Sentencia Social Nº 6051/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2378/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0000154

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002378 /2016MCR

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000041 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCACHAFEIRO ASOCIADOS SL

ABOGADO/A:MARTA CACHAFEIRO ALONSO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Adoracion

ABOGADO/A:GABRIELA PROL DE FRANCISCO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002378 /2016, formalizado por el/la letrada D/Dª MARTA CACHAFEIRO ALONSO, en nombre y representación de CACHAFEIRO ASOCIADOS SL, contra la sentencia número 136 /16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000041 /2016, seguidos a instancia de Adoracion frente a CACHAFEIRO ASOCIADOS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Adoracion presentó demanda contra CACHAFEIRO ASOCIADOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 136 /16, de fecha diecisiete de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La demandante D'. Adoracion , ha venido prestando servicios para la empresa demandada 'CACHAFEIRO ASOCIADOS S.L.' desde el 3-10-2015, como Oficial administrativa.

Dichos servicios los prestaba en la Oficina que la demandada tiene en la C/Peña Trevinca n° 4, bajo de esta Ciudad.

SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de Correduria de Seguros.

Los servicios que prestaba la actora consistían en atender el teléfono, tramitar siniestros y hacer seguros a los clientes que acudían a la oficina.

El horario de prestacione de servicios era de 9,30 a 13,30 horas.

TERCERO.-En fecha 30-11-2015, el Administrador de la empresa manifestó a la actora que dejase su puesto de trabajo y que le entregara las llaves del local.

Desde entonces no volvió a prestar servicios.

CUARTO.-Se celebró sin efecto la conciliación ante la UPNAC.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta per pa. Adoracion contra la empresa CACHAFEIRO ASOCIADOS S.L. debo declarar y declare improcedente el despido del actor llevado a cabo el 30-11-2015 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita a la actora en las mismas condiciones que regian antes de producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 120,5.-€ en concepto de indemnización, advirtiendose que la antedicha opción debera efectuarse per la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco dias siguientes a la notificación de la presente resolución.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente. Con carácter previo, se dio traslado al Ministerio Fiscal para alegaciones sobre la posible falta de competencia de este orden jurisdiccional; no se dio traslado a las partes, pues manifestada tal cuestión en el recurso de suplicación, ya formularon alegaciones sobre tal extremo en la interposición del mismo y en impugnación. Evacuado el trámite, y tras la deliberación correspondiente, se procede a dictar la presente resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia estima la demanda de impugnación de despido, y lo declara improcedente con los consiguientes pronunciamientos.

La empresa demandada, Cachafeiro Asociados SL, recurre en suplicación al amparo del art. 193 LRJS , solicitando que se revoque la sentencia recurrida declarando la incompetencia de jurisdicción social, por no tratarse de una relación laboral sino mercantil.

La parte actora impugna el recurso interesando su inadmisión por motivos de forma, y, subsidiariamente, que se desestime el recurso confirmando la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Inadmisibilidad del recurso suscitada en impugnación

La parte demandante en la instancia y ahora impugnante en suplicación solicita la inadmisibilidad del recurso, posibilidad contemplada en el art. 197.1 LRJS . Señala en tal sentido que no se señala disposición legal alguna que se considere infringida, no se expone ni cita siquiera jurisprudencia, no se señala con precisión y claridad cuál es el hecho probado que se entiende contrario a los acreditados y no se ofrece una redacción alternativa.

Pues bien, alega la recurrente por un lado un motivo de recurso consistente en'error en la valoración de la prueba... al amparo del art. 193 LPL ', donde sin especificar por qué letra del art. 193 LRJS articula el mismo viene a sostener que no existe relación laboral sino mercantil, citando una STSJ de Galicia de 29 de marzo de 2007 , que desarrolla el art. 1.1 ET y la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto. En segundo lugar alega, en lo que parece un segundo motivo de suplicación, una sentencia de un Juzgado de lo Social respecto de otro asunto, también relativa a la inexistencia de relación laboral, todo ello para concluir que no existe la relación laboral apreciada en la instancia.

Siendo esto así, es cierto que existen defectos en la formulación del recurso de suplicación en relación a las exigencias del art. 196 LRJS , pero también lo es que resulta claro del mismo que lo que se está interesando es que se aprecie la falta de competencia de este orden jurisdiccional por inexistencia de relación laboral, constando igualmente cuáles son los extremos en los que se funda tal pretensión. Y dado que ello es una cuestión que, como veremos, puede ser incluso apreciada de oficio en suplicación entendemos que no procede la inadmisión del recurso. En el mismo sentido, no hay que olvidar que el Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998 , 218/1993 y 294/1993 , en las que si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, señala así la STC nº 135/1998 que:«en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito».Y dado que en el caso de autos, como dijimos, resulta meridiano el motivo de recurso que sería de concurrir incluso apreciable de oficio y la argumentación sostenida, no procede acoger la pretendida inadmisión.

TERCERO.-Valoración de la posible falta de competencia de este orden jurisdiccional por inexistencia de relación laboral

Como ha señalado en diversas ocasiones esta Sala 'conforme al carácter improrrogable de la jurisdicción ( art. 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y a la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, esta Sala debe resolver la misma con independencia de los motivos que el recurso expone y no se encuentra limitada por los hechos probados de la resolución recurrida, pudiendo examinar con entera libertad y plenas facultades todas las alegaciones y pruebas obrantes en autos, para así formar su propia convicción en orden a los hechos necesarios para dilucidar tal cuestión de competencia ( S.T.S.J. Galicia 31-01-13 entre otras)' STSJ de Galicia de 28 de junio de 2013 (rec: 1042/2011 ). O, como señala nuestra STSJ de Galicia de 22 de julio de 2014 (rec: 1358/14 ), la falta de jurisdicción afecta al orden público procesal, siendo 'apreciable incluso de oficio. Por ello, ha de resolverse el recurso sin sujetarse a los concretos motivos de suplicación y a los específicos límites de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada (aun cuando se acepten en lo substancial), con pleno conocimiento (limitado a dicho fin) de las pruebas practicadas, y decidiendo con total independencia del poder dispositivo de las partes ( SSTS/IV de 23-1-1990 , Ar. 197 ; 1-3-1990 , Ar. 1743 ; 6-4-1990 , Ar. 3117 ; 9-4-1990 Ar. 3430)'.

Siendo esto así, en el caso de autos subyace, como cuestión previa, una posible falta de competencia de este orden jurisdiccional por inexistencia de relación laboral.

Centrada en estos términos la cuestión, esta Sala entiende que existió relación laboral, y que, en consecuencia, esta jurisdicción es competente para conocer de la cuestión de fondo relativa a la impugnación del despido.

Y para alcanzar tal conclusión ha de partirse, en primer lugar, de los siguientes extremos y ello sin perjuicio de otras circunstancias de hecho, y matizaciones sobre los hechos, que se expondrán más abajo en relación con el análisis de cada una de las notas propias de una relación laboral:

-La parte actora prestaba servicios retribuidos para Cachafeiro Asociados SL cuestión no controvertida, más allá de la naturaleza laboral o mercantil de los mismos.

-La parte actora prestaba tales servicios en la oficina abierta al público de la demandada en la c/ Peña Trevinca nº 4 bajo de A Coruña. Así resulta de la comprobación directa por Subinspectora de la Inspección Provincial de Trabajo según consta en el informe a los folios 32 y siguientes de autos. En tal informe figura que personada en el local la funcionaria actuante se encontró'sentada ante una mesa y un ordenador'a la demandante. La actuación de la Inspección de Trabajo nace de la denuncia presentada por la demandante el día 23 de noviembre de 2015 y obrante en autos. En todo caso, según las manifestaciones de la propia demandada obrantes en tal informe, la propia empresa no niega que la actora prestara servicios en tal centro de trabajo por las mañanas, si bien matiza que también lo hacía fuera de él extremo este que sin embargo no prueba. Así señaló la empresa a la Subinspectora que la actora 'si tiene que salir por las mañanas, tiene llave para cerrar el local', y que por otro lado 'solo se abre por la mañana'. No siendo acreditado, por lo demás, que hubiera otras personas que prestaran servicios en ese centro de trabajo.

-La citada demandante no está de alta en la Seguridad Social ni como trabajadora por cuenta propia ni ajena informe citado a los folios 32 y siguientes.

Además, en relación a la diversa documental relativa a la supuesta relación mercantil alegada por la empresa, es necesario precisar que:

-El contrato mercantil presentado por el representante de la empresa a la Inspección de Trabajo no estaba firmado por nadie, no figurando tampoco la identidad de las partes según consta en el informe de la subinspectora actuante a los folios 32 y siguientes de autos.

-Entre la documentación presentada por la empresa a la subinspectora actuante había un documento sin firma ni sello, donde constaba:'Factura NUM000 de Adoracion . Fecha 30-10-15. Cliente Cachafeiro Asociados SL. Servicio: auxiliar administrativo externo, número de horas 80; precio hora: 5 euros; total 400 euros. IRPF: 15% 60 euros. Ingreso en cuenta...'así en el informe al folio 33 de autos. Tal documento también ha sido aportado a autos, pero fue impugnado de contrario en el acto de Juicio, no constando firma ni sello en el mismo; además en todo caso su contenido, como luego se explicará, aun de entenderse que fue emitida por la actora, no sería óbice para entender la existencia de relación laboral.

-El alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores aportada por la parte demandada en su ramo de documental, fue impugnada en el acto de Juicio, y no es legible en la copia aportada el código de verificación. En todo caso, como luego se dirá, aunque se admitiera que fue presentada por la actora tampoco es suficiente, a la vista de los indicios de laboralidad existentes, para fundar la pretensión de la parte recurrente de que se considere la existencia de una relación mercantil.

En tal sentido, entendemos que ha de entenderse con el art. 8.1 ET en relación con el art. 1.1 ET la existencia de relación laboral.

A este respecto, señala la STS de 23 de noviembre de 2009 (rec: 170/2009 ) que:

'1.- Las notas características de ' ajenidad ' y ' dependencia ' que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral ( art. 1 ET ), han sido entendidas en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, al modo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS/Social 6-junio-1983 y 2-abril-1996 (recurso 2613/1995 ), afirmándose, en esta última, que ' es que no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo '; o en la STS/IV 31-marzo- 1997 (recurso 3555/1996 ), en la que se establece que ' no nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico ... incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos '; o en la STS/IV 10-julio-2000 (recurso 4121/1999 ) en la que se argumentaba que ' no concurre ninguno de los más característicos indicadores inequívocos de que la prestación de los servicios profesionales se efectuara en régimen de autonomía, pues el perito tasador demandante no tenía la facultad de rechazar las peritaciones ofrecidas, no fijaba ni tenía participación trascendente en la determinación de sus honorarios, contaba con muy escaso margen en la realización de su actividad debiendo ceñirse esencialmente a las instrucciones recibidas, y realizaba directa y personalmente las peritaciones sin valerse de colaboradores a su servicio '.

2.- ' A sensu contrario ', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos 'sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad' ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara ' su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias ' ( STS/Social 1-marzo-1990 ).

3.- La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (recurso 3704/2007 ) y 7-octubre-2009 (recurso 4169/2008 ) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (recurso 5319/2003 ), 19-junio-2007 (recurso 4883/2005 ), 7-noviembre-2007 (recurso 2224/2906 ), 12-febrero-2008 (recurso 5018/2005 ), 6-noviembre-2008 (recurso 3763/2007 ) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:

' a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas'.

Pues bien, en el caso de autos no se discuten las notas de voluntariedad y retribución propias de una relación laboral de acuerdo con el art. 1.1 y 8.1 ET . Es más, la existencia de una retribución puede entenderse admitida por las partes a la vista de los escritos de recurso e impugnación en relación con las manifestaciones realizadas por las mismas a la funcionaria de la Inspección de Trabajo, y que constan en el informe emitido por la misma en autos (folios 32 y siguientes).

En relación a la ajenidad propia de una relación laboral concurren los siguientes indicios en el caso de autos que permiten entender presente tal circunstancia:

(1) La demandante tenía por función, al menos, atender a clientes que acudían por la mañana al centro de trabajo de la empresa en A Coruña para realizar una póliza de seguro, no siendo discutido que las primas de tales pólizas las ingresaba la demandada. Así la propia recurrente admite en su escrito de recurso que la actora recibía comisiones en virtud de las primas abonadas por los tomadores; y asimismo ya señalamos más arriba que del informe de la subinspectora de la Inspección de Trabajo en autos cabe concluir que la demandante prestaba servicios en el centro de trabajo de la demandada en A Coruña por las mañanas. Tal extremo relativo a que se le abonan comisiones en función de los contratos de seguro que realice lo reconoció también la propia actora ante la Inspección de Trabajo. Por tanto, los servicios realizados por la actora en relación a las pólizas de seguro son puestos a disposición de la empresa demandada. Es más, no consta acreditado que la actora suscribiera ella directamente las pólizas. La misma alegó a la Subinspectora actuante que ella introducía los datos del cliente en el ordenador y era D. Lázaro quien emitía la póliza desde la oficina de la empresa en Verín. Y no consta acreditado que en relación a las pólizas la intervención de la actora fuera otra que la indicada, siendo lo cierto que en virtud del principio de facilidad y disponibilidad probatoria recogido en el art. 217 LEC , la empresa pudo acreditar que la actora realizaba otras funciones en relación a tales pólizas. (2) En el mismo sentido, no consta acreditado que exista otro trabajador en el centro de trabajo de A Coruña; y el propio demandado no niega que se trata de un establecimiento abierto al público, y reconoció así al folio 32 de autos (informe de la Inspección de Trabajo) que la oficina 'solo se abre por la mañana'; además la actora se encontraba en la oficina por la mañana cuando fue visitada por la subinspectora actuante. Frente a tales extremos que denotan con claridad que la actora prestaba servicios en el centro de trabajo de la demandada y atendía a los clientes que llegaban al mismo, la empresa no ha acreditado que la misma también prestara servicios por su cuenta fuera del centro de trabajo y fuera de esas mañanas en las que 'se abre'. (3) No consta por tanto que la parte actora realice tarea alguna en relación a las decisiones empresariales de mercado como fijación de precios, selección de clientela, etc. (4) La parte actora y la empresa habían pactado, según ambas partes reconocen una retribución según comisiones en relación a las pólizas que se realizaran. La empresa no niega que tal retribución aunque variableno sea periódica. Además aporta una supuesta factura presentada ante la Inspección de Trabajo (folio 33 de autos) donde se recoge una retribución según la hora (5 euros por hora), retribución que por tanto estaría aun admitiendo el valor probatorio de tal factura en cualquier caso vinculada con la actividad prestada (horas y comisiones) y sería abonada por la empresa demandada. En tal sentido, cabe recordar que la citada sentencia del Tribunal Supremo señala que'la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.'

Además, concurren también, entendemos, indicios de dependencia. Así (1) la asistencia de la actora al centro de trabajo del empleador, según más arriba se expuso. Y es que lo único acreditado es que el centro de trabajo de A Coruña 'abre por la mañana' manifestación de la demandada a la subinspectora según informe en autos, y que la actora es la única trabajadora habitual en el centro de trabajo de A Coruña, lo cual es alegado por la misma y no consta ningún medio de prueba del que quepa deducir que había otro trabajador o trabajadora en ese centro de trabajo de A Coruña. Es más, el propio empresario lo reconoce implícitamente al señalar a la subinspectora tras la visita al centro de trabajo que 'en todo caso si tiene que salir por las mañanasla actora,tiene llave para cerrar el local'. De tales manifestaciones se colige que la actora tiene al menos una cierta concreción horaria impuesta por la demandada, y vinculada con la atención más o menos continuada de ese local abierto al público que 'abre por la mañana'. Dicho en otras palabras, si el local abre por la mañana y la única trabajadora del mismo es la demandante, quiere decir que la actora tiene un horario impuesto por la empresa. Lo que se compagina con el horario de 9:30 a 13:30 expuesto por la trabajadora a la subinspectora actuante en la visita realizada, y todo ello asimismo con el hecho incontrovertido de que girada la visita por la Inspección de Trabajo la demandante estaba en el local en el ordenador (folio 32 y siguientes de autos). (2) No consta acreditada la existencia de una organización empresarial propia de la demandante. La parte demandada señala que tenía su propio coche, móvil, tarjetas de visita, pero nada de ello se acredita. Por otro lado, en el centro de trabajo de A Coruña, donde la actora prestaba servicios había mobiliario y un ordenador usado por la misma (informe a los folios 32 y siguientes), respecto de los que no se discute que son de titularidad de la empresa.

Incluso si se admitiera que la parte actora se dio de alta a efectos tributarios en la actividad económica incluida en el documento de alta que aporta la empresa en su ramo de documental, ello no permitiría descartar, a la vista de los indicios de laboralidad ya expuestos, que el alta no fuera únicamente con la finalidad de emitir facturas para dotar a la relación laboral de una mera apariencia mercantil. Es más, como dijimos la parte recurrente aporta a la Inspección de Trabajo una supuesta factura (folio 33 de autos, donde se reseña la misma) en la que consta que la actividad de la actora es deauxiliar administrativo externo; siendo difícil e inusual que pueda desarrollarse una actividad de auxiliar administrativo por cuenta propia; y además consta en esa supuesta factura que al menos una parte de la retribución sería por horas, es decir, lo propio de una relación laboral, todo ello sin perjuicio de la retribución variable que las partes asimismo admiten. Por lo demás, según el citado informe de la subinspectora actuante la empresa manifestó en un primer momento que la demandante había 'firmado' un contrato mercantil, pero requerido el mismo, aportó uno sin nombres ni firmas.

Por todo lo dicho, entendemos que no discutidas las notas de voluntariedad y retribución, y existiendo indicios de ajenidad y dependencia, no desvirtuados, ha de entenderse que existe una relación laboral, y por tanto es competente la jurisdicción social con el art. 1 y 2 a) LRJS .

Siendo esto así, y toda vez que los motivos de recurso se fundan todos en la inexistencia de relación laboral, y concurriendo la misma, tal recurso ha de desestimarse, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.-Costas del recurso

Desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Además, con el art. 204 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicacióninterpuesto por Cachafeiro Asociados SL frente a la sentencia de 17 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , dictada en los autos nº 41/2016 seguidos a instancia de Dª. Adoracion , que confirmamos.

2º.-Todo ello condenando en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

3º.-Además se condena a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.