Sentencia SOCIAL Nº 605/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 601/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00605/2017
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 601/2017
Ponente Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 605/2017
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veinticinco de Octubre de dos mil diecisiete.
En el recurso de Suplicación número 601/2017 i nterpuesto por Enriqueta , frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social de Ávila en autos número 363/2016 seguidos a instancia AGRUPACION DE
CENTROS GERIÁTRICOS S.L. , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Enriqueta , MAPFRE EMPRESA COMPAÑÍA DE
SEGUROS S.A. y SERVICIO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS SPA FRATERPREVENCIÓN, en reclamación
sobre reintegro de prestaciones. Ha actuado como Ponente Ilma. Sra. Doña Raquel Vicente Andrés que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2017 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la parte demandante, la empresa AGRUPACIÓN DE CENTROS GERIÁTRICOS, S.L., contra la parte demandada, el INSS, la TGSS, la trabajadora, DOÑA Enriqueta y la empresa FRATERPREVENCIÓN, sobre recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a éstas de las pretensiones en su contra ejercitadas, confirmando en su integridad las resoluciones impugnadas y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por FRATERPREVENCIÓN. Igualmente debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la trabajadora DOÑA Enriqueta contra el INSS, la TGSS, la empresa AGRUPACIÓN CENTROS GERIÁTRICOS, S.L. y la empresa FRATERPRENCIÓN, también sobre recargo de prestaciones, y, por tanto, debo absolver y absuelvo a éstas de las pretensiones en su contra formuladas, manteniendo la confirmación de las resoluciones impugnadas y estimando también la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por FRATERPREVENCIÓN.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.

- Que Dª. Enriqueta , nacida el NUM000 -72 y afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , en fecha de 1-9-10 comenzó a prestar sus servicios como Auxiliar de enfermería de geriatría, con la categoría profesional de Gerocultora y con un contrato indefinido, para la empresa AGRUPACIÓN DE CENTROS GERIÁTRICOS, S.L., la cual se dedica a la gestión de residencias de la tercera edad.



SEGUNDO .- Que, sobre las 11 horas del día 24-12-13, la referida trabajadora sufrió un accidente de trabajo (Según el parte de accidente de trabajo emitido el mismo ocurrió al incorporar una usuaria le ha dado un tirón en la espalda) que provocó, a la postre, su declaración de incapacidad permanente, en el grado de total (CUADRO PATOLÓGICO sufrido según propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 8-6-15: Lumbalgia. Intervenida mediante discectomia y artrodesis) .

TERCERO .- Que la señalada empresa tiene concertado, desde 2012, con la empresa FRATERPREVENCIÓN, como servicio de prevención ajeno, las cuatro especialidades que requiere la organización preventiva, la cual, en octubre y noviembre de 2012, realizó la evaluación de riesgos y planificación preventiva, en las que se refieren a los riesgos ergonómicos como posturas forzadas y trabajos con pantallas de visualización de datos, conteniendo referencias a los riesgos derivados de los trabajos de movilización de residentes en el epígrafe 13.1 (En relación con las ayuda a la movilidad de residentes, manipulación manual de cargas se contienen las siguientes propuestas de medidas preventivas: -Seguir recomendaciones específicas para evitar lesiones [mantener la espalda recta, cambio de posturas, calzado adecuado...]. Ayuda a la movilidad de residentes, manipulación manual. -Utilizar calzado adecuado, sin tacones y con sujeción en el talón. -Formación a los trabajadores sobre los riesgos que conllevan la manipulación de las cargas y las posturas forzadas. -Siempre que sea posible se hará de manera mecánica mediante uso de equipos auxiliares [sillas de ruedas para residentes, carritos para movimiento de objetos o cargas...]. En el caso de movilidad de residentes, motivar el mismo, según grado de dependencia, para facilitar su traslado o movilidad. Si fuera preciso hacerlo entre dos personas. Se aconseja la adquisición de grúas para facilitar la movilidad de los residentes) y 4.2 de recomendaciones específicas que, pese a su nombre son recomendaciones generales no relacionadas con las condiciones particulares de un determinado puesto de trabajo (Respecto al riesgo de posturas forzadas y a la manipulación manual de cargas se incluyen las siguientes recomendaciones: - Utilice medios auxiliares mecánicos. -Pies firmemente apoyados y ligeramente separados. -Mantener la espalda recta y llevar el peso lo más próximo al cuerpo. -Flexionar la las rodillas al levantar la carga. -Sujetar firmemente la carga con ambas manos, conservando esta posición durante la carga y transporte. -Girar el cuerpo entero para cambiar la dirección durante el transporte. -Utilice faja lumbar en caso de esfuerzos muy repetidos. -Si tiene que mover bultos largos o muy pesados pida ayuda, no intente moverlo usted solo. -Si tiene que llevar dos sacas o valijas, es preferible que lleve una a cada lado, de forma simétrica, así evitará sobrecargar más un lado que otro de la espalda) .

CUARTO .- Que, iniciada investigación sobre el referidos accidente por la Inspección de Trabajo, y tras comprobar que no se había hecho ninguna investigación interna del accidente por parte de la empresa (tampoco de los daños) , se tomó declaración de la accidentada (El accidente se produjo cuando movía a una paciente residente no autónoma -ya fallecida- de la cama a la silla de ruedas. La paciente se alojaba, aunque requería de asistencia por tener demencia, en una habitación de la planta primera ocupada en ese momento, salvo dos excepciones -una de ellas la referida paciente-, por residentes colaboradores y no en la planta cero dedicada a residentes asistidos, donde los trabajos se realizan habitualmente por dos gerocultores. Coincidiendo con el momento en que cambiaba a la residente de la cama a la silla de ruedas, mientras realizaba el giro corporal sosteniéndola en brazos, la residente realizó un giro compulsivo-agresivo, sintiendo un dolor agudo y fuerte desde la espalda a la pierna derecha), a la trabajadora Dª. Pilar (Estaba presente el día del accidente. Que si bien no fue testigo del accidente -la accidentada se encontraba sola con la residente- se enteró del accidente el día en que se produjo por lo que oyó comentar a sus compañeras. La versión de los hechos en relación con el accidente que oyó es la relatada por la accidentada en su momento, coincidente con la descrita anteriormente. Al ser preguntada por la forma de mover a los pacientes, informó que los pacientes se movían entre una o dos personas, a criterio del propio trabajador, pero sin que en ningún momento se hiciera referencia al traslado con grúas), a la técnico de la FRATERPREVENCIÓN (En el proceso de evaluación de riesgos y la propuesta de planificación preventiva, nadie le manifestó que hubiese grúas en la empresa para facilitar el movimiento de los pacientes; de ahí, sostiene la Inspección, su consejo de adquisición de grúas -hecho tercero-. Asimismo, destaca la Inspección, en la evaluación de riesgos de octubre de 2012, en ningún apartado se menciona la existencia de grúas, aunque sí se hace una relación de equipos de trabajo que se utilizan en cada puesto, así como una relación general de equipos) y a la empresa (No se dio versión distinta de los hechos, si bien negó que no existiesen grúas, no acreditando documentalmente la adquisición como había sido requerida, aportándose en su lugar declaraciones juradas de tres trabajadoras en las que mantenían que a su ingreso tienen conocimiento de la existencia de dos grúas para facilitar la movilidad de los residentes que así lo requieran) . Igualmente tomó en consideración el informe de la Unidad de Seguridad y Salud de la Oficina Territorial de Trabajo de Ávila - ésta había requerido a la empresa para la revisión de la evaluación de riesgos y su planificación en relación con los riesgos ergonómicos- que refería que parece claro que, hubiera grúa o no, no se había impartido la formación necesaria a la trabajadora acerca de para qué tareas debe utilizarse ni instrucciones para su correcto manejo.

QUINTO .- Que, con fundamento en lo anterior, y haciendo referencia a lo constatado en la visita de la Inspección de noviembre de 2015 (La falta de uso de las grúas continuaba dándose a pesar de que ya disponía de éstas, añadiendo que en las entrevistas mantenidas con el director del centro y con la técnico actuante, se pone de manifiesto que el uso de las grúas no es exigido en ningún momento ni en ningún supuesto por la empresa a los trabajadores. Esta circunstancia se corresponde con el hecho de que, estando pendiente la planificación preventiva derivada de la evaluación de riesgos específica de riesgos ergonómicos -ya referida en el hecho anterior- la planificación existente hasta la fecha continúa sin definir las condiciones en que debe hacerse uso de dichas grúas para ayuda al movimiento de los pacientes o, en su defecto, las denominadas ayudas menores [elementos mecánicos que facilitan el movimiento de pacientes tales como cojines giratorios] respecto de los que se propone su utilización por la técnico del servicio de prevención ajeno, pero de los que no dispone la empresa en el momento de la evaluación. Tampoco están definidas las condiciones en que, en ausencia de medios mecánicos, el trabajo debe realizarse entre dos trabajadoras, lo que se deja al juicio de cada trabajadora), en fecha de 11-1-16se levantó Acta de Infracción (Nº I52016000000230) a la empresa respecto a la Evaluación de Riesgos (la empresa no disponía en el momento del accidente de una evaluación específica de los riesgos ergonómicos, lo que en la práctica equivale a una ausencia de evaluación de riesgos, por cuanto únicamente una evaluación de riesgos específica responde al concepto legal de evaluación de riesgos. Una vez elaborada ésta, se aportó en la comparecencia habida, iniciándose como fecha de elaboración octubre de 2015. Por lo tanto la falta de evaluación de riesgos específica de los riesgos ergonómicos equivale, simple y llanamente, a la ausencia de elaboración de dichos riesgos. Ello es así por cuanto falta el elemento imprescindible y básico para que una evaluación de riesgos sea considerada como tal y es que tenga en cuenta las características de las condiciones de trabajo específicas de la empresa evaluada. Lo anterior se pone de manifiesto en el hecho de que, tras haberse identificado el riesgo de sobreesfuerzos por la manipulación manual de cargas, en concreto de los relacionados con la movilidad de los residentes, no se aplica el procedimiento de evaluación previsto en el RD 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañen riesgos, en particular dorso lumbares. En este sentido el artículo 3.2 de dicha norma establece la obligación empresarial de evaluar los riesgos derivados de la manipulación manual de cargas, exigiendo que se tomen en consideración los factores indicados en el anexo del RD y sus posibles efectos combinados. Igualmente la necesidad y la obligatoriedad de que la evaluación de riesgos sea específica para tener tal consideración, viene dada por la definición que de esta figura realiza el RD 39/1997 de 17 de enero que aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención en su artículo 3 , así como por los requisitos relativos a su contenido [ artículo 4 del RD en relación con el artículo 4º apartado 7 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales que define la condición de trabajo] y el procedimiento de evaluación ( artículo 5 del RD 39/1007 ). En definitiva, una cuestión es que se identifique el riesgo [o que se den una serie de recomendaciones generales desconectadas de las características particulares de la empresa] y otra es su evaluación) y a la Planificación Preventiva (En concordancia con la falta de análisis en la evaluación de riesgos de las condiciones de trabajo del centro, la propuesta de medidas efectuadas en la planificación preventiva de noviembre de 2012 adolece de la misma falta de concreción de las medidas a adoptar. Es especialmente relevante la media relativa al uso de medio mecánicos que literalmente señala: Siempre que sea posible se hará de manera mecánica mediante el uso de equipos auxiliares [sillas de ruedas para residentes, carritos para movimientos de objetos o cargas...] En el caso de movilidad de residentes, motivar el mismo, según el grado de dependencia, para facilitar su traslado o movilidad. Si fuera preciso hacerlo entre dos personas. Se aconseja la adquisición de grúas para facilitar la movilidad de residentes. Como se aprecia de la lectura de dicha medida, si bien se propone claramente el uso de medios mecánicos [y la realización de trabajos entre dos personas], existe una clara indefinición [siempre que sea posible, según el grado de dependencia; si fuera preciso hacerlo] de en qué casos procede utilizar dichos medios mecánicos en la manipulación de los residentes. Como señala el informe de investigación de la Unidad de Seguridad y Salud de la Oficina Territorial de Trabajo de Ávila en la evaluación de riesgos no se indican qué situaciones concretas requieren la colaboración de dos personas, quedando la libre albedrio del trabajador. En la práctica por tanto la planificación preventiva no hacía otra cosa que reproducir lo que es la obligación general de evitar la manipulación manual de cargas y la preferencia legal por medios mecánicos [establecida en el artículo 3 del RD 487/1997 ], pero sin concretar los supuestos concretos en que, de acuerdo a las condiciones evaluadas, el uso de los medios mecánicos debía ser impuesto por la empresa. Por tanto podemos concluir que las planificación existente no contenía medidas específicas aptas para hacer frente a los riesgos ergonómicos existentes en la empresa, al contener únicamente referencia a medidas de prevención que con carácter general son de aplicación potencialmente a todas las empresas del mismo sector, pero cuya aplicación requiere una concreción en la propia empresa/centro de trabajo. Es decir, dado que no habían concretado, vía planificación preventiva [ni determinado por la dirección de la empresa de ninguna otra manera] los trabajos de movimientos de pacientes que obligatoriamente requieran el uso de ayudas mecánicas, tampoco se había fijado procedimientos de trabajo que garantizasen el uso de dichos medios ni se ejercía labor de vigilancia por la empresa sobre las medidas preventivas a aplicar [resulta evidente que la vigilancia de las medidas presupone su implantación, y que ésta no se había llevado a cabo]) , proponiendo, tras distintas deducciones (Por tanto, tal como se deduce de la documentación preventiva examinada, y de la propia práctica constatada que continuaba aplicación en el momento de la visita de inspección, hemos de destacar que, no obstante haber puesto de manifiesto la evaluación de riesgos la necesidad de adoptar medidas preventivas para utilizar medios mecánicos en la manipulación de los pacientes/residentes o, en su defecto, concretar las medidas alternativas cuando dicha manipulación con medios mecánicos no resultase posible, la empresa no había procedido a adoptar dichas medidas, que previamente debía haber definido a través de los instrumentos legalmente previstos para tal fin: la evaluación de riesgos y la planificación preventiva. En el supuesto del trabajo en que ocurrió el accidente -y de acuerdo con el criterio técnico expresado en la comparecencia de inspección- las medidas a aplicar deberían haber garantizado la prohibición de manipulación de la residente por una sola trabajadora sin ayuda de medios mecánicos. Por el contrario la práctica seguida por la empresa ha consistido, en vez de determinar y exigir las medidas a aplicar, en delegar en los trabajadores la decisión, según su propio criterio, de elegir los supuestos en que el trabajo de movimiento de pacientes ha de realizarse por una sola persona, entre dos trabajadores/ as o con medios mecánicos [esto en el supuesto de que estuvieran disponibles]. Con ello se está transfiriendo, indebidamente, a los trabajadores una función que está reservada a la dirección de la empresa y que debe realizarse de acuerdo con el asesoramiento técnico que constituye la propuesta de medidas a realizar en la planificación preventiva por el servicio de prevención ajeno. En relación con esto, hemos de señalar que la obligación empresarial de adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar los riesgos ergonómicos, es independiente del hecho de que los trabajadores tengan formación en la manipulación de los pacientes, pues esta obligación no sustituye a la anterior sino que, además de ser una obligación independiente, tan solo la complementa. Pero además hemos de destacar que, de acuerdo con la información aportada, la formación impartida, se ha centrado en la forma aconsejada de mover manualmente a los pacientes/residentes [es decir, que tiene relevancia para aquellos supuestos en que ya se ha determinado que no es necesaria la utilización de medios mecánicos] pero no es suficiente para los supuestos en que no es esta manipulación manual la que se debe seguir, ni puede servir para sustituir las deficiencias de la planificación preventiva en orden a determinar cuáles son los supuestos en que hay que mover con medios mecánicos [o en su defecto entre dos personas] o para utilizar los medios mecánicos, no constando que se haya dado formación en relación con el uso de grúas móviles [en el uso de ayudas mecánicas menores, que no existían en el momento del accidente], y, en todo caso, sin haberse impartido formación práctica. Está por tanto a nuestro juicio plenamente justificado que como medida preventiva a adoptar para evitar la repetición del accidente se proponga, como hace el informe de la Unidad de Seguridad y Salud de la Oficina Territorial de Trabajo de Ávila, formar a las trabajadoras en el uso de ayudas mecánicas, tanto grúas como ayudas menores, e insistir en los beneficios de su utilización) y conclusiones plasmadas en el acta (De acuerdo con los hechos expuestos, consideramos que en la producción del accidente, intervino como causa del mismo, hecho de no haber realizado actividades de prevención necesarias de acuerdo con los resultados de la evaluación de riesgos, para hacer frente a los riesgos ergonómicos derivados de la manipulación de pacientes/residentes, en los términos que se han expuesto. En el mismo sentido, el informe de la Unidad de Seguridad y Salud de la Oficina Territorial de Trabajo de Ávila señala en el análisis de causas del accidente que la causa fundamental del accidente fue la inexistencia en la empresa de un procedimiento de trabajo claro que especifique las tareas que requieran la utilización de ayudas mecánicas o la necesidad de emplear dos trabajadoras) , una multa de 2.046 Euros (tal y como se refiere en el Acta, En consecuencia con lo anterior se propone sanción por el hecho anteriormente descrito, consistente en no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, en particular para hacer frente a los riesgos ergonómicos presentes en el trabajo en que se produjo el accidente. Lo anterior constituye infracción en materia de materia de prevención de riesgos laborales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51.2 del Texto Refundido de la LISOS , aprobado por RD Leg. 5/2000. Se incumple lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Ley 31/1995 , de prevención de riesgos laborales, en relación con el artículo 3 del RD 487/1997 que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores. Este artículo establece la obligación del empresario de adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador, así como, cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, tomar las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entraña dicha manipulación. La infracción se encuentra tipificada como grave en el artículo 12.1.b del Texto Refundido de la LISOS aprobada por RD Leg. 5/2000. La sanción se gradúa en su grado mínimo, en su tramo inferior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la misma norma ); no constando haya sido impugnada por la empresa.

SEXTO. - Que, a propuesta de la Inspección de Trabajo, y con fundamento en el Acta anterior, el INSS dicto Resolución en 8-4-16 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la trabajadora Dª. Enriqueta , y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en un 30% por cargo exclusivo a la empresa AGRUPACIÓN DE CENTROS GERIÁTRICOS, S.L., y la aplicación del mismo incremento con cargo a dicha empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente mencionado, pudieran reconocerse en el futuro. SÉPTIMO .- Que, formuladas sendas reclamaciones previas por la empresa y la trabajadora en fechas de 23 y 11-5-16 (la trabajadora pretendía que el recargo se fijase en el 45%) , respectivamente, la mismas, tras los trámites legales oportunos, han sido desestimada por Resolución del INSS de 29-6-16 (Exp. 2016/2) ; dándose por reproducidas al obrar en Autos. OCTAVO. - Que, en los Autos 363/16, la parte demandante, la empresa AGRUPACIÓN DE CENTROS GERIÁTRICOS, S.L., insta el dictado de una Sentencia por la que se deje sin efecto la Resolución de 8-4-16 referida en el hecho séptimo (por error señala la fecha de 11-4-16, que es la de salida) y se declare la improcedencia de la derivación de responsabilidad alguna a la empresa como consecuencia del accidente de fecha 24 de diciembre de 2013 sufrido por la trabajadora. NOVENO .- Que, en los Autos 142/17, la parte actora, la trabajadora DOÑA Enriqueta , suplica el dictado de una Sentencia por la que: 1.- Declare, en todo caso, que procede una elevación del porcentaje del recargo de prestación, fijándose en un 45%. 2.- Declare la corresponsabilidad por infracción de las normas relativas a prevención de riesgos laborales del servicio de prevención ajeno, FRATERPREVENCIÓN, en el accidente de trabajo descrito, sufrido por la trabajadora firmante a los efectos previstos del recargo de prestaciones. 3.- Declare, consecuentemente, la imposición del recargo de prestaciones al servicio de prevención.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Dª. Enriqueta , siendo impugnado de contrario por las codemandadas Fraterprevención S.L.U. y por Agrupación de Centros Geriatricos S.L.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Con fecha diez de mayo de dos mil diecisiete se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social de Ávila en los autos sobre SS 363 2016 disponiéndose en el fallo: que desestimando como desestimo la demanda formulada por la parte demandante, la empresa Agrupación de centros geriátricos S.L contra la parte demandada, el INSS, la TGSS, la trabajadora Enriqueta y la empresa FRATERPREVENCIÓN sobre recargo de las prestaciones de la SS y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a éstas de las pretensiones en su contra ejercitadas, confirmando en su integridad las resoluciones impugnadas y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por FRATERPREVENCIÓN. Igualmente debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la trabajadora Enriqueta contra el INSS, TGSS AGRUPACIÓN DE CENTROS GERIÁTRICOS SL y la empresa FRATERPREVENCIÓN, también sobre el recargo de prestaciones y por tanto debo absolver y absuelvo a éstas de las pretensiones en su contra formuladas , manteniendo la confirmación de las resoluciones impugnadas y estimando también la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por FRATERPREVENCIÓN.



SEGUNDO .- La representación de Enriqueta interpone recurso de suplicación, interesando al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c de la lRJS revisión por infracción de lo dispuesto en el art. 164.2 de la LGSS en relación con el art. 14 de la LPLRL y art. 19.1 del RD 1997 de 17 de enero que aprueba el reglamento de servicios de prevención de riesgos laborales.

Del inalterado relato de hechos probados queda acreditado que la actora presta sus servicios como auxiliar de enfermería de geriatría con la categoría de gerocultora y contrato indefinido para la empresa Agrupación de centros geriátricos. Sobre las once horas del día 24 de diciembre de 2013, la trabajadora sufre un accidente de trabajo( al incorporar una usuaria le ha dado un tirón en la espalda, que provoca su declaración de incapacidad permanente total. La empresa tiene concertado con Fraterprevención, un servicio de prevención ajeno , realizando evaluación de riesgos y planificación preventiva en la que se refiere a los riesgos ergonómicos como posturas forzadas , con referencias a los riesgos derivados de trabajos de movilización de residentes, formación a los trabajadores sobre riesgos que conllevan manipulación de las cargas y las posturas forzadas... Declarándose probado que la empresa no disponía en el momento del accidente de evaluación específica de los riesgos ergonómicos,sin que se indiquen las situaciones que requieren la colaboración de dos personas quedando al albedrío del trabajador, puesto que no se concretan los supuestos concretos en que el uso de los medios mecánicos deben ser impuestos por la empresa.

Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. num. 938/2006 EDJ 2007/135898 EDJ 2007/144159 , y de 2 de octubre de 2000 EDJ 2000/44303 EDJ 2000/44303,) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998 EDJ 1998/16070 EDJ 1998/16070; 25 marzo de 2008, rec. num. 4922/05) la que viene señalando como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 EDJ 1999/6094 EDJ 1999/6094 (EDJ 1999/6094 (EDJ 1999/6094))), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 EDJ 1998/3214 EDJ 1998/3214 (EDJ 1998/3214 (EDJ 1998/3214))).EL artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial por el recargo de todas las prestaciones de seguridad social que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

En apoyo de esa observancia de las medidas de seguridad, deben citarse, aparte del art. 123 LGSS EDL 1994/16443 EDL 1994/16443 (EDL 1994/16443 (EDL 1994/16443)), los arts. 40.2 C.E . EDL 1978/3879 EDL 1978/3879, 4.2 (EDL 1978/3879) y 19 ET EDL 1995/13475 EDL 1995/13475 (EDL 1995/13475), los arts.

14 , 15 y 17 de la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales EDL EDL 1995/16211 1995/16211, así como el Convenio 155 OIT de 22 de junio de 1981, y el art. 5.1 de la Directiva de la CEE 391/89 , preceptos que claramente obligan al patrono a garantizar un proceso productivo seguro y sin riesgo alguno para la seguridad y salud de sus empleados. Por ello, el art. 14 de la Ley 31/95 EDL 1995/16211 EDL 1995/16211 (EDL 1995/16211 (EDL 1995/16211 ) ), establece que el empresario es deudor de seguridad y salud frente a sus empleados y viene obligado a garantizar la seguridad de los mismos, para lo que debe adoptar cuantas medidas sean necesarias, debiendo desarrollar una acción de perfeccionamiento permanente de las mismas, así como adaptarlas a las modificaciones que experimente la actividad. Y para cumplir tal deber, el empresario viene obligado a evaluar los riegos de la actividad, prever los mismos, incluso, cual dispone el citado art.

15 en su n.° 4, prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajado r, a fin de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el riesgo. Y el artículo 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores.

Por ello, el incumplimiento al que se refiere el art. 123 LGSS EDL 1994/16443 EDL 1994/16443 (EDL 1994/16443 (EDL 1994/16443)), no es sólo el que hace referencia a la omisión de las medidas de seguridad reglamentarias, sino, también al de normas que no estén específicamente impuestas. De ahí que procede imponer el recargo , igualmente, tanto cuando se infringen normas generales de prevención, como cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles. Así lo mantienen también las STS/IV de 12 julio 2007 (rec. num. 938/2006) EDJ 2007/135898 EDJ 2007/144159 , 8 octubre 2001 (Recurso núm. 4403/2000 ,) EDJ 2001/49262 EDJ 2001/49262 y 30 junio 2003 (Recurso núm. 2403/2002 ;) EDJ 2003/139947, llegando a afirmar la segunda que: ...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artícu lo 40.2 de la Constitución EDL 1978/3879 EDL 1978/3879 (EDL 1978/3879 (EDL 1978/3879)), obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (EDL 1995/16211 (EDL 1995/16211)) como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto EDL EDL 1995/16211 1995/16211(art. 5 ) es la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo.

Como hemos señalado en sentencias anteriores de esta misma Sala de lo Social, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la materia, expresada, entre otras, en las SSTS de 2 de octubre de 2000 (rcud 2393/1999) (EDJ 2000/44303 (EDJ 2000/44303 ) ) y 12 de julio de 2007 (rcud 938/2006 ) (EDJ 2007/135898), los presupuestos de aplicación del artícu lo 123 de la LGSS (EDL 1994/16443 (EDL 1994/16443)) se concretan en los siguientes: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado....subrayando además que ...del juego de los preceptos contenidos en los artícu los 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. Esta doctrina ha sido refrendada por sentencias posteriores como la STS de 30 de junio de 2010 (rcud.4123/2008 ) en la que se insiste en que El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador a su integridad física ( art. 4.2. d)) y a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL ( Ley 31/1995, de 8 noviembre (EDL 1995/16211 (EDL 1995/16211))), cuyos rotundos mandatos - muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 (EDJ 2001/49262 (EDJ 2001/49262)) -, ya citada) (...) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias (...) el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC (EDL 1889/1 (EDL 1889/1 ) ) y 15.4 LPRL ), pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente (...) Mal puede entenderse observada la obligación de garantizar la seguridad y la salud del trabajador ( art. 14.2 LPRL (EDL 1995/16211)) y el derecho a su integridad física ( art. 4.2.d) ET (EDL 1995/13475 (EDL 1995/13475))) y a una protección eficaz ( art.

19.1 ET (EDL 1995/13475 (EDL 1995/13475))), si el mismo carecía de adecuada formación.da la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen : a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable laconstitucional presunción de inocencia ( STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 ); b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986 (RTCT 19862416)); c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva( SSTSJ Asturias 17 junio 1993 , Comunidad Valenciana 12 julio 1994 , Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 , Andalucía/ Málaga 21 febrero 1995 ); y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 OIT( SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994 , Castilla y León/ Valladolid 15 noviembre 1994 , Cataluña 7 febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ).

a responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer sobre el empresario infractor ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables. Como reza la sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 29 de diciembre de 2016 : el hecho de no ser empleador directo no le exime de responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales, ya que ésta se extiende hacia arriba, a todos los contratistas que tengan la misma actividad, a los cuales se les hace responsables solidarios de forma automática; simplemente hay que acudir al concepto de responsabilidad solidaria que el art 42.3 RD Leg 5/2000 (EDL 2000/84647 (EDL 2000/84647 ) ), art 11 RD 1267/1997, de 24 de octubre (que establece la obligación de contratistas y subcontratistas de aplicar los principios de la acción preventiva del art 15 LPRL (EDL 1995/16211) y cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud ) por aplicación del artículo 42 del ET EDL 1995/13475 (EDL 1995/13475), debemos entender solidaria la responsabilidad de las empresas subcontratistas dedicadas a la misma actividad, en relación con el artícu lo 127 de la LGSS EDL 1994/16443 (EDL 1994/16443), y el artícu lo 14.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (EDL 1995/16211), y 42.3 de la LISOS. EDL 1988/11436 Siendo exigible que las empresas en cuestión, en las que se establece el vínculo de solidaridad, se dediquen a la misma actividad, y que por sí mismas, como empresa principal o contratista, debería haber procedido a intervenir en el desarrollo de la obra y su control, de manera que le fuera atribuible responsabilidad en la ausencia de dicho control determinante del accidente.

De lo expuesto hemos de llegar a la conclusión de que no incurre el juzgador de instancia en infracción normativa alguna puesto que el servicio de prevención elaboró el plan de riesgos tal y como se describe el relato de hechos probados, sin que sea posible el aseguramiento o reaseguro del recargo y sin que se den los requisitos configurados jurisprudencialmente para que pueda extenderse un vínculo de solidaridad al no ser empresas que se refieran a la misma actividad, por todo lo cual el recurso debe ser desestimado.



TERCERO .-Se invoca infracción de los artículos 164 de la LGSS sobre graduación del recargo.

la sentencia de 26 de marzo de dos mil trece de esta Sala EDJ 2013/79684 (EDJ 2013/79684) es la relativa al examen del motivo subsidiario del recurso referido a la cuantía del recargo , EDJ 2013/79684 en tanto que la doctrina jurisprudencial (STS 19 enero de 1996 EDJ 1996/13186 EDJ 1996/13186 (EDJ 1996/13186 (EDJ 1996/13186)), y la de esta Sala de de 27 de marzo de 2012, rec. num. 3965/08 EDJ 2012/62634 EDJ 2012/62634 (EDJ 2012/62634)), señala que el art. 123 de la LGSS EDL 1994/16443 EDL 1994/16443 (EDL 1994/16443 (EDL 1994/16443)) no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo , que es la gravedad de la falta, de modo que la cuantía o el porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente, o a la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino a la gravedad de la infracción cometida por el empresario. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artícu lo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral EDL 1995/13689 ((EDL 1995/13689) STS 18/11/1999 EDJ 1999/37009 (EDJ 1999/37009 (EDJ 1999/37009))). En sentencia, de fecha 24/5/2000 EDJ 2000/14765, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la senten cia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 EDJ 2003/7196 (EDJ 2003/7196 (EDJ 2003/7196)) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 EDJ 2001/10568 y 10 de febrero de 2002 , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable. En atención a lo expuesto no apreciándose error valorativo por el juzgador de instancia, y no habiéndose alterado el relato de hechos probados se estima conforme a derecho la graduación fijada por el juzgador de instancia, soberano en la valoración probatoria y cuya convicción debe ser de todo punto respetada con desestimación del motivo aducido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación, interpuesto por Enriqueta , frente a la sentencia de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila en autos número 363/2016 seguidos a instancia AGRUPACION DE CENTROS GERIÁTRICOS S.L. , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Enriqueta , MAPFRE EMPRESA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y SERVICIO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS SPA FRATERPREVENCIÓN, en reclamación sobre reintegro de prestaciones y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/00601/2017.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.