Sentencia SOCIAL Nº 605/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 131/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

?
Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000131/2019
NIG: 3500444420180000901
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000605/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000428/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife
Recurrente: Trinidad ; Abogado: ARANZAZU MARIA GONZALEZ SAN MIGUEL
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA UNIVERSAL MUGENAT; Abogado: ESTHER SEGURA BRUNO
Recurrido: INVERSIONES INMOBILIARIAS TEGUISE RESORT, S.L.; Abogado: ROQUE GARCIA TOLEDO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de Junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000131/2019, interpuesto por Dña. Trinidad , frente a Sentencia
000446/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 0000428/2018-00 en reclamación de
Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Doña Trinidad frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT e INVERSIONES INMOBILIARIAS TEGUISE RESORTS S.L.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- La actora, Doña Trinidad , nacida el NUM000 de 1966,con DNI N.º NUM001 y con categoría profesional de camarear de pisos se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 .

(Hecho conforme).



SEGUNDO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el Informe de Valoración Médica, con fecha 26 de febrero de 2018, emitió propuesta de resolución en la que se determinaba el cuadro clínico residual siguiente: 'diabetes mellitus tipo II con mal control metabólico crónico sin documentarse hoy afectación metadiabética.

Lumbalgia crónica. Fractura de codo derecho no desplazada tratada (enero 2017). Talalgia izquierda por fascitis plantar pendiente de cirugia (julio 2017). Taquicardia sinusal episódica. Dislipemia. Hipertensión arterial.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'sin limitación funcional a la exploración física en el día de hoy de patología de raquis y miembros inferiores y superior derecho dominante, que resulta en la normalidad. Hoyb ritmo sinusal, consta buena funcionalidad ventricular izquierda, última glicada informada a mayo de 2017= 9,5%'.

El referido informe proponía a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



TERCERO.- La Directora Provincial del INSS dicto resolución, de fecha 1 de marzo de 2018 en que aceptó dicha propuesta y acordó denegar la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

(Copia de la propuesta de resolución obrante en el expediente administrativo remitido por la Entidad gestora demandada, que se encuentra incorporado a las presentes actuaciones).



CUARTO.- Mediante Resolución de 24 de mayo de 2018la Dirección Provincial del INSS desestimó la reclamación previa formulada por la parte actora mediante escrito de 10 de abril de 2018.

(Hecho probado conforme al folio N.º 155 del expediente administrativo).



QUINTO.- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal del 2 de febrero de 2016 al 31 de julio de 2017.

(Hecho probado conforme al documento N.º 4 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- La médico forense adscrito a este Juzgado, Dra. Doña Crescencia ,emitió informe, con fecha 6 de noviembre de 2018, que se da aquí por reproducido, en el que, tras examinar a la parte actora, concluyelo siguiente: '1.Dña. Trinidad está diagnosticada de hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo II, dislipemia, depresión, fascitis plantar de pie izquierdo (pendiente de intervención quirúrgica) y de una pequeña protrusión discal L3- L4 (según resonancia magnética nuclear a fecha 2 de marzo de 2016), habiendo sufrido en el 2017 una fractura de cúpula radial derecha.

2. Refiere talalgia izquierda y lumbalgia continuas. Presenta movilidad de columna lumbar completa (refiriendo dolor a los últimos grados de la flexoextensión), advirtiéndose discreta contractura de la musculatura paravertebral lumbar bilateral (así como cervial). Realiza una marcha fisiológica (describiendo dolor a la presión en la planta del pie izquierdo, que ha disminuido en los últimos meses), con miembros inferiores sin amiotrofias y fuerza muscular 5/5. Refiere radiculopatía diaria bilateral (aunque más manifiesta en miembro inferior derecho), aunque la resonancia magnética nuclear realizada el 2 de marzo de 2016 únicamente indica la presencia de una protrusión discal sin compromiso radicular ni medular.

3. A Dña. Trinidad el Servicio de Reumatología del Hospital Dr. Faustino le ha solicitado el 27 de septiembre de 2018 realización de una nueva resonancia magnética nuclear y electromiograma. Hasta que no se reciban los resultados de los mismos no se puede determinar el alcance a día de hoy de su patología lumbar y si ésta es subsidiaria de tratamiento quirúrgico'.

(Hecho probado conforme al Informe Médico Forense obrante en las actuaciones).

SÉPTIMO.- La base reguladora de la parte actora para la situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajoasciende a 1.615,73 euros.

(Hecho probado conforme al docuemento N.º 2 del ramo de prueba de la Mutua codemandada).

OCTAVO.- La base reguladora de la parte actora para la situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad comúnasciende a 702,49 euros.

(Hecho no controvertido) NOVENO.- La parte actora percibió subsidio por desempleo desde el 1 de agosto de 2017 al 16 de marzo de 2018.

(Hecho probado conforme al docuemento N.º 1 del ramo de prueba de la entidad Gestora codemandada).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'DESESTIMO la demanda interpuesta porcentaje DOÑA Trinidad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT e INVERSIONES INMOBILIARIAS TEGUISE RESORTS S.L., y ABSUELVO a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la representación legal de Doña Trinidad , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Doña Trinidad , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 446/18 dictada el por el Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife de fecha 12 de noviembre de 2018 en los autos seguidos en materia de incapacidad permanente.

La sentencia recurrida desestima la demanda al entender que las dolencias permanentes que afectan a la actora no la limitan en grado alguno para el desarrollo de sus funciones habituales de comercial.

El recurso ha sido impugnado por la Mutua Universal.

La actora presentó Alegaciones al escrito de Impugnación.



SEGUNDO.- La parte recurrente expone de forma conjunta bajo el título 'cuestiones de Fondo' (apartado IV); todos los motivos de su recurso refiriendo expresamente a los apartados a), b) y c) del art. 193 de la LRJS. No obstante lo anterior la exposición contenida en este apartado se divide en dos partes, la primera parte refiere a 'error en la valoración de la prueba' y en la misma se muestra la actora disconforme con la valoración funcional realizada por el juzgador de las dolencias reconocidas a la actora en el relato fáctico. La segunda parte del recurso, se describe con mayor claridad pues expresamente se titula 'Infracciones de normas sustantivas', lo que enlaza con el anunciado motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJD. En este apartado literalmente se denuncian como normas infringidas (sic): 'el art. 87.2º y 93 de la LPL (en relación con el art. 92.1º de la LPL), así como el derecho fundamental a usar los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocido en el art. 24.2º de nuestra Constitución, habiéndole causado indefensión desde el momento en que la sentencia recurrido no ha tenido por cierto el relato de secuelas propuesto por esta parte' Seguidamente la recurrente refiere a diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, en materia de valoración de incapacidad permanente total . Finalmente se suplica en el recurso: 'SUPLICO A LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEJUSTICIA DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Que tenga por interpuesto en tiempo y forma Recurso de Suplicación contra la Sentencia aludida y, previos los trámites legales, venga a dictar Sentencia por la que, estimando el Recurso planteado, revoque la Sentencia dictada, estimando igualmente la Demanda planteada conforme al Suplico de lo misma y revocando de igual modo la Sentencia de 12 de noviembre de 2018, así mismo ruego se admita como Prueba que se aportara al Proceso en la mayor brevedad posible el resultado de la nueva Resonancia Magnética y eletromiograma pendiente de realizarse sobre la patología lumbar que sufre Dª Trinidad por considerarla esta parte demandante sustancial para la resolución del litigio entablado.' La impugnante mostró su frontal oposición al recurso poniendo de relieve que no puede proceder modificación fáctica alguna porque la recurrente no propone redacción alternativa o concreta modificación de hechos probados. De igual modo se opuso a la segunda parte del recurso, poniendo de relieve que no se han infringido las normas denunciadas por la recurrente y que el informe médico forense es la prueba sustancial en la que descansa la sentencia, junto con el expediente administrativo, que son la única prueba de la que se ha valido la actora. Por ello, y no habiéndose modificado el relato fáctico procede la desestimación del recurso, a criterio de la impugnante.

La recurrente presentó escrito de alegaciones en los que mostró su oposición a las manifestaciones contenidas en el escrito de impugnación y se aportan una serie de documentos diferentes, que fueron inadmitidos por esta Sala mediante Auto de fecha 4 de Junio de 2019 al no ampararse en ninguno de los motivos recogidos en el art.233 de la LRJS.

La ausencia de orden en la sistemática expositiva del recurso de suplicación no facilita el trabajo de análisis y resolución que debe acometer esta Sala, recomendándose siempre un orden expositivo y de motivación a lo largo de la exposición del recurso de suplicación, que como siempre recordamos no se trata de un recurso ordinario o segunda instancia, sino de un recurso extraordinario que solo puede tener viabilidad al amparo de las causas tasadas en el art. 193 LRJS.

No obstante lo anterior y dando prioridad al 'principio pro actione', resolveremos el recurso planteado desde la óptica de la infracción jurídica a la que claramente se alude en la segunda parte del recurso, y que engarza con la primera parte del mismo en el que se hace una valoración jurídica diferente a la realizada por el juzgador de la instancia, en relación a las limitaciones funcionales de la trabajadora.

Para avanzar en nuestra resolución debemos partir irremediablemente del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, que por lo que respecta a las dolencias y limitaciones funcionales que han resultado probadas que afectan a la actora, se incluyen en el hecho probado sexto , que damos por reproducido aquí , y se conectan en la fundamentación jurídica de la sentencia con las dolencias reconocidas a la actora en el Dictamen del Evi de 26/2/18, (hecho probado segundo) que literalmente determina el siguiente cuadro residual de la actora: 'diabetes Mellitus II con mal control metabólico crónico sin documentarse hoy afectación metadiabética .Lumbalgia crónica. Franctura de codo derecho no desplazada tratada (enero 2017) . Talalgia izquierda por fascitis plantar pendiente de cirugía (julio 2017). Taquicardia sinual episódica .Dislipemia .Hipertensión arterial.' Y las limitaciones funcionales, 'sin limitación funcional a la exploración física en el día de hoy de patología de raquis y miembros inferiores y superior derecho dominante, que resulta en la normalidad. Hoy ritmo sinusal, consta buena funcionalidad ventricular izquierda. (.)' A las anteriores dolencias pueden añadirse, las incluidas en el informe médico forense y reproducidas en el hecho probado sexto que no se refieren en el Dictamen del EVI, y que son: depresión, pequeña protusión L3- L4, habiendo sufrido una fractura de la cúpula radial derecha.

Es preciso indicar, en materia de Incapacidad permanente TOTAL, en primer lugar el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS (versión RDLeg 1/1994) , los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

La valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente 'total' que han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' en la persona trabajadora, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

A criterio de esta Sala, las dolencias que padece la actora analizadas en su conjunto, limitan a la actora claramente para el desarrollo de sus funciones habituales de camarera de pisos, y ello en base al propio contenido del informe forense debiendo destacarse: la fascitis plantar, es una de las causas másfrecuentes de dolor en el retropié (talalgia) , es la inflamación o la irritación mecánica de la fascitis plantar, tal y como reza en el citado informe médico.

A lo anterior se añade las fracturas de la cabeza del radio y a este respecto en el informe reza que la paciente refiere dolor y limitación de la movilidad del codo.

Hernia discal L3-L4 que tal y como se recoge en el informe citado resulta de la degeneración del nucleo pulposo y del anillo fibroso del disco intervertebral. Dolor y/o alteración de la sensibilidad en el tercio distal del muslo, la rodilla y cara interna de la pierna , habiendo sufrido en 2017 una fractura de cúpula radial derecha.

Además la actora también padece hipertensión arterial, diabetes Mellitus tipo II, dislipemia Y depresión Si se ponen en relación las anteriores dolencias, debiendo poner de relieve las dolencias de carácter traumatológico, especialmente la fascitis oplantar con los requerimientos físicos, de posturas forzadas y bipedestación propios de su categoría profesional de camarera de pisos , es obvio que existe una incompatibilidad entre las citadas dolencias y el desempeño en condiciones humanamente aceptables de tales tareas. Ello deriva de una valoración holística de todas las dolencias que deben analizarse así y no aisladamente , pues debe valorarse el estado general de la trabajadora sin obviar las dolencias de índole psicológica (depresión), y también las físicas . En base a ello esta Sala llega a la conclusión antes manifestada, y por tanto se estima el recurso planteado y previa revocación de la sentencia se estima la demanda planteada reconociéndose a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su categoría profesional de camarera de pisos, con efectos 26 de febrero de 2018 (fecha de Dictamen del EVI- HP2º folio 337 de las actuaciones) .

Se aplica la base reguladora derivada de enfermedad común de 702,49 ,que es la que obra en el expediente administrativo al folio 343 de las actuaciones. No habiéndose cuestionado la contingencia en el escrito de recurso de suplicación , condenándose al abono de la pensión a la Entidad Gestora codemandada (INSS), debiéndose descontarse las cantidades percibidas por la actora en otros conceptos incompatibles con la pensión que aquí se le reconoce, pues tal y como se recoge en el HP9º de la sentencia recurrida (inalterado), la actora fue perceptora de subsidio por desempleo desde el 1 de agosto de 2017 al 16 de marzo de 2018

TERCERO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Dª. Trinidad , contra la sentencia nº 446/18 de fecha 12 de noviembre de 2018, dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife, que revocamos y con estimación de la demanda, dejamos sin efecto la resolución de fecha 1 de marzo de 2018, declarando a Dª Trinidad en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera de pisos, condenando en consecuencia, al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que le reconozca y abone una pensión mensual equivalente al 55% por 100 de su base reguladora de 702'49 euros mensuales, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar, con efectos desde el 26 de febrero de 2018, con los descuentos que procedan de acuerdo con lo contenido en el Fundamento jurídico segundo de esta resolución y absolviendo a la Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales Universal de todos los pedimentos y debiendo estar y pasar por tal declaración las demandadas. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0131/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.