestre de 2009, se produce un recorte drástico de gasto en publicidad, reduciendo en una primera etapa de 14.000 euros a 2.600 euros al mes para pasar a ser 0 euros en la actualidad.

En este mismo sentido, se reduce la tirada de los catálogos de la compañía, pasando de 4.500 ejemplares a 2.100, lo que contribuye a que los costes de impresión bajen de 15.000 euros a 9.00 euros y los de franqueo de 14.100 euros al mes a 7.000 euros al mes.

A mayor abundamiento, toda la anterior situación económica negativa se ve agravada debido a la importante deuda que en la empresa, conforme se especifica seguidamente:

Así, la relación de deuda interna que la compañía tiene con empresas del grupo asciende a 198.358,73 euros durante el año 2008 y a 349.638,60 euros a fecha 22 de mayo de 2009.

- Las deudas a corto plazo también aumentan de 100.000 euros en el año 2008, a 115.000 euros a 22 de mayo de 2009.

Por todo lo anterior, la empresa se ve en la necesidad de amortizar puestos de trabajo, sin embargo, y como resulta patente de las medidas de recorte de gastos adoptadas y anteriormente relacionadas, hemos de señalar que la de decisión adoptada no constituye una medida aislada, sino que atiende a una necesidad económica global para la empresa, ya que, lejos de poder prever una recuperación o, cuanto menos una estabilización, se constata que las ventas siguen bajando.

Ello obliga a esta compañía a la adopción de medidas urgentes orientadas a procurar su supervivencia, y la salvaguarda del empleo en la misma, así como a hacer frente a la complicada situación económica generada actualmente y que, evidentemente, repercute en el sector.

En consecuencia, las anteriores causas económicas han obligado a esta empresa a acometer la amortización de su puesto de trabajo, a fin de lograr la mejora de la situación actual, ya descrita; la cual obliga a una optimización en la distribución de los recursos humanos y materiales, todo ello derivado de las exigencias actuales de la situación económica muy negativa por la que atraviesa esta empresa, como medidas urgentes para intentar reflotar la misma, antes de acometer las medidas, derivadas de la causa de disolución social en la que hoy se encuentra incursa la sociedad.

Entendemos, sobre la base de la normativa vigente, que las causas económicas y organizativas anteriormente expresadas justifican la extinción de su contrato, para intentar contribuir a la superación de las dificultades económicas actuales que impiden la pervivencia de la empresa, y a garantizar la viabilidad futura de la empresa, y del empleo en la misma a través de un descenso de los gastos que reequilibre la cuenta de Pérdidas y Ganancias; así como una más adecuada organización de los recursos.

Por lo expuesto, le significamos que el contrato de trabajo que le une con esta empresa quedará extinguido, a partir de día de hoy, 23 de junio de 2009, sirviendo de fundamento a tal decisión la causa tercera (letra c) del artículo 52 en relación con el artículo 51.1 del RDL 1/1995 de 24 de marzo , que aprueba el texto refundido de la LET-.

En cumplimiento de la normativa de aplicación, y en virtud de lo preceptuado en el artículo 53 del Cuerpo legal citado, ponemos a su disposición en este momento la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año del servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año y con un máximo de doce mensualidades, y que asciende, salvo error u omisión por nuestra parte (que en caso de ser detectada sería subsanada del inmediato) a la cantidad de 10.632,92 euros (DIEZ MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS). A tal efecto, se le hace entrega en este acto de cheque nominativo por el importe señalado que, de no querer ser recibido, será transferido a la cuenta corriente en que usted percibía la nómina.

Así mismo, se pone a su disposición el importe de 1.044 ,56 euros (MIL CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS) correspondientes al importe de treinta días de salario en concepto de falta de preaviso. Además, de las cantidades señaladas anteriormente, se pone a su disposición el importe de su liquidación, y documentación para el desempleo."

TERCERO.- La empresa, de acuerdo a las cuentas anuales de depositadas, ha tenido los siguientes resultados en los últimos ejercicios:

2006: 157.139,65 euros.

2007: 39.244,02 euros.

2008: (536.854,34) euros.

La cuenta de Pérdidas y Ganancias, cerrada a 31 de mayo de 2009, arroja un resultado negativo aproximado de 300.000 euros.

CUARTO.- La dirección de DURAN SALA DE ARTE ha encargado a la codemandada DURAN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL, el estudio de un plan de medidas a adoptar y viabilidad en el mes de febrero 2009, en el cual se alcanzaban alcanzaba como conclusión la necesidad de adopción de medidas de naturaleza técnica, organizativa o productiva, por acumulación de pérdidas que hacen que la empresa se encuentre el supuesto legal de disolución; y en el mismo una serie de medidas a adoptar consistentes en la restricción de gastos de impresión, franqueo, de comunicación, reorganización del horario de subastas, reorganización de los departamentos de admisión y catalogación.

QUINTO.- La empresa, a lo largo del último trimestre, ha adoptado diversas medidas, las siguientes: Ha restringido los gastos en publicidad y propaganda.

Ha eliminado el servicio de vigilancia por vigilante de seguridad, habiendo instalado un sistema de circuito cerrado de televisión, con alarma anti intrusión, en sus instalaciones.

Se ha suprimido un servicio de transporte, procediendo al despido de tres trabajadores, en el mes de enero de 2009. Se ha modificado el horario de subastas, dando inicio a las mismas a una hora más temprana.

Se ha procedido al despido de ocho trabajadores, entre ellos el actor, y ha reasignado funciones a los trabajadores que permanecen en la empresa.

SEXTO.- La empresa tiene como objeto la venta de antigüedades y obras de arte, libros, joyas, y objetos de colección mediante el procedimiento de subasta, actuando como mediadora entre el vendedor y el comprador, siendo sus ingresos los corretajes que cobra tanto al vendedor como al comprado; entre 2006 y 2008, al actividad de la empresa ha tenido una constante y acusada caída, desde los 4.759 clientes del año 2006, a los 3.686 del año 2008; y pasando loo proveedores de 3.536 en el año 2006, a 3.043 en 2008. Como resultado esta menor actividad, la cifra del precio de remante en las subastas y el número de lotes vendidos entre 2006 y 2008 ha ido cayendo progresivamente, acumulando una reducción en dicho período del 40,59%. De resultas de todo ello, y del resultado negativo que se ha recogido en el hecho anterior, la empresa se encuentra en la situación de disolución que se contempla en el artículo 260.1.4° LSA , a dejar las pérdidas reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

SEPTIMO.- El trabajador no ha ostentado la condición de miembro del comité de empresa, delegada sindical, o representante de los trabajadores.

OCTAVO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la excepción planteada, y desestimando la demanda interpuesta por Roman contra las empresas DURAN SALA DE ARTE, INMOBILIARIA SUSANA SL, PEDRO DURAN SA, Y DURAN JOYEROS SA, debo declarar y declaro la procedencia del despido objetivo del actor, así como su derecho al percibo de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio ofrecida, consolidándola de haberla percibido".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha CINCO DE ABRIL DE DOS MIL DIEZ dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en DIECISÉIS DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ, señalándose el día TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de extinción de contrato de trabajo, despido, por causas objetivas, tras desestimar la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra las empresas Durán Sala de Arte, S.A., Durán Joyeros, S.A., Inmobiliaria Susana, S.L., Durán XXI Grupo Empresarial, S.L. y Pedro Durán, S.A., declaró procedente la extinción del contrato de trabajo del demandante ocurrida en 23 de junio de 2.009, si bien con "derecho al percibo de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio ofrecida, consolidándola de haberla percibido". Recurre en suplicación la parte actora instrumentando un total de cuatro motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, aunque siguiendo un orden que no parece responder a la lógica jurídica, de los que los dos primeros se dirigen a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el siguiente lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, y el último a obtener la declaración de nulidad de ésta, por mucho que tal pretensión se actúe, en principio, de forma subsidiaria, lo que mal cabe admitir debido a la naturaleza de la infracción formal denunciada. Por ello, razones de sistemática jurídica imponen que comencemos su examen por este último motivo.

SEGUNDO.- En él, la parte recurrente señala como vulnerado el artículo 24 de la Constitución, en relación con el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haciendo valer que la sentencia recurrida incurrió en vicio de incongruencia, que califica de omisiva, causante de indefensión. En palabras del propio motivo: "(...) La sentencia de instancia silencia, tanto en la relación fáctica, como en la fundamentación jurídica, así como en el fallo de la misma, referencia alguna a la primera de las peticiones que se realizan en la demanda, referente a la declaración de NULIDAD por incumplimiento de los requisitos formales" (las mayúsculas son suyas). No es exactamente así, por cuanto que si el pronunciamiento recaído en autos resultó totalmente desestimatorio de la demanda rectora de autos, ello entraña que la petición de nulidad de la extinción contractual por causas objetivas del demandante, con base, tal como éste defiende, en el invocado defecto de falta de simultaneidad en la puesta a disposición de la indemnización, debe entenderse también rechazado, siquiera implícitamente, al quedar embebido en lo que supone el alcance de tal decisión íntegramente desfavorable, amén de que, como veremos, aunque fuera como se dice, la infracción en cuestión no habría implicado indefensión alguna para el actor.

TERCERO.- Tiene dicho la doctrina jurisprudencial que: "(...) Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico (que no jurídico) de la acción que se ejercita" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ). Por su parte, según la doctrina constitucional, así, entre otras, sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo : "La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época -1891-, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes (sentencias TC 14/1984, 191/1987, 144/1991 y 88/1992 )".

CUARTO.- Dicho esto, si bien en la fundamentación jurídica de la resolución judicial impugnada el Juzgador a quo no aborda directamente el examen de la petición de nulidad del despido objetivo de quien hoy recurre, pues afronta, primero, la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por algunas de las mercantiles codemandadas, que rechaza tras concluir que se trata de defensa de índole causal (legitimatio ad causam) anudada, por tanto, a la propia pretensión material ejercitada en autos, y que por ello su suerte depende de la que dicha petición haya de correr en relación con la posición que las diferentes empresas traídas al proceso ocupan en la relación material debatida, para entrar, a continuación, a conocer de la cuestión de fondo que separa a las partes, examinando tanto la alegada realidad de un grupo de empresas a efectos laborales, que también desecha por entender que lo único acreditado es la existencia de una agrupación de sociedades a efectos meramente mercantiles, cuanto la justificación de la medida extintiva en cuestión, lo cierto es que lo anterior no situó en indefensión al trabajador, ya que éste, como aquí sucede, puede suscitar en sede de suplicación la controversia que sólo implícitamente se resolvió en la instancia, pidiendo, incluso, la revisión de la versión judicial de lo sucedido, tal como efectivamente hace, lo que impide hablar de suerte alguna de indefensión.

QUINTO.- Como pone de relieve la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1.994 , dictada en casación ordinaria y relativa a supuesto similar al actual: "(...) se ha producido infracción de las formas esenciales del juicio, pero no resulta adecuado el pedir la nulidad de la sentencia pues el párrafo segundo del artículo 212.b de la Ley de Procedimiento Laboral previene el modo de resolver el recurso de casación cuando se trate de infracción de las normas reguladoras de la sentencia, estableciendo que la estimación del motivo obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo en el supuesto de que resulte insuficiente el relato de hechos probados de tal forma que no pudieran resolverse las cuestiones debatidas", doctrina que, en atención a principios como el de conservación de actos y economía procesal, máxime tratándose en este caso de sentencia dictada en la modalidad de despido, es plenamente extrapolable al supuesto enjuiciado, habida cuenta que el recurso que nos ocupa dedica dos motivos a modificar y completar el relato fáctico de la sentencia de instancia, y un tercero a quejarse de la nulidad de la decisión extintiva frente a la que se alza el actor so capa de la pretendida falta de simultaneidad en la puesta a disposición de la indemnización legal. En suma, este motivo tiene que decaer.

SEXTO.- Volviendo al orden que sigue el recurso, su motivo inicial, dedicado, como expusimos, a señalar errores in facto, pide la revisión del primer hecho probado de la resolución combatida, que dice así: "El demandante Roman ha prestado sus servicios para la empresa demandada DURAN SALA DE ARTE SA, con categoría de mozo con antigüedad de 3 de junio de 1996 y con un salario mensual de 1.305,67 euros, con inclusión de partes proporcionales de las pagas extraordinarias", redacción que el recurrente combate únicamente en lo relativo al salario regulador del despido, que fija en 1.604,21 euros por todos los conceptos, incluida la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, para lo que se apoya en los documentos registrados bajo los números 3 a 16 de su ramo de prueba, coincidentes con los obrantes a los folios 66 a 79 de las actuaciones. En cuanto a los elementos de convicción que llevaron al iudex a quo a sentar la conclusión que luce en el ordinal discutido, éste argumenta en el fundamento primero de su sentencia que: "(...) así, el Hecho primero no ha sido discutido en cuanto al contrato de trabajo, categoría y antigüedad y salario".

SEPTIMO.- Lo que sucede es que si bien es cierto que en el hecho primero de su demanda el actor hacía constar un salario por todos los conceptos en cuantía mensual de 1.305,67 euros, precisamente el que tiene reflejo en el ordinal en cuestión, no lo es menos que, como aquél sostiene, en el juicio varió tal dato, estableciendo su importe en 1.604,21 euros al mes, circunstancia que, aunque no luce, como debiera ser, en el acta escrita del juicio, sí se deduce, en cambio, del visionado del soporte audiovisual de ese acto. Tal cifra es el promedio mensual de las retribuciones lucradas por el trabajador en el año anterior a su cese, tal como también se desprende sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, de los recibos oficiales de salario que sirven de soporte al motivo. Por si todo esto fuera poco, le acompaña, asimismo, la razón cuando mantiene que la indemnización por despido objetivo que, finalmente, le fue satisfecha por la empresa, extremo al que luego volveremos, trae causa, ni más ni menos, del salario regulador que el motivo defiende, y no del que consta en el hecho probado que trata de alterarse. Por consiguiente, este motivo debe ser acogido, en el bien entendido de que ello en modo alguno equivale al éxito del recurso.

OCTAVO.- El que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el anterior, interesa la adición de un nuevo ordinal a la versión judicial de lo sucedido, conforme al cual: "Con fecha 31.7.2009 la empresa abonó al trabajador 3.226,84 ? en concepto de diferencia de indemnización de 20 días", para lo que se funda esta vez en el documento obrante al folio 23 de autos, estando repetido al 66, consistente en certificación del acta de conciliación celebrada en sede administrativa el día 3 de agosto del pasado año, en la que figura, literalmente, que la empresa se opuso a la demanda extrajudicial presentada por el trabajador "por las razones que en su día alegará, se ratifica en la carta de despido de fecha 23.06.09 y asimismo manifiesta que con fecha 31.07.09 abonó la cantidad de 3.226,84 ?, mediante transferencia bancaria a la cuenta habitual donde la trabajadora (sic) percibía sus haberes, correspondiente a diferencia de indemnización de 20 días", extremo que corrobora el justificante bancario que obra al folio 65. En suma, nada impide acceder a lo solicitado, máxime cuando se trata de hecho conteste, y el mismo es, precisamente, el que sirve de fundamento a la tesis del recurso propugnando la nulidad de la extinción del contrato del trabajador por causas objetivas, teniendo siempre bien presente que, como ya expusimos, su admisión no entraña el acogimiento del recurso.

NOVENO.- El último motivo que nos resta por abordar, ordenado como tercero, lo dirige el recurrente a evidenciar errores in iudicando, censurando como vulnerados los artículos 53.1 b) y 53.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , en redacción anterior, dada la fecha en que tuvo lugar la extinción contractual sometida a nuestra consideración, a la reforma introducida merced al Real Decreto-Ley 10/2.010, de 16 de junio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Su discurso argumentativo es claro y sencillo, pudiendo resumirse en estas palabras: "(...) De conformidad con los hechos probados del presente procedimiento, es obvio que la empresa demandada no ha dado cumplimiento al requisito establecido en el art. 53.1 .b) del estatuto de los Trabajadores (sic), pues, junto con la comunicación de despido no se ha puesto, simultáneamente, a disposición del trabajador la cantidad correspondiente a la indemnización legal", (las negritas son suyas), para lo que en líneas anteriores expresa que: "(...) Junto con dicha comunicación se le hizo entrega a la trabajadora (sic) de la cantidad de 10.632,92 ? en concepto de indemnización de 20 días de salario por año de servicio. 37 días después de la entrega de la citada cantidad, el día 31.7.2009, la empresa abonó a la trabajadora la cantidad de 3.226,84 ? en concepto de diferencia de indemnización de 20 días", sumas que arrojan, añadimos nosotros, un total de 13.859,76 euros.

DECIMO.- Como se ve, el recurrente no combate la sentencia de instancia en lo que atañe a las conclusiones que el Juez a quo sentó sobre la inexistencia de un grupo de empresas a efectos laborales, ni tampoco en relación con la justificación de la medida de amortización individual del puesto de trabajo del actor basada en causas objetivas, en esta ocasión de índole económica y también organizativa, que, a la postre, asumió. No obstante, con base en el pago fraccionado de la indemnización prevista legalmente para casos así, lo único que postula es que se declare la nulidad de dicha extinción contractual por no haber puesto la empresa "a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización", que es lo que ordena el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , incumplimiento al que, de darse, se anuda indefectiblemente la sanción de nulidad del despido a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.4 del mismo texto legal, en redacción vigente a la sazón de la decisión extintiva que nos ocupa. Nótese, por otra parte, que con arreglo al artículo 122.3 entonces en vigor del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril : "No procederá la declaración de nulidad por haberse omitido el plazo de preaviso, o por haber existido error excusable en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador", carácter disculpable que es el que el demandante entiende que de ningún modo concurre en el caso de autos.

UNDECIMO.- Tampoco este último motivo puede prosperar. Téngase en cuenta que, pese a la decisión empresarial de completar el importe de la indemnización por despido objetivo del actor, lo que la empresa Durán Sala de Arte, S.A. llevó a cabo mediante transferencia bancaria impuesta en 31 de julio de 2.009, antes, por tanto, del intento previo de conciliación en sede administrativa, el mismo, en su demanda judicial, continúa manteniendo un salario regulador de 1.305,67 euros mensuales por todos los conceptos, incluida, pues, la prorrata de pagas extraordinarias, cantidad que corresponde a la retribución del mes anterior a la extinción contractual impugnada, si bien en el juicio, esto es, después de haber percibido dicho monto con carácter complementario, modificó ese extremo y estableció su cuantía en 1.604,21 euros al mes, que es el promedio de las retribuciones lucradas en el año anterior a su cese, y que, como aduce en el motivo inicial del recurso en orden a su éxito, fue del que se valió la empresa para decidir que debía colmar la indemnización que realmente le correspondía, que, al cabo, le satisfizo en cuantía total de 13.859,76 euros (10.632,92 euros abonados en 23 de junio del pasado año al mismo tiempo que le entregó la llamada carta de despido, y otros 3.226,84 euros abonados por transferencia bancaria). Cuanto antecede hace que no pueda calificarse como inexcusable la equivocación padecida por su empleador, desde el mismo momento que si bien no se trató de un error de cálculo, estamos, en realidad, ante una cuestión eminentemente valorativa, ya que tan defendible era que se tuviese en cuenta la remuneración del mes que precedió a la extinción contractual ocurrida en 23 de junio de 2.009, como que lo fuera el promedio de los salarios obtenidos a lo largo del año inmediatamente anterior, apoyándose para ello en que existían conceptos retributivos de carácter variable, posibilidad esta última que encarna una modulación interpretativa del mandato legal que no aparece regulada de modo expreso en nuestro ordenamiento positivo.

DUODECIMO.- Supuesto similar al actual fue examinado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 24 de octubre de 2.006 , dictada en función unificadora, que plantea así la cuestión: "(...) Formulada demanda por la trabajadora para impugnar la decisión empresarial, el Juzgado de lo Social dictó sentencia desestimando la demanda y declarando la procedencia del despido y extinguida la relación laboral, absolviendo a la demanda de los pedimentos de la demanda, salvo en cuanto a la indemnización legal por extinción de la relación contractual, 'condenando a la empresa demandada a abonar a la actora la suma de 4.095,32 euros, en concepto de diferencia entre la indemnización puesta a disposición de la trabajadora en la fecha del despido y la procedente', tomando como base de cálculo el salario correspondiente a la jornada completa, rendida con anterioridad a la reducción de la jornada. La Sala de lo Social estimó el recurso de suplicación interpuesto por la actora, revocó la resolución de instancia y, estimando la demanda, declaró la nulidad del despido, por insuficiencia de la indemnización puesta a disposición de la demandante, condenando a la empresa a la admisión de la trabajadora y al abono de los salarios dejados de percibir".

DECIMOTERCERO.- La misma continúa señalando que: "(...) la duda se sitúa en torno a si la insuficiencia de la indemnización ofrecida se debe a un error patente e inexcusable de la empresa, con el efecto de anular el despido, o bien se trata de una discrepancia de matiz jurídico que pueda considerarse como razonable. Desde luego no se puede afirmar que se trate de un verdadero 'error de cálculo', sino más bien de una discrepancia de criterio, de matiz jurídico, puesto que la cuantía del salario percibido por la actora a jornada completa y en jornada reducida, es un dato constatado por conformidad de las partes, según se afirma en la sentencia de instancia y que no resulta cuestionado en suplicación ni en este recurso. (...) Hemos venido diciendo en este sentido que una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 citado para hacer depender los efectos que ha previsto de una consignación de la cantidad exacta que corresponda, supondría la práctica inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones, lo que ocurriría en todos los casos en los que el cálculo efectuado le pareciera insuficiente al trabajador; el criterio de la buena fe es el que debe percibir (sic) el entendimiento y la aplicación del precepto que, en este caso concreto, no aporta razones de peso para imputar a la empresa una conducta fraudulenta al tomar como módulo de cálculo el salario realmente percibido por la trabajadora en la fecha del despido, decisión que no siempre se ha estimado pacífica por la doctrina y por la jurisprudencia".

DECIMOCUARTO.- Para finalizar proclamando que: "(...) puesto que no hay norma que de manera concreta ofrezca una orientación acerca del salario a tomar en consideración en supuestos como el presente, no parece razonable privar al ofrecimiento de la indemnización de los efectos que le son propios, aunque en realidad resultara insuficiente, al tratarse de una discrepancia jurídica que, como afirma el recurrente, provocaría en última instancia un error excusable por parte de la empresa, incompatible con un comportamiento fraudulento. (...) Con acierto hace ver el recurrente que el error de la empresa debe ser excusado si se tiene en cuenta que también la actora incurre en la misma equivocación cuando en la demanda comienza afirmando que venía prestando servicios para la empresa 'con un salario diario de 28,31 euros', que era el correspondiente a la jornada reducida, y además es cierto que en el ámbito del Derecho del Trabajo, concretamente para la observancia de las formalidades en los despidos, no se exige la intervención de Letrado, y sería excesivamente riguroso exigir al empresario el conocimiento de la doctrina de esta Sala al respecto, para no incurrir en error" (el énfasis es nuestro).

DECIMOQUINTO.- Pero es que, a mayor abundamiento, ésta fue también la conclusión que esta Sala de suplicación hizo suya en un caso idéntico al que ahora se le plantea, atinente a una trabajadora de la empresa Durán Sala de Arte, S.A. que vio extinguido su contrato de trabajo por las mismas causas objetivas que el actor, siendo así que existió, igualmente, un pago inicial de la indemnización, que fue posteriormente completada con otro abono efectuado antes del intento previo de conciliación administrativa. Pues bien, como en ella, datada en 11 de junio de 2.010 (recurso nº 1.345/10), se dice: "(...) Por nuestra parte creemos que los elementos de hecho a considerar en este punto son sustancialmente los siguientes: (...) 3º) en demanda la Sra. (...) alegó que su salario era de 1793,44 euros, siendo en el acto del juicio cuando elevó su importe a 2.036,27 euros mensuales; 4º) la regularización de la cantidad debida por despido se llevó a cabo por la empresa el día 31 de julio de 2007 (sic, por 2.009), antes de la celebración del acto de conciliación y también, como se ha dicho, de la rectificación del importe del salario llevado a cabo en el acto del juicio (...). Dadas estas particularidades, creemos aplicable al caso presente el criterio que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 24 octubre 2006 , porque las circunstancias del supuesto de hecho enjuiciado en ese litigio mantienen notable similitud con las del caso presente, llegando aquel Tribunal a la conclusión de que el error de la empresa debe ser excusado si se tiene en cuenta que también la actora incurrió en equivocación cuando pidió en demanda un salario inferior al que le correspondía. También en este caso sucede así, lo cual es demostrativo de que existían dudas razonables para la cuantificación del salario, dudas que ahora no se pueden negar, pues, de otro modo, tampoco sería posible admitir que la actora modificase al alza el salario alegado en demanda y en función de esa superior cuantía reclamase la nulidad de su despido por falta de cumplimiento de requisitos formales referidos al importe de la indemnización percibida. Tal conclusión es tanto más clara en el caso presente cuanto que esa elevación salarial llevada a cabo por la trabajadora no se realizó hasta tanto no tuvo conocimiento de la rectificación practicada por la empresa, lo que es demostrativo de que, de no haber tenido lugar tal rectificación, la diferencia de salario tampoco hubiese sido advertida por la trabajadora, ni el salario inicial pedido en demanda se hubiese modificado" (las negritas son suyas).

DECIMOSEXTO.- En suma, el motivo ha de correr suerte adversa y, con él, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga el recurrente.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Roman , contra la sentencia dictada en 19 de noviembre de 2.009 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de MADRID, en los autos núm. 1.067/09 , seguidos a instancia del citado recurrente, contra las empresas DURAN SALA DE ARTE, S.A., DURAN JOYEROS, S.A., INMOBILIARIA SUSANA, S.L., DURAN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. y PEDRO DURAN, S.A., en materia de extinción de contrato de trabajo, despido, por causas objetivas y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el pronunciamiento desestimatorio que luce en la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la ley procesal laboral. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L . y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.