Sentencia SOCIAL Nº 605/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 421/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 421/2018
NIG PV 48.04.4-16/006255
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0006255
SENTENCIA Nº: 605/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre (AEL),
y entablado por Jorge frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JEZ SISTEMAS
FERROVIARIOS S.L., MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante Jorge , nacido el día NUM000 -1956 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , viene prestando servicios para la empresa JEZ SISTEMAS FERROVIARIOS, S.L., como operario de montaje ferroviario, teniendo la empresa concertada la cobertura de contingencias profesionales con MUTUALIA.



SEGUNDO.- El día 13-10-2014 el demandante inició un proceso de incapacidad temporal derivado de un accidente de trabajo que sufrió el 8-10-2014, con diagnóstico de epitrocleitis en codo derecho y síndrome de impactación cúbitocarpiano, y en resolución del INSS de fecha 17-5-2016 se declaró que el actor estaba afecto de unas lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir una prestación total de 3.028 euros, en aplicación de los baremos 75 (antebrazo: limitación de pronosupinación en menos de 50 % antebrazo dcho), 77 (muñeca: limitación de movilidad en menos de 50 % en muñeca derecha) y 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores), por importes respectivos de 1.070, 1.070 y 888 euros.

Se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución de fecha 22-6-2016.

Mutualia ha abonado al trabajador la citada cantidad de 3.028 euros (documentos nº 26 y 27 de su ramo de prueba).



TERCERO. - En el informe de valoración médica del EVI de fecha 4-5-2016 se hacía constar lo siguiente: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES ¿ , Varón 59 años. IT por AT desde 13/10/14 por Epicondilitis codo derecho . S de impactación cúbito carpiano.

AP: Sin interés.

AFECTACION ACTUAL Epicondilitis codo derecho. S impactación cúbitocarpiano.

Inicialmente tto médico y RH. Posteriormente IQ( 19/01/15): Osteotomía de acortamiento cubital de 3-4 mm. Inició tto RH en marzo 2015. Ante los hallazgos de TAC y artroRMN sugestivos de pseuoartosis de ost eotomía cubital nueva IQ ( 29/07/15): limpiez'a, legrado y extracción de hueso de aspecto necrótico. Extracción de injerto de tibia proximal. Relleno de semilunar con autoinjerto de tibia. Posteriormente RH. Le han hecho TACS sucesivos de control.

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR Diestro. Cicatriz de 7 cm en dorso de antebrazo derecho y de 15 cm en región cubital de antebrazo derecho. Cicatriz en región pretibial de toma de injerto. MoivIlidad voluntaria de muñeca derecha: Pérdida de 20° de flexión palmar, 20° de flexión dorsal , 20° de desviación cubital y 10° de desviación radial respecto a contralateral. Pronosupinación conservadas. Hace puño y pinza con todos los dedos.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Epicondilitis codo derecho. S impactación cúbito carpiano IQ.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Dos Igs. RH .

EVOLUCION Crónica.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Diestro. Cicatrices . Limitación de la movilidad de muñeca derecha.

CONCLUSIONES IPP.

Se da por expresamente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 28-4-2016, así como el resto del expediente administrativo.

Inicialmente el trabajador siguió un tratamiento médico y rehabilitador, para posteriormente ser intervenido quirúrgicamente mediante osteotomía de acortamiento cubital (3-4 mm). Ante nuevos hallazgos de pseudoartrosis y del semilunar, se procede a reintervención y colocación de autoinjerto de tibia proximal (julio 2015). En julio de 2016 y enero de 2017 se objetiva por RMN: 'Necrosis avascular del hueso semilunar con geodas óseas subcondrales y esclerosis del hueso. Cambios degenerativos en articulación radiocarpiana distal'.



CUARTO. - La entidad IMQ prevención, servicio médico de vigilancia de la salud de la empresa, efectuó reconocimiento médico de reincorporación del trabajador el 30-5-2016, y emitió informe médico de vigilancia de la salud, de fecha 23-6-2016 en el que se valoró lo siguiente: 'Apto, con limitaciones que requieran la pronosupinación y/o flexoextensión contrarresistencia repetida. Deberá evitar las tareas que impliquen impacto o sacudida así como vibraciones en eje mano brazo en esa extremidad'. (Dicho informe obra al documento nº 22 del ramo de prueba del actor, y se da por expresamente reproducido). Se emitió la misma valoración en el reconocimiento médico realizado el 10-7-2017 (documento nº 2 de la empresa).

En cumplimiento del citado certificado de aptitud, el trabajador se reincorpora a su puesto de trabajo de montaje, realizando tareas auxiliares en el departamento, con la misma categoría profesional (doc 4 del ramo de prueba de la empresa).



QUINTO. - La profesión de operario de montaje ferroviario del actor conlleva la realización de tareas de: - -Preparar las vigas o traviesas para el montaje.

- -Alinear las vías y colocar las placas para unir las vías a las traviesas.

- -Colocar los raíles y cortar materiales con sierra.

- -Trabajo de soldar.

Es una actividad profesional que requiere importante manipulación de cargas, posturas forzadas de extremidades superiores e inferiores y vibraciones en el eje mano-brazo. (doc 22 y 23 del ramo de prueba del actor).



SEXTO. - La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo es de 2.529,28 euros mensuales, y la fecha de efectos económicos es la del cese en la actividad. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial por dicha contingencia profesional es de 82,36 euros diarios.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMO la demanda presentada por Jorge frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y y JEZ SISTEMAS FERROVIARIOS, S.L., y declaro que el actor está afecto de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación económica del 75% de una base reguladora de 2.529,28 euros mensuales, y con efectos desde el cese en la actividad, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a MUTUALIA a abonar al actor dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social recurrida en suplicación, ha estimado la demanda de Don Jorge en la que impugnaba la resolución del INSS, declarándole afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de operario de montaje ferroviario por la contingencia de accidente laboral, decisión judicial que recurre en suplicación la entidad colaboradora responsable de la prestación, MUTUALIA.

El INSS en la resolución combatida en demanda, declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantepor su inclusión en los números del baremo 75 (antebrazo: limitación de pronosupinación en menos del 50% de antebrazo derecho), 77 (muñeca derecha, limitación de movilidad inferior al 50%), y 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores), postulándose en el escrito rector la incapacidad permanente total y, de forma subsidiaria el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

El sustento de la decisión judicial lo constituye la limitación funcional que sufre derivada de la patología de muñeca y mano derecha, tratándose de persona diestra, que le inhabilita para el desempeño de su profesión puesto que exige importante manipulación de cargas, posturas forzadas de extremidades superiores e inferiores y vibraciones en el eje mano-brazo, requerimientos para los que afirma el Magistrado el trabajador se halla limitado, realizando tras el accidente de trabajo del que derivan esas mermas funcionales, 'tareas auxiliares' en el mismo departamento de montaje, no teniendo aptitud laboral para afrontar las funciones básicas de su profesión.

El recurso de MUTUALIA, amparado en el apartado c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción del art.194 b) de la LGSS , aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre, presentando escrito de impugnación la parte actora.



SEGUNDO.- La entidad colaboradora recurrente sostiene que, a la luz del hecho probado tercero de la sentencia que transcribe la exploración realizada por el médico evaluador, el actor únicamente tendría una limitación inferior del 50% en la movilidad de muñeca derecha, pudiendo realizar puño y pinza con todos los dedos de la mano derecha, por lo que no tiene limitación manipulativa, puede emplear todos los instrumentos y herramientas, y ha sido declarado apto de forma parcial según el Servicio médico de vigilancia de la salud de la empresa, informe médico que en ningún caso tiene carácter vinculante, pudiendo en definitiva afrontar la esencia de su profesión de operario de montaje, trabajo manual que exige una fuerza y movilidad de extremidades superiores que mantiene, como también conserva las funciones de puño y pinza completa con todos los dedos, la flexo extensión de codo derecho, la pronación y supinación normal de antebrazo derecho, la movilidad de la muñeca rectora en torno al 70%, sin pérdida de fuerza, además de conservar el estado normal de la muñeca izquierda y del resto de articulaciones de ambas extremidades superiores.

Invoca, en fin, varias sentencias de esta Sala que no otorgan la incapacidad permanente en ninguno de sus grados con limitaciones inferiores a la movilidad al 50% de la muñeca y codo derechos en el caso de operario metalúrgico (rec.2394/2015), peón especialista con limitación inferior del 50% en muñeca derecha (rec.1901/2010), o soldador con limitación inferior al 50% en muñeca derecha (rec.3137/2008).

Veamos si ha cometido la instancia la infracción jurídica denunciada. Hemos de acudir al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total, conforme a la remisión que efectúa la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio , y se desprende también de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la LGSS aprobada por RD 8/2015, grado de incapacidad permanente que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

Ello es así pues la incapacidad permanente responde a un concepto profesional, definiéndose la incapacidad permanente parcial como aquella 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', exigiéndose para la apreciación de tal grado de incapacidad permanente que el rendimiento experimente una reducción suficientemente acusada, grave y manifiesta, o bien una mayor penosidad en el desempeño laboral, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior, debiendo estar siempre al caso particular, hasta el extremo de que más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados ( SSTS de 30 de enero de 1989 , y 24 marzo de 1991 ).

El demandante comenzó un periodo de IT por accidente de trabajo en octubre de 2014 por epicondilitis de codo derecho, síndrome de impactación de cúbito carpiano, que tras el tratamiento médico y rehabilitador, además de la intervención quirúrgica mediante osteotomía de acortamiento cubital (3-4mm), ante nuevos de hallazgos de pseudoartrosis y del semilunar, se procede a reintervención y colocación de autoinjerto de tibial proximal (julio 2015), y se objetiva en RMN de julio de 2016 y enero de 2017, necrosis avascular del hueso semilunar con geodas oseas y esclerosis de hueso, cambios degenerativos en la articulación radiocarpiana distal, restándole limitación de la movilidad de muñeca derecha con pérdida de 20º de flexión palmar, 20º de flexión dorsal, 20º de desviación cubital y 10º conservadas, realizando puño y pinza con todos los dedos. El informe del médico evaluador, reproducido en el ordinal tercero de la sentencia, reflejó en sus conclusiones la incardinación de las mermas funcionales en la incapacidad permanente parcial.

El servicio médico de vigilancia de la salud en la empresa efectuó reconocimiento médico del trabajador, emitiendo informe declarándole apto con limitaciones para actividades que requieran la pronosupinación y/ o flexoextensión contraresistencia repetida, debiendo evitar las tareas que impliquen impacto o sacudida o vibraciones en eje mano brazo en esa extremidad.

Su profesión conlleva la realización de tareas de preparación de las vigas o traviesas para el montaje, alinear las vías y colocar las placas para unir las vías a las traviesas, colocar los raíles y cortar materiales con sierra, y trabajo de soldadura.

En cumplimiento de ese certificado de aptitud se incorporó el actor al departamento de montaje realizando tereas de auxiliares del departamento, con la misma categoría profesional.

A la luz de sus requerimientos profesionales y de las limitaciones funcionales del demandante expuestas en sentencia, pero además del propio informe de aptitud del servicio médico de vigilancia de la salud en la empresa, procede estimar de forma parcial el recurso puesto que el grado de incapacidad permanente que corresponde al demandante es la incapacidad permanente parcial, y no la incapacidad permanente total reconocida judicialmente.

En efecto, su trabajo es esencialmente bimanual y la limitación de movilidad de su muñeca derecha es inferior al 50%, conservando la funcionalidad plena de la mano rectora (puño y pinza con todos los dedos), sin pérdida de fuerza en dicha extremidad, manteniendo la flexo extensión de codo derecho, sin limitación alguna en las articulaciones de la extremidad superior izquierda, y de hecho el informe del servicio de prevención de la salud en el que el Magistrado apoya su conclusión lo declara apto para su trabajo con limitaciones, y el hecho de que la empresa en la adaptación del puesto de trabajo derivada del informe le encomiende tareas auxiliares en el departamento de montaje no se puede traducir en su pérdida de capacidad laboral para su trabajo de operario de montaje, dado que no se deriva esa inhabilidad laboral ni de sus limitaciones funcionales ni del informe del servicio de prevención, sin perjuicio de que ciertamente a la luz de sus requerimientos profesionales con la subsiguiente implicación de las extremidades superiores y de sus contraindicaciones, sea tributario de la incapacidad permanente parcial puesto que se traducen en una merma o reducción importante de su rendimiento laboral, y desde luego en una mayor dificultad y por ende penosidad de carácter permanente.

En consecuencia, estimamos de forma parcial el recurso de MUTUALIA, revocando parcialmente la sentencia recurrida, declarando a Don Jorge afecto de una incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente laboral, con derecho al percibo de 24 mensualidades de la base reguladora declarada probada (82,36 euros diarios, 2470,80 euros mensuales), prestación a cargo de MUTUALIA.



TERCERO.- La parcial estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por MUTUALIA, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 2, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao dictada el 29-11-17 , en los autos nº 625/16, seguidos por Don Jorge contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JEZ SISTEMAS FERROVIARIOS S.L., MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .

Se revoca parcialmente la sentencia, declarando a Don Jorge afecto de una incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente laboral, con derecho al percibo de 24 mensualidades de la base reguladora declarada probada (2470,80 euros mensuales), prestación a cargo de MUTUALIA, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 2. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0421-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0421-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.