Sentencia Social Nº 6051/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2901/2012 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2011 0002404

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002901 /2012-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000986/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA

Recurrente/s:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, Carlos José

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:CANDIDO SANISIDRO LOPEZ

ILMA. SRA.Dª ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinticinco de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002901/2012, formalizado por el/la D/Dª Graduado Social D. Cándido Sanisidro López, en nombre y representación de Carlos José , y por el Letrado de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 0000986/2011, seguidos a instancia de Carlos José frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Carlos José presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Febrero de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Carlos José , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , nacido el día NUM001 de 1949, y afiliado al régimen del mar de la seguridad social, solicito en su día pensión de jubilación que le fue recocida en los siguientes términos; total años cotizados; 48, base reguladora 1.638,54 euros, porcentaje de la pensión 100%, porcentaje a cargo de España 19,37%, pensión inicial 317,39 euros, fecha de efectos

31-1-11./ SEGUNDO- El actor trabajo a bordo de varios buques de bandera holandesa de forma ininterrumpida entre el 10 de junio de 1971 y el 31 de enero de 2009, acreditando un total de 13.741 días cotizados. Asimismo el actor en España acredita según informe de cotizaciones un total de 2.225 días cotizados en el periodo comprendido entre el 13 de marzo de 1964 al 16 de abril de 1968, y el 1 de febrero de 2009 al 30 de enero de 2011, periodo este ultimo de desempleo contributivo./ TERCERO- En fecha 8 de marzo de 2010 se dicto sentencia en el procedimiento autos 660/09 seguido en el juzgado de lo social n° 3 de Pontevedra sentencia en virtud de la cual se reconocía al aquí demandante el derecho a percibir la prestación de desempleo con fecha de efectos del 1 de febrero de 2009./ CUARTO.- El actor presento con fecha 13 de junio de 2011

reclamación previa frente a la resolución del ISM reconociéndole la pensión de jubilación, la cual ha sido desestimada por resolución de fecha 26 de agosto de 2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Carlos José , frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, declaro que en la pensión de jubilación reconocida al actor sobre la base reguladora de 1.638,54 euros y porcentaje aplicable del 100%, que la prorrata temporis a cargo de España deberá ser calculada por la entidad gestora conforme a lo recogido en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a todas las consecuencias que de ella se deriven, incluido el abono de las mejoras y revalorizaciones que correspondan.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, Carlos José formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de mayo de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor frente al ISM y declaro que la pensión de jubilación reconocida al actor sobre la base reguladora de 1.638,54 euros, y porcentaje aplicable del 100% que la prorrata temporis a cargo de España deberá ser calculada por la entidad gestora conforme a lo recogido en el fundamento de derecho tercero, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a todas las consecuencias que de ella se deriven, incluido el abono de las mejoras y revalorizaciones que correspondan.

Se alzan en suplicacion la representación legal de la parte actora y el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del ISM, interponiendo sendos recursos, correctamente amparados ambos en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS , el primero en base a dos motivos, y el de la entidad gestora en base a un único motivo, en los que denuncian ambos infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente interpone recurso de suplicacion en base a dos motivos correctamente amparados ambos en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas, en el primer motivo del recurso denuncia infracción por interpretación errónea del art 163.2 de la LGSS en relación con el articulo 52.1.b) i) del reglamento CE 883/2004 del parlamento y del consejo de 28 de abril y de la jurisprudencia, alegando en esencia el desacuerdo en el calculo del porcentaje aplicable sobre la base reguladora, pues estima que con la actual redacción del art 163.2 de la LGSS el porcentaje aplicable sobre la base reguladora se puede incrementar en mas del 100% al incluir un 2% o 3% adicional por cada uno de los años cumplidos tras los 65 años de edad a efectos de jubilación y sobrepasar, simultáneamente al menos en la misma cantidad los 35 años de seguro; y así estima que en el presente caso el actor acredita en España desde el 01/08/63 al menos 2743 días de cotización efectiva, a los cuales deben sumarse los 250 días por los 21 años de edad cumplidos el 1/08/1970, y los 10 años de bonificación de edad, los cuales no presentan discusión, alcanzando el total de 6643 días. A estos se le suman los 13.741 días de cotización en Holanda, alcanzando un total de 56 años cotizados; es decir 21 años por encima de los 35 años, en los que respecta a las cotizaciones.

Asimismo, en la fecha del hecho causante el actor acredita una edad real de 61,93 años, a los cuales deben sumarse los 10 años correspondientes a la bonificación de edad calculados por la demandada, alcanzando una edad de jubilación de 71,93 años, es decir, 6 años por encima de los 65 años.

En consecuencia estima que el actor acredita un total de 6 años de edad completos por encima de los 65 años de edad, y al mismo tiempo, acredita más de 6 años completos de cotización tras el cumplimiento de estos 65 años de edad a efectos de jubilación, por lo que estima que el porcentaje aplicable sobre la base reguladora ser el 118% al incluir ese 3% adicional por cada uno de los 6 años cumplidos por encima de los 65 años, y sobrepasar en la misma cantidad los 35 años cotizados .por lo que solicita la estimación de este primer motivo del recurso .

Pues bien con respecto de ello cabe decir que .el articulo 163.2 de la LGSS establece que: '2. Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a la que resulte de la aplicación en cada caso de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 161, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en la letra b) del citado apartado, se reconocerá al interesado un porcentaje adicional por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión, cuya cuantía estará en función de los años de cotización acreditados en la primera de las fechas indicadas, según la siguiente escala:

- Hasta 25 años cotizados, el 2 por 100.

- Entre 25 y 37 años cotizados, el 2,75 por 100.

- A partir de 37 años cotizados, el 4 por 100.

El porcentaje adicional obtenido según lo establecido en el párrafo anterior se sumará al que con carácter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicándose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión, que no podrá ser superior en ningún caso al límite establecido en el artículo 47.

En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida alcance el indicado límite sin aplicar el porcentaje adicional o aplicándolo sólo parcialmente, el interesado tendrá derecho, además, a percibir anualmente una cantidad cuyo importe se obtendrá aplicando al importe de dicho límite vigente en cada momento el porcentaje adicional no utilizado para determinar la cuantía de la pensión, redondeado a la unidad más próxima por exceso. La citada cantidad se devengará por meses vencidos y se abonará en 14 pagas, sin que la suma de su importe y el de la pensión o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en cómputo anual, pueda superar la cuantía del tope máximo de la base de cotización vigente en cada momento, también en cómputo anual.

El beneficio establecido en este apartado no será de aplicación en los supuestos de jubilación parcial, ni de la jubilación flexible a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 165.

Por su parte el articulo 161 bis párrafo cuarto que regula la jubilación anticipada establece que: 'Los coeficientes reductores de la edad de jubilación no serán tenidos en cuenta, en ningún caso, a efectos de acreditar la exigida para acceder a la jubilación parcial, a los beneficios establecidos en el apartado 2 del artículo 163, a la jubilación regulada en la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera y a cualquier otra modalidad de jubilación anticipada'.

El art. 163.2 LGSS contempla una manera de incentivar la prolongación de la vida laboral permitiendo a quienes ya hayan cumplido la edad de jubilación y reúnan el periodo mínimo de cotización para acceder a la pensión seguir trabajando y mejorando el porcentaje aplicable en función del número de años de cotización hasta llegar incluso a situar la cuantía de la pensión en el momento en que se cause por encima de la cuantía máxima anual fijada en las respectivas leyes de presupuestos generales del Estado.

En el caso que nos ocupa el actor acredita en el momento del hecho causante de la pensión 61 años y 11 meses reales de edad, por lo que no procede a tenor del citado precepto (art 161 bis párrafo cuarto) la aplicación de ningún porcentaje adicional.

La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto infracción por interpretación errónea del articulo 52.1 b) i) del reglamento CE 883/2004 del parlamento europeo y del consejo del 28 de abril en relación con el art 56.1 a) del mismo reglamento y de la jurisprudencia, alegando que como periodos de seguro cumplidos en España, habrán de tomarse en cuenta no solo los periodos de cotización, sino también los periodos asimilados reconocidos como periodos de seguro por la legislación española; o sea que habrán de computarse tanto las cotizaciones imputables al actor en función de la edad cumplida de 1/8/1070 como los resultantes de la aplicación de los coeficientes reductores de edad, que alcanzan 10 años; por lo tanto estima que para calcular la pensión teórica de la prestación se tomaran en consideración los 2743 días de cotización efectiva realizada desde 1/08/1963 en España, junto con los 250 días que corresponden al actor por los 21 años de edad cumplidos el 1/8/1970, mas los 10 años en que resulta bonificada la edad de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores, resultando así 6643 días en España, a continuación se totalizaran con los periodos de seguro cumplidos en Holanda; y así la duración máxima será de 14.965 días o lo que es lo mismos 41 años de cotizaciones que dan lugar al porcentaje máximo de 118%; por lo tanto estima que la relación de los 6643 días cotizados en España con respecto a los 14965 días resultantes de la totalización y que dan derecho al 118% de su pensión en España suponen una prorrata temporis a cargo el organismo español del 44.39%; y subsidiariamente y para el caso de no estimarse la pretensión de reconocer la pensión del 118% de la base reguladora, la prorrata temporis habrá de calcularse igualmente computando las cotizaciones ficticias por la escala de edad y por la bonificación de edad con un total igualmente de 6643 días, pero ahora con referencia a los 12.775 días o 35 años que darían lugar al tope máximo del 100% de la pensión en España; y de esta forma la relación de los 6643 días, con respecto a los 12.775 días daría como resultado una prorrata del 52% que provocaría una cuantía de pensión inferior al 44,39% de un porcentaje aplicable del 118% planteada como cuestión principal.

Respecto de ello cabe decir que la sentencia de instancia ya computa a efectos del calculo de la prorrata temporis, las bonificaciones de edad y calculo de coeficientes reductores por edad, pero no acepta los cálculos de la actora Y sobre este punto, la aplicación de los coeficientes reductores en el cálculo de la prorrata, la actual doctrina unificada del T.S. (así STS de 29-4-2009, R. 4519/07 o la de 30-9-2008, R. 1044/2007) ha señalado que: 'En efecto , mediante sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005 ), dictada en Sala General, se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarques a los efectos de determinar la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente 'cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir' ( sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000 ), 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002 ), 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02 ) y 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003 ), entre otras muchas)-, remitiéndose a tal efecto al apartado 38 de la sentencia del TJCE de 3 de octubre de 2.002, Convenio Colectivo de Empresa de INSTITUCION FERIAL DE TENERIFE, S.A.U./2000 , dictada en el 'caso Barreira' en la que se dice que' En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71 , sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91 , Rec. p. I-897, apartado 54)'.

También aluden las referidas sentencias del T.S a la STSJCE de 18-2-1992 (Caso Di Prinzio) en donde se complementa lo anterior en el sentido de lo que se consideran por el TJCE 'cotizaciones ficticias'. Se trataba en ella (Caso Di Prinzio) de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, dice el T.S., esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que 'en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras 'períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante' que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 '.

Y se añade en el punto 56 que 'Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente'.

Con base en esos puntos de la sentencia 'Di Prinzio', se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto 'Di Crescenzo y Casagrande ' - y la de 15 de diciembre de 1.993, asunto 'Fabrizii y otros', en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que '... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)'.

En suma, concluye el T.S. que de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro. Ello determina la estimación del motivo tercero del recurso de la parte actora al exigir que se computen esas cotizaciones ficticias en el cálculo de la prorrata temporis.

A lo anterior cabe añadir que también es en la actualidad doctrina unificada consolidada, la de que a efectos del cálculo de la prorrata han de tenerse en cuenta, únicamente, el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España. En este sentido la STS de 29-4-2009 (R. 4519/2007 ) afirma que el artículo 46.2 del Reglamento (CEE) n° 1408/71 es la norma básica o general de distribución de porcentajes a prorratear entre los estados afectados.

Y en el mismo lo que se dice es que 'En el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes:

a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.' .

Pero esa regla general de distribución fue matizada o ampliada por la entrada en vigor del Reglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) núm. 574/72 por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 1408/71.

Y el nuevo artículo 47 del Reglamento, vigente desde entonces, contiene las 'Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones', como norma específica para los supuestos que ahora se verá y así, se dice en el precepto que '1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46, se aplicarán las reglas siguientes:

a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro'.

Y la interpretación del precepto ha de conducir, dada su claridad, al acogimiento de la pretensión del recurrente, en cuanto que no cabe aplicar a este caso el principio general de distribución ordinaria, sino que deberá serlo el específico, de manera que en aplicación de la misma, tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador emigrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajado más años en el extranjero.

En atención a lo expuesto es claro que el actor acredita cotización suficiente para que el porcentaje aplicable sobre la base reguladora sea del 100% sin perjuicio de que al no tener los 65 años de edad en la fecha de efectos de la prestación reconocida sino la de 63,83 años (55 años más los 8 años y 10 meses de coeficiente reductor), le restan 1,17 años para alcanzar la edad de jubilación lo que supone un porcentaje a aplicar del 92,98% al reducirle un 6% por cada año que le falte para alcanzar los 65 años, de conformidad con el art. 1 de la Orden de 3 de enero de 1977, norma que se mantiene en la Disposición transitoria segunda del Real Decreto 1132/2002, de 31 octubre , cuando señala que en los supuestos de acceso a la jubilación anticipada en el Régimen especial de Trabajadores del Mar, en los términos previstos en la disposición transitoria tercera del Reglamento General de dicho Régimen Especial, aprobado por Decreto 1867/1970, de 9 de julio, cuando se acrediten más de cuarenta años de cotización (acredita un total de 14.741 días incluidos todos los conceptos), y cualquiera que sea la causa de extinción de la relación laboral previa, la cuantía de la pensión se reducirá, por cada año que en el momento del hecho causante le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años de edad, en un porcentaje del 6 por 100. Pero como quiera que el recurrente niega haber cuestionado en demanda el porcentaje aplicado sobre la base reguladora estando conforme con el 91,83% reconocido por el ISM (folio 13), a ese porcentaje se estará resolviéndose así el recurso de suplicación que provocó el auto de aclaración de la sentencia de fecha 2 de mayo de 2007 sin que sea necesario modificar el relato fáctico como se pretende en primer lugar.

En cuanto a la prorrata temporis, habiendo acreditado en España, entre las cotizaciones reales (3.004 días), la bonificaciones por edad (1.502) más las cotizaciones por coeficientes reductores (3.220 días), un total de 7.726 días cotizados en España precisando un total de 12.775 días para acceder a la jubilación solicitada (35 años), de modo que debiendo efectuarse el cálculo sobre el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España, esto es, 35 años ó 12.775 días, sólo 5.049 días de las cotizaciones holandesas son necesarias para ese límite, lo que supone que la prorrata temporis a cargo de España asciende a 60,48% o en este caso, por congruencia procesal a la de 60,41% que es la solicitada en demanda (en el mismo sentido esta Sala en STSJ de Galicia de fecha 1-10-2008, R. 2990/2005 ).

En este sentido también se ha pronunciado el TSJ de Galicia en sentencias de fechas 6 de julio y 1 de abril de 2011 ; por lo cual el juzgado de instancia acogió la pretensión de la actora de incluir las bonificaciones de edad y los coeficientes reductores de edad para el calculo de la prorrata temporis y señala que debiendo la entidad gestora calcular dicho porcentaje teniendo en cuenta la jurisprudencia anteriormente citada; y sin que pueda la sala, al igual que lo hizo la juzgadora de instancia aceptar el calculo efectuado por la actora, ni en la petición principal de que se aplique la prorrata temporis del 44,39%, pues parte del porcentaje máximo del 118% que fue desestimado; y tampoco puede atenderse a la petición subsidiaria, la prorrata del 52%, por cuanto que del calculo aportado por la actora se parte de cotizaciones en España desde el 1 de agosto de 1963, totalizando 2743 días, cuando ha quedado acreditado y así consta en el relato factico (HDP2) por el informe de cotización que el actor tiene en España cotizaciones a partir del 13-3-1964 hasta el 16-4-1968 y del 1-2-09 yal 31-1-11; y en Holanda acredita un total de 13.741 días, por lo cual no puede estimarse la prorrata del 52% solicitada en el recurso como petición subsidiaria, debiendo por ello estimarse por la sala, al igual que aprecio la juzgadora de instancia, que por la entidad gestora se proceda al calculo de la prorrata atendiendo a la jurisprudencia anteriormente citada .

TERCERO.- El letrado de la administración de la seguridad social interpone asimismo recurso de suplicacion en nombre y representación del Instituto social de la marina en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del art 52.B II del reglamento 883/2004 de 29 de abril . alegando que si bien en base a reiterada jurisprudencia los COES tiene que ser computados a efectos de hallar la prorrata temporis, resta por examinar la cuestión de si a efectos de fijar la cuantía a abonar por España deben ser computados todos los periodos de embarque o por el contrario solo lo periodos de embarque en buques de bandera española; estimando la gestora que de la dicción literal del precepto invocado se colige que solo han de incluirse los COES correspondientes a periodos de embarque en buques de bandera española, por lo que deben excluirse de la prorrata temporis los periodos de embarque en buques de bandera holandesa. Pues bien con respecto de ello decir que tal pretensión carece de fundamento dada la claridad del art 5.1 del RD 1311/2007 de 5 e octubre por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación del régimen especial de la seguridad social de los trabajadores del mar .

Que el antiguo art 2 de la orden ministerial de 17/11/1983 establecía que el tiempo servido a bordo de embarcaciones extranjeras Serra tenido en cuenta a los efectos de la reducción de edad en el régimen especial del mar sin limitación de ningún tipo: posteriormente de Real decreto 2390/2004 de 30 de diciembre que deroga la anterior, introdujo en su articulo 5.1 la limitación de la totalización, limitación que se mantiene en la actualidad con el art 5.1 del real decreto 1311/2007 .o sea que los periodos de navegación en buques extranjeros pertenecientes a estados miembros de la unión europea serán computables a condición de que se acuda al procedimiento de totalización de periodos de seguro y aplicación de la prorrata temporis como ocurre en el presente caso .

Que el art 6 del real decreto 1311/2007 establece que este tiempo se computara como periodo de seguros a efectos de calcular el importe de la pensión, tal y como lo ha interpretado el TS en sentencia de 17/07/2007 , y este precepto no distingue entre periodos resultantes de la navegación en España de periodos resultantes de la navegación en otros estados; por lo que la sala estima que no cabe otra interpretación que entender que en el supuesto de acudir al procedimiento de totalización de periodos de seguro, la totalidad del periodo de seguro es computable a efectos de la prorrata temporis.

Y habiéndolo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación de la parte actora D. Carlos José y por el letrado en representación del Instituto Social de la Marina contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2012 dictada por el juzgado de lo Social número 4 de Pontevedra en los autos numero 986/2011 seguidos a instancias del actor D Carlos José contra el ISM sobre Jubilación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.